Besluit geschil Broadcast Newco Two - Nozema met betrekking tot het antenne-opstelpunt Rotterdam OPTA/G.6.00/2000/203055 Oordeel in de zin van artikel 3.11., vijfde en vierde lid, van de Telecommunicatiewet, in het geschil tussen: Enerzijds, De besloten vennootschap Broadcast Newco Two B.V. gevestigd te Terneuzen, gemachtigde: mr A.J.H.W.M. Versteeg, advocaat te Amsterdam, en anderzijds, de naamloze vennootschap Nozema N.V. gevestigd te IJsselstein, gemachtigde de heer mr E.A.P. Engels, advocaat te Amsterdam. 1. De procedure Bij brief van 8 juni 2000 heeft mr Versteeg, namens Broadcast Newco Two B.V. (hierna: Broadcast) het college verzocht om een oordeel in een geschil met Nozema N.V. (hierna : Nozema). Nadat het college aan partijen inlichtingen heeft gevraagd en partijen informatie hebben verschaft, heeft op 25 september 2000 een hoorzitting plaatsgevonden. 2. Verzoek van Broadcast Broadcast heeft het college verzocht om met toepassing van artikel 3.11, vijfde en vierde lid, Tw regels vast te stellen ten aanzien van het gebruik van het antenne-opstelpunt Rotterdam. 3. Het geschil Het college omschrijft het geschil tussen partijen als volgt: Broadcast wil medegebruik maken van het aan Nozema toebehorende antenne-opstelpunt te Rotterdam. Dat medegebruik zou naar het oordeel van Broadcast inhoud moeten krijgen door plaatsing van een topbuis op de bestaande antennemast of door deling van het aanwezige antennesysteem van Nozema of door herindeling van de betreffende antennemast. Nozema is tot één en ander niet bereid. 4. Overwegingen Op grond van hetgeen door partijen is aangevoerd heeft het college het volgende overwogen: 1
Artikel 3.11 lid 1 Tw verplicht Nozema te voldoen aan redelijke verzoeken tot het medegebruik van een antenne-opstelpunt. Uit de uitspraak van de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam, sector bestuursrecht, van 13 september 2000 (site sharing geschil KPN/Dutchtone) blijkt dat artikel 3.11 lid 1 Tw tekstueel moet worden geïnterpreteerd. Het delen van antennesystemen kan niet onder de woorden "medegebruik van antenne-opstelpunten" worden gebracht. Dat betekent dat, hoewel het delen van antennesystemen het college als een efficiënte wijze van gebruik van een antenne-opstelpunt overkomt, het college geen bevoegdheid heeft om regels omtrent het delen van antennesystemen vast te stellen. Ten aanzien van het plaatsen van een topbuis op de mast stelt Nozema zich op het standpunt dat dit om technische redenen niet mogelijk is. Plaatsing van een topbuis zou volgens Nozema tot gevolg hebben dat het toekomstig gebruik van de antennemast voor de plaatsing van DVB-T-antennes niet mogelijk zal zijn. Uit de stukken blijkt dat KPN op 27 oktober 1997 aan Broadcast een offerte heeft aangebracht voor plaatsing van een ca. 15 meter lange topbuis op de reeds ca. 36 meter hoge mast. Wel werden hierbij enige voorbehouden gemaakt, onder andere met betrekking tot het antennesysteem. Uit een eind 1998 door KPN gemaakte doorberekening van de mast blijkt dat wanneer een 8-laags DVB-antenne wordt aangebracht de mast met zes meter verlaagd moet worden. Deze conclusie van KPN is door Broadcast niet bestreden. Het college gaat daarom van dit gegeven uit. Het college stelt vast dat de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat vooralsnog niet is overgegaan tot het verlenen van vergunningen voor DVB-T en dat, mede naar aanleiding van de UMTS-veiling en andere ontwikkelingen, met de verdeling van DVB-T-frequenties en het gebruik daarvan nog geruime tijd zal zijn gemoeid. Het college acht het door Nozema reserveren van ruimte op antenne-opstelpunten ten behoeve van DVB-T op zichzelf gerechtvaardigd. Het gaat hier immers om een belangrijke nieuwe omroeptoepassing. Dat betekent evenwel niet dat de antennemast in de periode tot het moment van ingebruikneming van DVB- T-antennes niet met een derde zou behoeven te worden gedeeld. Dat betekent dat Nozema in ieder geval verplicht is om het delen van haar antenne-opstelpunt mogelijk te maken door middel van de plaatsing van een topbuis of anderszins voor de periode tot de antennes voor DVB-T daadwerkelijk moeten worden geplaatst en in gebruik worden genomen. Ten aanzien van de eerst op de hoorzitting uitgewerkte modaliteit van de efficiëntere indeling van de antennemast merkt het college het volgende op. Een redelijke uitleg van artikel 3.11 lid 1 Tw brengt mee dat de houder van een antenne-opstelpunt niet op voorhand mag weigeren om mee te werken aan een redelijk verzoek tot herschikking van een antenne-opstelpunt om zo deling van de mast mogelijk te maken. Bij de beoordeling van de redelijkheid van een dergelijk verzoek zullen met name relevant zijn de invloed van een nieuwe indeling op de bedrijfsvoering van de houder van een antennemast en de bereidheid van degene die het verzoek tot medegebruik doet bij te dragen in de kosten van herschikking. 2
