ECLI:NL:PHR:2011:BN3442 Instantie Datum uitspraak 25-11-2011 Datum publicatie 25-11-2011 Zaaknummer 08/05323 Formele relaties Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken - Inhoudsindicatie Parket bij de Hoge Raad Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHARN:2008:BG6670 Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BN3442 Belastingrecht Inkomstenbelasting. Vennootschapsbelasting. Art. 8 Wet Vpb 1969. Art. 7 Wet IB 1964. Onzakelijk vormgegeven lening "omlaag". Afwaarderingsverlies niet aftrekbaar. Uitwerking van HR 9 mei 2008, BNB 2008/191. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NTFR 2011, 2722 met annotatie van Nieuweboer FutD 2010-1939 V-N 2011/63.10 NJB 2011/2281 V-N Vandaag 2011/2865 BNB 2012/37 FED 2012/20 JONDR 2012/158 Conclusie Rolnr. HR 08/05323 Rolnr. Hof 08/00035 Rolnr. Rb. AWB 06/5834 Derde Kamer (A) Vennootschapsbelasting 2001 Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden MR. P.J. WATTEL ADVOCAAT-GENERAAL Conclusie van 14 juli 2010 inzake:
X B.V. TEGEN DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN Gebruikte afkortingen: BP-lening bodemloze-putlening EV eigen vermogen ODR-lening lening met niet-rentecorrigeerbaar onzakelijk debiteurenrisico OR-lening lening met rentecorrigeerbare onzakelijke voorwaarden VV vreemd vermogen 0. Overzicht 0.1. Deze conclusie heeft langer op zich laten wachten dan wenselijk en gebruikelijk. Ik bied de partijen daarvoor mijn excuses aan. Het fiscaalrechtelijke fenomeen van de onzakelijke lening is mij geen gesneden koek gebleken. 0.2. De belanghebbende heeft in 1999 aan haar dochter effecten overgedragen tegen een vordering in rekening-courant ad 5.3 mio. De dochter had een eigen vermogen ad 18.151 en geen (andere) activiteiten. Er is geen zekerheid gesteld of gevraagd en geen aflossing of rente overeengekomen. Later is een overeenkomst opgesteld en 5% rente en aflossing in tien jaar overeengekomen. In 2001 boekt de belanghebbende 1.2 mio af op haar vordering wegens negatief eigen vermogen van de dochter als gevolg van rentebijschrijving en waardedaling van de effecten. 0.3. Het Hof Arnhem acht de afboeking niet aftrekbaar op grond van HR BNB 2008/191 (Certificaathouders-uitkooparrest). De belanghebbende heeft een debiteurenrisico genomen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben geaccepteerd. Omdat de overeengekomen rente al niet opgebracht kon worden, acht het Hof armslengtecorrectie door een rente-aanpassing onrealistisch. 0.4. De belanghebbende betoogt in cassatie: (i) het Hof heeft ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, tot onzakelijkheid geconcludeerd wegens aanvankelijk ontbreken van zekerheid en aflossingschema; (ii) (subsidiair) hoogstens een deel van de lening kan als onzakelijk worden aangemerkt. 0.5. Alvorens de middelen te behandelen, probeer ik de 'onzakelijke lening' van een conceptueel kader, een dogmatische thuishaven en een praktische toepassing te voorzien. Dat valt niet mee; het lukt eigenlijk niet. 0.6. Na een bespreking van het Certificaathouders-uitkooparrest HR BNB 2008/191 (onderdeel 4) zet ik in onderdeel 5 het denkraam uiteen en kom ik tot de volgende algemene bevindingen met betrekking tot de ODR-lening (lening met onzakelijk debiteurenrisico): - U heeft ervoor gekozen bij een lening met een ODR-lening niet (een deel van) de lening zelf, maar alleen het onzakelijke risico buiten de winstsfeer te plaatsen. De ODR-lening functioneert fiscaal dus als vreemd vermogen en niet als kapitaal zolang het risico zich niet blijkt te realiseren; - de ODR-lening moet (dus) worden onderscheiden van de bodemlozeput-lening (HR BNB 1988/217) omdat bij de ODR-lening juist niet "reeds aanstonds duidelijk" is dat het bedrag van de lening het vermogen van de crediteur "blijvend heeft verlaten." De terugbetalingsverplichting is immers reëel. De ODR-lening is wel een soort deelnemerschapslening omdat de gelieerde crediteur op oncrediteurlijke wijze deelneemt in het ondernemingsrisico van de debiteur, maar zij is geen deelnemerschapslening
