In dit addendum zijn de meest relevante wijzigingsvoorstellen en correcties opgenomen.

Transcriptie

1 Aanvullingen en correcties op Arbeidsrecht, 13 e druk mr. Marion Treep (september 2018) In dit addendum zijn de meest relevante wijzigingsvoorstellen en correcties opgenomen. Hoofdstuk 2 Arbeidsovereenkomstenrecht Proeftijd (art. 7:652 en 676 BW) Het aanbieden van vaste dienstverbanden en langere contracten voor bepaalde tijd moet volgens het kabinet aantrekkelijker worden voor werkgevers. In het wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans (WAB) wordt onder andere voorgesteld om voor arbeidsovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn afgesloten een maximale proeftijd van vijf maanden toe te staan. Bij tijdelijke contracten van twee jaren of langer mag de proeftijd op maximaal drie maanden worden gesteld. De mogelijkheid een langere proeftijd af te spreken is alleen van toepassing op de eerste arbeidsovereenkomst die door dezelfde werkgever en werknemer wordt aangegaan. Het beroep dat een werkgever op een concurrentiebeding kan doen bij een beëindiging in de proeftijd van een vast dienstverband wordt beperkt. Beoogd tijdstip van inwerkingtreding is 1 januari Loon (art. 7:616 t/m 633 BW) Loonstrook In het wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans (WAB) wordt voorgesteld om de werkgever te verplichten om op de loonstrook te vermelden of het gaat om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en of de omvang van de arbeid eenduidig is vastgelegd (art. 7:626 en 655 BW). Beoogd tijdstip van inwerkingtreding is 1 januari Vakantie en verlof In het wetsvoorstel Wet invoering extra geboorteverlof (WIEG) wordt voorgesteld om partners recht te geven op maximaal één keer de wekelijkse arbeidsduur volledig doorbetaald geboorteverlof in de eerste vier weken na de bevalling. De term kraamverlof wordt vervangen door geboorteverlof. Beoogd tijdstip van inwerkingtreding is 1 januari In de eerste zes maanden na de geboorte kunnen partners daarnaast vijf weken extra geboorteverlof opnemen (tegen een uitkering van het UWV van 70 procent van het loon). Beoogd tijdstip van inwerkingtreding is 1 juli Het adoptie- en pleegzorgverlof wordt verlengd van vier naar zes weken. Beoogd tijdstip van inwerkingtreding is 1 januari Europese regelgeving partner- en ouderschapsverlof De duur en doorbetaling van het partner- en ouderschapsverlof verschillen sterk tussen EU-lidstaten. De kosten voor werkgevers verschillen derhalve ook. Deze verschillen kunnen leiden tot oneerlijke concurrentie. De Europese Commissie wil daarom een minimum vaststellen voor deze vormen van verlof. Voorgesteld zijn onder andere: - tien dagen deels doorbetaald partnerschapsverlof; - vier maanden ouderschapsverlof waarvan zes weken deels doorbetaald; - vijf deels doorbetaalde dagen zorgverlof per jaar Informatieplicht, persoonsregistratie en identificatieplicht Informatieplicht Zie opmerkingen bij paragraaf

2 Persoonsregistratie De Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) is de opvolger van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) en op 25 mei 2018 van kracht geworden. De Nederlandse Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming (de Uitvoeringswet of UAVG ) is daarbij van belang. Bij de zakelijke verwerking van persoonsgegevens zijn er meer en verbeterde privacyrechten rond onder andere inzage, correctie, verwijdering en dataportabiliteit (art AVG). Persoonsgegevens mogen alleen voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doelen worden verwerkt. De gegevensverwerking is onder andere legitiem in geval van: - een wettelijke plicht; - een gerechtvaardigd belang; - een publieke taak of algemeen belang; - uitvoering van een overeenkomst; - (vrij