Bij een herschikking dient te worden uitgegaan van normen, die bij het opstellen van antennes kunnen gelden, zoals regels over het positioneren van antennes op de mast (waar dienen welke antennes te worden aangebracht?), en over het aantal antennelagen dat op grond van het uitgestraalde zendvermogen en de maximale acceptabele veldsterkte in de nabije omgeving noodzakelijk is. Het ontbreken van dergelijke normen leidt er toe dat partijen in het bereiken van resultaten van hun onderhandelingen worden beperkt. Het lijkt het college daarom aangewezen dat partijen in eerste instantie in abstracto overleg over deze normen voeren, waarbij het college de suggestie doet de Rijksdienst voor Radiocommunicatie, die op dit terrein bij uitstek deskundig is, te betrekken. Vervolgens kunnen partijen deze normen in een principe-overeenkomst vast leggen. Die overeenkomst kan dan de basis bieden voor (de totstandkoming van) overeenstemming over de betreffende antennemast. Het college stelt vast dat de onderhandelingen tussen partijen met betrekking tot een concrete herschikking op grond van algemene normen nog onvoldoende zijn gevoerd. Van een daadwerkelijk geschil is op dit moment nog geen sprake. 5. Besluit Het college besluit op grond van de vorenstaande overwegingen als volgt: (1) Het college verklaart zich op grond van artikel 3.11 van de Telecommunicatiewet onbevoegd om een regel vast te stellen met betrekking tot het delen van het antennesysteem op de antennemast te Rotterdam. (2) Het college stelt vast dat ten aanzien van de mogelijkheid van de herschikking van de antennemast nog onvoldoende overleg heeft plaatsgevonden zodat vooralsnog geen sprake is van een situatie waarin partijen geen overeenstemming over het medegebruik hebben bereikt. Het college verklaart zich in deze onbevoegd. (3) Het college bepaalt dat Nozema verplicht is om het delen van haar antenne-opstelpunt mogelijk te maken door middel van de plaatsing van een topbuis of anderszins, voor de periode tot de antennes voor DVB-T daadwerkelijk moeten worden geplaatst en in gebruik worden genomen. 3
Aldus besloten te s Gravenhage op 16 november 2000. HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, Prof. Dr. J.C. Arnbak,, voorzitter Rechtsmiddelen Belanghebbenden, die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit. Het bezwaarschrift moet worden gericht aan: Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus 90420 2509 LK Den Haag onder vermelding van "Bezwaarschrift". Het bezwaarschrift dient te zijn ondertekend en dient in ieder geval de naam en het adres van de indiener, de dagtekening, een omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar is gericht, alsmede de gronden van het bezwaar te bevatten. Zo mogelijk dient een afschrift van het besluit en de overige op het bezwaar betrekking hebbende stukken te worden meegezonden. 4
Bijlage bij besluit van het college inzake het geschil G.6.00 Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit heeft bij zijn beslissing als verwoord in het besluit, waarvan deze bijlage onderdeel uitmaakt, de navolgende stukken in overweging genomen: 1. Brief van mr. Versteeg van 8 juni 2000, kenmerk av/jw-147670.34296 met bijlagen; 2. Brief van het college van OPTA van 20 juni 2000, kenmerk OPTA/IBT/2000/201739 3. Brief van mr. Versteeg van 12 juli 2000, kenmerk av/jw-147653.35540 met bijlagen; 4. Brief van het college van OPTA van 28 juli 2000, kenmerk OPTA/IBT/2000/202139; 5. Brief van het college van OPTA van 28 juli 2000, kenmerk OPTA/IBT/2000/202148; 6. Brief van mr. Versteeg van 17 augustus 2000, kenmerk 147670.36585 met bijlagen; 7. Brief van Nozema van 5 september 2000, kenmerk 2000001549/sza met bijlagen; 8. Brief van mr. Versteeg van 15 september 2000, kenmerk av/jw-147653.kf met bijlagen; 9. Pleitnotities van mr. A.J.H.W.M. Versteeg, ref.: 147365.38081; 10. Pleitnotities van mr. E.A.P. Engels; 11. Brief van mr. Versteeg van 26 september 2000, kenmerk av/jw-147653.kb met bijlagen; 12. Brief van Nozema van 27 september 2000, kenmerk 2000001674/akr/bkr met bijlagen; 13. Brief van het college van OPTA van 3 oktober 2000, kenmerk OPTA/IBT/2000/202765; 14. Brief van mr. Versteeg van 5 oktober 2000, kenmerk av/jw-147653.38492 met bijlagen; 15. Brief van Nozema van 10 oktober 2000, kenmerk 2000001791/AKR/mri; 16. Brief van mr. Versteeg van 16 oktober 2000, kenmerk av/jw-147653.kb met bijlagen; 17. Brief van mr. J.G.M. Kroeze van 19 oktober, kenmerk 2000001849/sza met bijlagen; 18. Fax van mr. Versteeg van 24 oktober, kenmerk: av/jw-147653-kf. 5