die geherkwalificeerd wordt, nu zij niet voldoet aan de criteria van HR BNB 1988/217, HR BNB 1998/208 en het Prêt participatif-arrest. - er tekenen zich twee soorten onzakelijke leningen af: leningen die prijsonzakelijk zijn (ODR light: het onzakelijke debiteurenrisico kan weggenomen worden door correctie van de vaste rente) en leningen die essentieel onzakelijk zijn (hoofdsomonzakelijk: het ontbreken van (voldoende) zekerheid is zó essentieel dat de lening niet met aanpassing van de (vaste) rente verzakelijkt kan worden tot armslengte: er is geen derde te vinden die het risico tegen een vaste rente aanvaardt: er is geen CUP). Ik noem de eerste soort OR-leningen (onzakelijke rente) en de tweede soort ODR-leningen. - De OR-lening wordt naar armslengte gecorrigeerd door correctie van de prijs (de rente); een eventueel afwaarderingsverlies is aftrekbaar; - Bij de ODR-lening bestaan dogmatisch twee mogelijkheden tot armslengtecorrectie: (i) een schatting van de waarde van de vordering ten tijde van de geldverstrekking, gevolgd door herkwalificatie van het verschil met nominaal tot informeel kapitaal c.q. onttrekking, met alle rentegevolgen van dien. U heeft daarvoor echter niet gekozen in het Certificaathoudersarrest, noch in uw eerdere, reeds lang staande jurisprudentie over met name onzakelijke garanties: niet de geldverstrekking is onzakelijk, maar alleen de aanvaarding van het risico. (ii) De gehele lening als vreemd vermogen, maar (iia) de armslengtebeloning moet gesteld worden op een zeer hoog aandeel in de winst van het gefinancierde project; ik zie geen aanwijzingen dat u daarvoor zou willen kiezen; de praktische problemen lijken mij ook groot. Dan blijft over (iib): afwaardering op de ODR-lening is niet aftrekbaar indien en voor zover het onzakelijke debiteurenrisico zich blijkt te realiseren, en er moet een forfaitaire rente (een 'normaal' bedrijfsfinancieringsrendement bij degelijke zekerheid) berekend worden, zowel bij de crediteur als bij de debiteur, omdat bij een ODR-lening per definitie geen comparable uncontrolled price (CUP) bestaat; er is immers geen onafhankelijke financier te vinden om mee te vergelijken (behalve wellicht voor een winstafromende beloning). Nu de te corrigeren onzakelijkheid volgens u niet de geldverstrekking zelf, maar alleen het debiteurenrisico betreft, en niet vergeleken kan worden met een andere, onafhankelijke financier, kan voor de zakelijkheidscorrectie alleen vergeleken worden met een andere investering door de crediteur; een investering zonder een dergelijk risico (het onzakelijke risico moet immers geëlimineerd worden). Dat leidt tot het berekenen van een 'normale' rente: een rente die past bij een gemiddelde degelijk gezekerde bedrijfsfinanciering. - nu HR BNB 2008/191 van 'indien en voor zoverre' en 'in zoverre' spreekt, moet bij afwaardering van een ODR-lening beoordeeld worden of een derde de lening wel voor een deel zonder zekerheid zou hebben verstrekt, uitgaande van financiering van het niet door de derde gefinancierde deel met eigen vermogen; de afwaardering moet in de eerste plaats toegerekend worden aan het deel dat de derde niet zou hebben verstrekt; afboeking op dat deel is niet aftrekbaar; - een ODR-lening kan zich niet alleen 'omhoog' (van dochter aan moeder) voordoen, zoals in HR BNB 2008/191 maar ook 'omlaag' (van moeder aan dochter), zoals in de te berechten zaak. 0.7. In de onderdelen 6, 7 en 8 ga ik nog in op respectievelijk (i) uw jurisprudentie sinds het interbellum over onzakelijke garanties- en geldverstrekkingen; (ii) de vraag of onzakelijke leningen 'omhoog', 'omlaag' en 'opzij' van elkaar verschillen en (iii) de literatuur over de vraag welke de vereiste armslengtecorrectie is op een ODR-lening. 0.8. Wat betreft de zaak zelve meen ik dat HR BNB 2008/191 ook geldt voor leningen 'omlaag', zoals de litigieuze. 's Hofs oordeel dat een onafhankelijke geldverstrekker belanghebbendes debiteurenrisico niet zou hebben aanvaard, is een voldoende gemotiveerd feitelijk oordeel, gelet op (i) de relatieve verwaarloosbaarheid van het eigen vermogen van de debiteur/dochter, (ii) het ontbreken van zekerheden en de zinloosheid van de later overeengekomen mogelijkheid van een pandrecht op de effecten, (iii) het ontbreken van afspraken over aflossing bij het aangaan van de lening; (iv) de aard van de activiteiten, althans van de activa, van de debiteur/dochter (het houden van beursgenoteerde effecten), en (v) de wijze waarop en de bronnen waaruit de dochtervennootschap rente en aflossingen zou moeten financieren. Eveneens voldoende gemotiveerd is het oordeel dat de later overeengekomen mogelijkheid tot inpandgeving van de effecten de crediteur geen betere positie oplevert dan rechtstreeks verhaal op de effecten en het oordeel dat het later overeengekomen