en ondubbelzinnig gegeven) toestemming van betrokkene. Voor het verwerken van bijzondere persoonsgegevens (bijvoorbeeld gezondheidsgegevens) zijn net als onder de Wbp specifieke eisen geformuleerd. Degene die bepaalt welke persoonsgegevens worden verzameld, voor welk doel dit gebeurt en de manier waarop dit plaatsvindt, wordt verwerkingsverantwoordelijke genoemd. Verwerkingsverantwoordelijken schakelen regelmatig derden in die voor hen persoonsgegevens verwerken. Zij worden verwerker genoemd. Bijvoorbeeld een kantoor dat door een werkgever voor de salarisadministratie wordt ingeschakeld. Een verwerker heeft geen zeggenschap over de verwerkingen en handelt onder de verantwoordelijkheid van de verwerkingsverantwoordelijke. Als gebruik gemaakt wordt van verwerkers, dienen de afspraken in een verwerkersovereenkomst te worden vastgelegd. De verwerkingsverantwoordelijke heeft niet alleen een nalevings- maar ook een verantwoordingsplicht en zal (onder andere), als aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan, een verwerkingsregister moeten bijhouden en een functionaris voor gegevensbescherming moeten aanstellen (art AVG). Het register geeft inzicht in alle verwerkingsactiviteiten. De functionaris voor gegevensbescherming houdt intern toezicht op en adviseert over de toepassing en naleving van de AVG. De verwerkingsverantwoordelijke zal passende beveiligingsmaatregelen moeten treffen en in geval van een datalek melding moeten doen bij de Autoriteit Persoonsgegevens en mogelijk ook bij de betrokkene(n). Bij overtreding van de AVG kan de toezichthouder (de Autoriteit Persoonsgegevens) een boete opleggen van maximaal 20 miljoen euro of een boete van 4 procent van de wereldwijde jaaromzet. Hoofdstuk 3 Ontslagrecht Redelijke grond Rechters kunnen een arbeidsovereenkomst niet ontbinden als niet (volledig) wordt voldaan aan een van de redelijke gronden. Cumulatie van ontslaggronden (art. 7:669 lid 3 onder c t/m h BW) is niet aan de orde. In de praktijk komt het nogal eens voor dat zich omstandigheden voordoen die meerdere ontslaggronden raken; er is bijvoorbeeld sprake van disfunctioneren en een verstoorde arbeidsverhouding of verwijtbaar handelen. Het geheel van deze omstandigheden zou de ontbinding van de arbeidsovereenkomst echter vaak wel kunnen rechtvaardigen. In het wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans (WAB) wordt een nieuwe redelijke grond voorgesteld (art. 7:669 lid 3 onder i BW). De i-grond kan ingezet worden als er ten minste omstandigheden uit

3 twee van de ontslaggronden (c t/m h) aan de orde zijn, die maken dat in redelijkheid niet van de werkgever gevergd kan worden om de arbeidsrelatie voort te zetten Proeftijd (art. 7:652 en 7:676 BW) Zie opmerkingen bij hoofdstuk 2, paragraaf Contract voor bepaalde tijd en ketenregeling (art. 7:667, 668 en 668a BW) Ketenregeling De huidige regelgeving rond de ketenconstructie levert werkgevers niet altijd voldoende benodigde flexibiliteit op. Zo wordt de periode van maximaal 24 maanden als te kort ervaren en wordt een in acht te nemen tussenliggende periode van meer dan zes maanden om de keten te doorbreken als te lang ervaren. Flexwerkers verliezen hierdoor tevens soms onnodig snel hun baan. In het wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans (WAB) wordt (onder andere) het volgende voorgesteld: - De maximumtermijn van de ketenregeling wordt opgerekt naar 36 maanden. - Het bij cao bekorten van de tussenliggende periode van zes maanden naar drie voor aangewezen functies die als gevolg van klimatologische of natuurlijke omstandigheden maximaal negen maanden per jaar kunnen worden uitgeoefend (art. 7:668a lid 13 BW), wordt verruimd. De voorwaarde dat het moet gaan om klimatologische of natuurlijke omstandigheden wordt geschrapt. - Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die opgezegd wordt tijdens de proeftijd telt mee voor de ketenregeling indien er met een tussenpoos van ten hoogste zes maanden tussen dezelfde partijen een contract voor bepaalde tijd wordt aangegaan. - De ketenregeling wordt niet van toepassing verklaard op contracten die zijn aangegaan ten behoeve van ziektevervanging in het primaire onderwijs. 