aflossingsschema onrealistisch is. 0.9. Belanghebbendes subsidiaire standpunt (slechts een deel van de lening is onzakelijk en dus is ook slechts een deel van het afwaarderingsverlies onaftrekbaar) is door het Hof niet expliciet behandeld, maar ik lees in de uitspraak dat het Hof heeft geoordeeld dat het onzakelijke risico de gehele lening treft. Ik meen dat de motivering voor dat (impliciete) oordeel niet sluit omdat er wel een derde te vinden lijkt die - zonder zekerheid - (bijvoorbeeld) een derde of de helft van het pakket zou willen financieren als hij als enige crediteur verhaal heeft op het gehele pakket (dus als de rest met eigen vermogen gefinancierd zou zijn). Dat leidt echter niet tot cassatie. Ook indien van de lening een deel met zakelijk risico wordt afgesplitst, moet de afboeking in de eerste plaats toegerekend worden aan het deel met het onzakelijke risico (dus niet in evenredigheid van het zakelijke en het onzakelijke deel). In 's Hofs oordeel ligt besloten dat het leningdeel met onzakelijk risico in elk geval ten minste gelijk is aan het bedrag van de afboeking van 1,2 mio op de totale lening ad 5,3 mio. 0.10. Ik concludeer daarom tot ongegrondverklaring van het cassatieberoep. 1. Procesverloop 1.1. Aan de belanghebbende is een aanslag vennootschapsbelasting 2001 opgelegd naar een belastbaar bedrag ad nihil. Bij beschikking heeft de Inspecteur het verlies voor dat jaar vastgesteld op 84.280. De belanghebbende heeft tegen de verliesvaststellingsbeschikking bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft bij uitspraak zijn verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd. 1.2. De belanghebbende is van die uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank), die het beroep ongegrond heeft verklaard.(1) Daartegen is de belanghebbende in hoger beroep gekomen bij het Hof Arnhem (hierna: het Hof), dat de uitspraak van de Rechtbank heeft bevestigd.(2) 1.3. De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft zich verweerd. 2. Feiten, geschil en oordeel van het Hof 2.1. Het Hof heeft de volgende feiten vastgesteld: "2.1. Belanghebbendes doelstelling is het beleggen van vermogen in de ruimste zin des woords. Ultimo 1999 bezit belanghebbende onder andere een effectenportefeuille bestaande uit beursgenoteerde aandelen en obligaties (hierna: de effecten). Belanghebbende wenst per 1 januari 2000 aangemerkt te worden als fiscale beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb). 2.2. Op grond van artikel 10, tweede lid, van het Besluit beleggingsinstellingen worden aan het einde van het jaar, voorafgaande aan het jaar waarin een rechtspersoon als beleggingsinstelling wordt aangemerkt, de bezittingen te boek gesteld voor de waarde welke daaraan in het economisch verkeer kan worden toegekend. Om deze heffing over de stille reserves in de effecten te voorkomen, heeft belanghebbende de volgende handelingen verricht. 2.3. Op 30 december 1999 heeft belanghebbende A B.V. (hierna: A BV) opgericht. A BV is vanaf haar oprichting gevoegd in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met belanghebbende als moedermaatschappij. Deze fiscale eenheid is op 31 december 1999 geëindigd, omdat belanghebbende vanaf 1 januari 2000 als fiscale beleggingsinstelling werd aangemerkt. 2.4. Eveneens op 30 december 1999 heeft belanghebbende de effecten aan A BV overgedragen. De overdracht heeft binnen de fiscale eenheid tegen boekwaarde plaatsgevonden. A BV heeft daarbij de latente verplichting op zich genomen de te zijner tijd verschuldigde vennootschapsbelasting over de in de effecten begrepen stille reserves te betalen. Voor het resterende deel van de waarde van de effecten vindt een boeking plaats in de rekening-courantverhouding tussen belanghebbende en A BV.
2.5. Op het moment van overdracht hebben de aandelen een waarde van 5.739.427 en de lopende rentetermijnen op de tot de effecten behorende obligaties beliep 36.403. De fiscale boekwaarde van de effecten bedraagt ultimo 1999 3.337.813. De voorziening voor latente belasting schatten partijen in op 480.322, zodat A BV in rekening-courant een schuld aan belanghebbende krijgt van (na afronding) 5.295.506. 2.6. Uitsluitend voor het jaar 2000 is belanghebbende aangemerkt als een fiscale beleggingsinstelling. 2.7. In februari 2001 zetten partijen het in rekeningcourant schuldig gebleven bedrag om in een geldlening. Hierin is onder andere het volgende bepaald: - de geldlening wordt binnen een termijn van 10 jaar afgelost; - er wordt een jaarlijkse rente berekend van 5%, waarvan de uitbetaling plaatsvindt op 31 december van ieder jaar; en - A BV verbindt zich op eerste vordering van belanghebbende een pandrecht te vestigen; ten behoeve van belanghebbende op alle bij A BV aanwezige aandelen en obligaties. 2.8. A BV ontvangt aan inkomsten uit de effecten in de jaren 2000 en 2001 bedragen van 130.371 en 154.602. De rente over de geldverstrekking door belanghebbende bedraagt in die jaren 264.775 per jaar. Deze rentebetalingen blijft A BV in rekeningcourant schuldig aan belanghebbende. 2.9. Op 20 december 2001 hebben zowel belanghebbende als A BV de feitelijke leiding verplaatst naar de Nederlandse Antillen. 2.10. Met name door een daling van de waarde van de effecten bedraagt het eigen vermogen van A BV op het moment van zetelverplaatsing negatief 1.201.856. 2.11. Belanghebbende, die tot het met het jaar 2000 de vordering op A BV op de nominale waarde heeft gewaardeerd, boekt in het jaar 2001 1.201.856 af op haar vordering, vanwege het negatieve eigen vermogen van A BV." 2.2. In feitelijke instanties was in geschil of de Inspecteur de afwaardering ad 1.201.856 op belanghebbendes vordering op A BV terecht heeft geweigerd. Voor het geval haar lening aan A BV als onzakelijk zou worden aangemerkt, stelde de belanghebbende voor het Hof subsidiair dat zulks alsdan slechts een gedeelte van de lening zou gelden en dat de afwaardering dan slechts voor dat onzakelijke deel niet-aftrekbaar zou zijn, door haar gesteld op 77.808. De Inspecteur stelde van zijn kant subsidiair dat goed koopmansgebruik de belanghebbende reeds ultimo 2000 verplichtte haar vordering lager dan nominaal te waarderen, dat in het litigieuze jaar 2001 daarom een kleiner afwaarderingsverlies is geleden, dat correctie van de te hoge waardering ultimo 2000 kan plaatsvinden in 2000 door ambtshalve vermindering van de winst van 2000, en dat daaraan niet afdoet dat die vermindering in verband met het in 2000 op de belanghebbende van toepassing zijnde fiscale beleggings-instellingregime niet leidt tot vermindering van vennootschapsbelasting. 2.3. Het Hof heeft de Inspecteur gevolgd in diens primaire standpunt (en is daardoor niet toegekomen aan diens subsidiaire standpunt), daartoe overwegende: "4.1. De Inspecteur verdedigt terecht dat de geldverstrekking door belanghebbende aan A BV elke zakelijkheid ontbeert. A BV bezit op het moment van overdracht van de effecten geen winstgenererende activiteiten en beschikt evenmin over ander vermogen dan het op de aandelen gestorte kapitaal van 18.151. Belanghebbende heeft op dat moment geen zekerheid voor haar vordering bedongen, noch is enige aflossing overeengekomen. De rente bedraagt 5%. De inkomsten uit de effecten zijn niet voldoende om de verschuldigde rente te voldoen. Nu A BV niet over alternatieve inkomsten beschikt, zal zij voor het voldoen van de rente effecten dienen te verkopen. Daarmee tast zij haar inkomstenstroom aan en holt zij haar aflossingscapaciteit uit. Deze aantasting kan enkel gecompenseerd worden door een koersstijging van de effecten. In casu is A BV de rente over de jaren 2000 en 2001 aan belanghebbende schuldig gebleven, waardoor haar financieringslasten nog verder zijn toegenomen en is door een koersdaling van de effecten aflossing van de gehele lening in 2001 niet mogelijk. Nu bij effecten de koersen zowel kunnen stijgen als dalen,