3.5 Transitievergoeding (art. 7:673, 673a, 673b, 673c en 673d BW) Om onder andere de drempel voor het aangaan van een vast dienstverband enigszins te verlagen, wordt in het wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans (WAB) (onder meer) het volgende voorgesteld: - Iedere werknemer krijgt, ongeacht de duur van het dienstverband, recht op transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd of niet wordt voortgezet door de werkgever. - Voor elk jaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd (ongeacht de lengte van het dienstverband), heeft de werknemer recht op een vergoeding van een derde maandsalaris. Is minder dan een kalenderjaar gewerkt, dan bedraagt de transitievergoeding een evenredig deel van de vergoeding per gewerkt jaar. - Compensatie van transitievergoeding kan in geval van ziekte alleen plaatsvinden als de werknemer twee jaar ziek is geweest (zie ook hierna). Overige wetswijzigingen: - Vanaf 1 april 2020 kan de werkgever bij het UWV een verzoek indienen om de betaalde transitievergoeding aan werknemers die na twee jaar ziekte ontslagen zijn te compenseren (art. 7:673e BW). De regeling geldt ook voor arbeidsovereenkomsten die na 1 juli 2015 zijn beëindigd. - Bij ontslagen wegens bedrijfseconomische redenen is geen transitievergoeding verschuldigd als in de cao voorzien wordt in een redelijke vergoeding of voorzieningen zijn getroffen om werkloosheid te beperken (art. 7:673b (nieuw) BW). 3.6 Doorwerken na de pensioengerechtigde leeftijd Correctie p. 251, tweede bullet: art. 7:671a lid 3 onder d BW moet zijn: art. 7:671a lid 5 onder d BW.

4 3.8.2 De positie van werknemers bij faillissement, WSNP en surseance van betaling Pre-packconstructie Volgens artikel 7:666 BW is de regelgeving van overgang van onderneming niet van toepassing als er sprake is van faillissement. Het arrest van het Europese Hof van Justitie inzake Smallsteps (HvJ EU 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489) heeft echter ingrijpende gevolgen voor het toepassen van de prepackconstructie. Het Hof heeft bepaald dat op een pre-pack die is gericht op de doorstart van de onderneming na faillissement, de regelgeving van overgang van onderneming gewoon van toepassing is. Dit betekent dat de rechten en plichten van de werknemers overgaan op de verkrijger. Bij een prepack of faillissement gericht op liquidatie van de onderneming is dit conform artikel 7:666 BW niet het geval. De beoogde Wet continuïteit ondernemingen I, die de pre-pack moet reguleren, heeft door deze uitspraak geen bestaansrecht meer. Hoofdstuk 5 Flexibele arbeidsrelaties De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (art. 7:667, 668 en 668a BW) Zie opmerkingen bij hoofdstuk 3, paragraaf De oproepovereenkomst Werknemers die werkzaam zijn op een oproepcontract hebben een onzekere en minder gunstige inkomenspositie. Er is onzekerheid over hoeveel uren er gewerkt moet worden en over wanneer er gewerkt moet worden. In nogal wat gevallen is er sprake van structurele inzet en/of permanente beschikbaarheid die als onwenselijk wordt beschouwd. Om de positie van oproepkrachten waarvan de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is vastgelegd te verbeteren, zijn in het wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans (WAB) diverse verbetervoorstellen opgenomen. In het wetsvoorstel wordt door de minister nog eens expliciet benadrukt dat het hier niet alleen het werken op een nulurencontract betreft, maar ook het werken op een min-maxcontract. Ondanks andersluidende jurisprudentie op dit vlak vindt de wetgever dat ook bij min-maxcontracten de omvang van de arbeid niet eenduidig is overeengekomen, zodat een mogelijk beroep op artikel 7:610b BW en het nieuwe artikel 7:628a BW wel degelijk mogelijk is. De uitbreiding van de bescherming van oproepkrachten richt zich dus zowel op werknemers met een nulurencontract als op werknemers met een min-maxcontract. De eerste twee hierna weergegeven bepalingen zijn tevens van toepassing op uitzendkrachten waarvan de loondoorbetalingsplicht is uitgesloten. In het wetsvoorstel WAB wordt (onder andere) het volgende voorgesteld (art. 7:628a BW): - Als de werkgever niet ten minste vier kalenderdagen voorafgaand aan de te werken dag schriftelijk of elektronisch heeft opgeroepen, hoeft de werknemer niet aan de oproep gehoor te geven (verkorting is mogelijk bij cao, mits niet korter dan een dag). - De werknemer heeft recht op loon over afgezegde uren als binnen vier dagen voor de aanvang van de arbeid de oproep wordt ingetrokken. - Als de arbeidsovereenkomst twaalf maanden heeft geduurd, moet de werkgever de werknemer binnen een maand schriftelijk of elektronisch een aanbod doen voor een arbeidsomvang die ten minste gelijk is aan de gemiddelde omvang per maand berekend over de voorafgaande periode van twaalf maanden. Als de werkgever geen aanbod doet of een aanbod doet dat niet aan de vereisten voldoet, heeft de werknemer gedurende de periode waarin de verplichting niet is nagekomen recht op loon over het aantal uren waarvoor hij een aanbod zou moeten hebben gehad. Dit onderdeel is een behoorlijke verbetering van de

5 rechtpositie van de oproepkracht ten opzichte van artikel 7:610b BW, dat overigens uiteraard gewoon van kracht blijft. In het wetsvoorstel WAB wordt tevens een aanpassing van artikel 7:672 BW voorgesteld met betrekking tot de opzegtermijn van werknemers die werkzaam zijn op een nulurencontract: - Een werknemer met een nulurencontract kan (als hij niet opgeroepen is) feitelijk opzeggen tegen elke dag en hoeft zich niet te houden aan artikel 7:672 lid 1 BW. - De opzegtermijn die de werknemer met een nulurencontract in acht moet nemen wordt op vier dagen gesteld (kan bij cao verkort worden tot een dag) Payrolling De Hoge Raad heeft zich in 2016 (HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356 (Care4Care/StiPP)) over de reikwijdte van de definitie van de uitzendovereenkomst uitgesproken in die zin dat strikt genomen ook payrolling in principe onder het bereik van artikel 7:690 BW valt. Tevens heeft de Hoge Raad aangegeven dat het aan de wetgever is om eventueel nieuwe regelgeving omtrent dergelijke constructies te maken. Payrollwerknemers hebben sinds 2015 al nagenoeg dezelfde ontslagbescherming als de werknemers van de inlenende opdrachtgever bij wie zij aan het werk zijn. In het wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans (WAB) wordt de rechtspositie van werknemers die ingezet worden op payrollbasis nog verder verduidelijkt en versterkt. Payrollondernemingen hebben doorgaans geen allocatiefunctie op de arbeidsmarkt, zoals bij uitzendbureaus meestal wel het geval is. Ook vervult de inlenende opdrachtgever feitelijk het materiële werkgeverschap: werving en selectie, de gesprekscyclus enzovoort. Daarnaast worden payrollwerknemers vaak langdurig of voor onbepaalde tijd ingeleend. Mede om deze redenen vindt de regering het onwenselijk en onrechtvaardig dat de arbeidsvoorwaarden van werknemers die rechtstreeks in dienst zijn bij de