zal een zakelijk handelende geldverstrekker niet accepteren dat de rentebetaling en de aflossing van de lening enkel gewaarborgd zijn als de effectenkoersen stijgen. 4.2. Eerst in februari 2001 wordt een geldleningsovereenkomst opgesteld. Dat in deze overeenkomst een mogelijkheid tot inpandgeving van de effecten wordt gegeven, maakt niet dat belanghebbende daarmee extra zekerheid voor aflossing van de lening heeft verkregen. Immers, de waardeontwikkeling van de vordering op A BV is nagenoeg geheel afhankelijk van de waardeontwikkeling van de effecten. Ook de overige voorwaarden maken de geldverstrekking niet zakelijk. Het verhogen van de rentevergoeding, zoals belanghebbende in haar subsidiaire standpunt aandraagt, leidt evenmin tot een zakelijke geldlening, omdat A BV bij het afgesproken rentepercentage al niet in staat is de rente te voldoen. Zoals hiervoor onder 4.1. is weergegeven kan slechts door een koersstijging van de effecten de rente voldaan worden, zonder aantasting van de aflossingscapaciteit. Een hogere rente vereist dan ook een hogere koersstijging. Belanghebbendes stelling dat bij een hogere rente wel een zakelijke lening ontstaat, faalt derhalve. 4.3. (...). [bewijsaanbod; PJW] 4.4. (...). [passeren bewijsaanbod; PJW] 4.5. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.1 en 4.2 is overwogen, heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof onder zodanige voorwaarden en omstandigheden een lening verstrekt aan A BV, dat zij daarmee een debiteurenrisico op zich heeft genomen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben geaccepteerd. Dit debiteurenrisico heeft belanghebbende enkel in haar hoedanigheid van aandeelhouder van A BV willen aanvaarden. De geldverstrekking is daarom niet aan te merken als een zakelijke lening, zodat de afwaardering van deze lening niet op de winst van belanghebbende in mindering kan komen (vergelijk Hoge Raad, 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191c*). Van bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel nopen, is het Hof niet gebleken." 3. Middel van cassatie 3.1. De belanghebbende stelt één middel voor, dat een motiveringsklacht behelst; het Hof zou onvoldoende gemotiveerd hebben waarom het de lening als onzakelijk aanmerkt. 3.2. Belanghebbendes toelichting in cassatie komt grotendeels overeen met hetgeen zij in haar (hoger) beroepschriften naar voren heeft gebracht. Specifiek over de uitspraak van het Hof betoogt zij dat: (i) het Hof ten onrechte onzakelijkheid heeft aangenomen wegens het ontbreken van zekerheid, nu de belanghebbende wel degelijk zekerheid heeft gesteld, en (ii) het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat geen aflossing zou zijn overeengekomen, nu de overeenkomst van geldlening bepaalt dat de lening binnen tien jaar moet worden afgelost. 3.3. De belanghebbende herhaalt voorts haar subsidiaire stelling dat, zo onzakelijkheid niettemin moet worden aangenomen, zulks alsdan slechts een deel van de lening geldt. 3.4. Blijkens haar toelichting komt de belanghebbende niet op tegen het gemotiveerd passeren van haar bewijsaanbod (zie r.o. 4.3-4.4). 4. Het Certificaathouders-uitkooparrest (HR BNB 2008/191) 4.1. Het Hof baseert zich terecht op uw recente arrest HR BNB 2008/191.(3) Dat arrest is een state of the art arrest voor wat betreft de gelieerde lening met onzakelijk debiteurenrisico. De zaak betrof een houdstervennootschap (de belanghebbende) wier aandelen gecertificeerd waren en wier certificaathouders tevens de certificaten van aandelen hielden in F BV. Enige certificaathouders wilden af van hun belangen in F BV en de belanghebbende. Omdat de overige certificaathouders onvoldoende middelen tot uitkoop hadden, werd een overnameholding opgericht (Holding). Deze
Holding kocht gefaseerd pakketten certificaten op en hield eind 1997 278 certificaten in belanghebbende (23,16%) en 38 certificaten in F (7,3%), gekocht voor in totaal ƒ 10 235 760. Dat bedrag werd volledig gefinancierd met een lening in rekening-courant van de belanghebbende aan Holding, die over geen andere activa of andere financiering beschikte, en die haar schuld aan de belanghebbende zou aflossen uit een te genereren dividendstroom uit de belanghebbende en F. De rente werd jaarlijks bijgeboekt op de rekening-courantverhouding (4,7% in 1996; 4,96% in 1997; 5,25% in 1998; 5,63% in 2000). Het saldo van de lening liep op van ƒ 4 526 692 eind 1995 tot ƒ 13 213 837 ultimo 2000. In drie tranches werd in totaal ƒ 115 030 afgelost, welk bedrag afkomstig was uit door F uitgekeerd dividend. Er was geen schriftelijke leningsovereenkomst en geen aflossingsschema. Zekerheden voor de lening waren gevraagd noch verstrekt. In alle jaren 1996-2000 leed de groep waarvan de belanghebbende tophoudster was verlies, in totaal (commercieel) ƒ 24 619 216. Het eigen vermogen van de belanghebbende was sinds 1997 negatief. Mede daarom werd door de belanghebbende nooit dividend uitgekeerd aan Holding. In 2001 droeg de belanghebbende haar vordering op Holding ad nominaal ƒ 13 198 000 over aan F voor de waarde in het economische verkeer ad ƒ 6 205 400. Ook de aandelen in Holding werden voor ƒ 1 verkocht. In 1999 trof de belanghebbende een voorziening ad ƒ 5 000 000, en in 2000 een aanvullende voorziening ad ƒ 2 000 000. De Inspecteur schrapte die laatste dotatie. Het Hof Arnhem volgde de Inspecteur in diens standpunt dat de geldverstrekking niet zakelijk was (r.o. 4.2-4.3) en dat, zo de geldverstrekking al zakelijk gemotiveerd was, de vormgeving in elk geval elke zakelijkheid ontbeerde (r.o. 4.4). 4.2. U verwierp het cassatieberoep van de belanghebbende: "-3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat, voor het geval belanghebbende gevolgd zou kunnen worden in haar stelling dat de geldverstrekking aan Holding is aangegaan vanuit een zakelijk motief, de vormgeving van de geldverstrekking iedere zakelijkheid ontbeert. Dit oordeel - waarbij het Hof, anders dan de tegen dit oordeel gerichte klachten betogen, betekenis kon toekennen aan de omstandigheden dat nimmer een leningsovereenkomst is opgemaakt, dat er evenmin een aflossingsschema is vastgesteld en dat er nimmer enigerlei vorm van zekerheid is gevraagd noch verstrekt - is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, zodat het in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden. De tegen dit oordeel gerichte klachten falen derhalve. -3.3. Uitgaande van zijn hiervoor in 3.2 vermelde oordeel heeft het Hof vervolgens geoordeeld dat een onafhankelijke derde onder de door het Hof geschetste omstandigheden de geldlening niet zou zijn aangegaan, zodat de geldverstrekking door belanghebbende aan Holding in de jaren 1995 tot en met 2001 niet is aan te merken als een zakelijke lening, waaraan het Hof de slotsom heeft verbonden dat belanghebbende de afwaardering in het onderhavige jaar (2000) ad ƒ 2 000 000 op haar lening aan Holding niet ten laste van haar resultaat mag brengen. -3.4. Bij de beoordeling van de tegen dit oordeel en de daaraan verbonden slotsom gerichte klachten moet het volgende worden vooropgesteld. Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht. -3.5. 's Hofs oordeel dat een onafhankelijke derde onder de door het Hof geschetste omstandigheden de geldlening niet zou zijn aangegaan, is van feitelijke aard, en niet onbegrijpelijk in het licht van de door het Hof daarbij in aanmerking genomen omstandigheden - in het bijzonder het niet gevraagd en verstrekt zijn van zekerheid, - en gelet op de omstandigheid dat Holding, die over geen andere activa of een andere financiering beschikte, de lening van belanghebbende zou moeten aflossen uit een te genereren dividendstroom uit onder meer belanghebbende. Uit 's Hofs oordeel vloeit voort dat - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan moet worden uitgegaan dat belanghebbende het volle debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van Holding in haar hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Het enkele feit dat Holding geen meerderheidsaandeelhouder van