inlenende opdrachtgever verschillen van de payrollwerknemers die bij de inlenende opdrachtgever werken. Het verlichte arbeidsrechtelijke regime zoals dat geldt voor de uitzendformule (art. 7:691 BW) zou dan ook niet van toepassing moeten zijn op payrolling. In de wet (art. 7:692 (nieuw) BW en art. 1 lid 1 sub g (nieuw) Waadi) wordt de definitie van payrolling gegeven die gelijk is aan de definitie zoals opgenomen in de Ontslagregeling: De payrollovereenkomst is de uitzendovereenkomst, waarbij de overeenkomst van opdracht tussen de werkgever en de derde niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt en waarbij de werkgever alleen met toestemming van de derde bevoegd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen. Het eventueel doorlenen van de werknemer door de inlenende opdrachtgever (de derde) verandert het karakter van payrolling niet, de werknemer behoudt de hierna geschetste rechtsbescherming. De formele werkgever (payrollonderneming/uitlener) heeft immers geen actieve allocatiefunctie op de arbeidsmarkt, de uiteindelijke payrollovereenkomst met de formele juridische werkgever is leidend voor de vraag of er sprake is van payrolling. Het verlichte arbeidsrechtelijke regime van de uitzendovereenkomst wordt buiten toepassing verklaard als er sprake is van payrolling (art. 7:692a (nieuw) BW): - Het uitzendbeding van artikel 7:691 BW (einde opdracht, einde uitzending gedurende 26 weken (of 78 weken in geval van afwijking bij cao)) is voor payrolling buiten toepassing verklaard. Dit betekent veel minder onzekerheid voor de payrollmedewerker in de beginfase. - De reguliere ketenconstructie inclusief afwijkingsmogelijkheden (zie aanvulling 3.3.2) is ook van toepassing op payrollconstructies waarbij de afwijkingsmogelijkheid in de cao van de inlenende opdrachtgever moet zijn opgenomen (maximaal zes contracten in maximaal 48 maanden indien de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering dit voor bepaalde functies/functiegroepen meebrengt). - De eerste zes maanden loondoorbetaling uitsluiten (art. 7:628 BW) in geval van payrolling kan bij schriftelijke overeenkomst worden afgesproken als deze afwijking voor de functie gebruikelijk is of als deze afwijkingsmogelijkheid is opgenomen in de cao van de inlenende opdrachtgever. De periode van loondoorbetaling langer uitsluiten kan alleen als deze

6 afwijkingsmogelijkheid is opgenomen in de cao van de inlenende opdrachtgever en als het functies betreft waarvan de werkzaamheden incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang hebben. Verder wordt in een nieuw geformuleerd artikel 8a Waadi een gelijkebehandelingsvoorschrift met betrekking tot primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden gegeven (waar niet bij cao van kan worden afgeweken). Voor pensioenrechten zijn wel wat afwijkende regels. De inlenende opdrachtgever heeft een informatieplicht. Voorafgaand aan de terbeschikkingstelling moet hij de werknemer en de payrollonderneming informeren over de in zijn bedrijf van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden (art. 12a (nieuw) Waadi) Freelanceovereenkomst Stand van zaken Wet DBA De Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (Wet DBA) heeft niet de duidelijkheid rond de inzet van zzp ers gebracht die ermee was beoogd. De wet zal dan ook worden vervangen. In het najaar van 2018 komt het kabinet met een hoofdlijnenbrief waarin de nieuwe regelgeving wordt toegelicht. Het streven is om de nieuwe regelgeving op 1 januari 2020 te laten ingaan. Het opschorten van de handhaving van de Wet DBA is tevens verlengd tot 1 januari Alleen in geval van kwaadwillendheid, opzettelijk situaties van schijnzelfstandigheid laten ontstaan of voortbestaan, zal worden opgetreden.