belanghebbende was, doet hieraan niet af. Uit 's Hofs uitspraak of de stukken van het geding blijkt niet dat feiten of omstandigheden zijn vastgesteld of aangevoerd, waaraan de conclusie kan worden verbonden dat hier sprake is van bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld. -3.6. Uit het hiervoor overwogene volgt dat het Hof terecht tot de slotsom is gekomen dat belanghebbende de afwaardering in het onderhavige jaar ad ƒ 2 000 000 op haar lening aan Holding niet ten laste van haar resultaat mag brengen. De tegen 's Hofs hiervoor in 3.3 vermelde oordeel en 's Hofs slotsom gerichte klachten kunnen derhalve niet tot cassatie leiden. -3.7. Het zojuist overwogene brengt mee dat de overige klachten die zijn gericht tegen 's Hofs oordeel - en de verder daarvoor gegeven motivering - dat de geldverstrekking door belanghebbende aan Holding niet is aan te merken als een zakelijke lening, falen bij gebrek aan belang." Het arrest heeft veel commentaar losgemaakt,(4) maar het past in een in het interbellum ingezette bestendige lijn in de jurisprudentie (zie onderdeel 6 hieronder). 4.3. De aanvaarding van een debiteurenrisico is (zie r.o. 3.4) onzakelijk (gebaseerd op gelieerdheid) indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder geschiedt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat een onafhankelijke derde het debiteurenrisico niet zou hebben genomen. 4.4. Gezien r.o. 3.2 moet ervan uitgegaan worden dat u het oog had op onzakelijke leningen die op zichzelf ondernemingsdoeleinden dienen (maar onder een onzakelijk debiteurenrisico aangegaan worden) en niet op geldverstrekkingen die uitsluitend aandeelhoudersmotieven dienen en reeds daarom aanstonds buiten de winstsfeer geplaatst moeten worden. Het gaat bij de onzakelijke lening niet om aandeelhoudershandelen, maar om financiershandelen dat echter onzakelijk is ter zake van het debiteurenrisico: niet de lening op zichzelf wordt aangegaan om aandeelhouders(dienings)motieven, maar het debiteurenrisico wordt genomen om aandeelhouders(dienings)motieven. U zie in dit verband het onderscheid dat u maakte tussen aandeelhoudershandelen en onzakelijk handelen in het Regres-prijsgevingsarrest HR BNB 2004/265. (5) 4.5. De woorden "indien en voor zover" en "in zoverre" (r.o. 3.4) impliceren dat een onzakelijke lening gesplitst kan worden in een deel waarvan het debiteurenrisico zakelijk is en een deel waarvan het debiteurenrisico onzakelijk is. Onzakelijk is het risico immers slechts "indien en voor zover" een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. De literatuur gaat dan ook uit van splitsbaarheid.(6) Splitsing roept wel grote praktische problemen op, zo zal hieronder blijken. Men kan zelfs tot de conclusie komen (zie 9.15) dat splitsing conceptueel onoplosbaar is en daarmee praktisch niet uitvoerbaar. Indien men splitst, rijst de vraag hoe splitsing doorwerkt bij de afwaardering van de lening nadat het onzakelijk genomen risico zich blijkt te hebben gerealiseerd: evenredige afwaardering van het zakelijke en het onzakelijke deel of eerst afwaarderen van het onzakelijke deel en pas daarna van het zakelijke deel? De literatuur huldigt de laatste opvatting.(7) Die lijkt mij correct. Een onafhankelijke financier zou immers slechts een lening hebben verstrekt tot het bedrag van het deel waarvan het debiteurenrisico nog zakelijk te noemen is. 4.6. Blijkens r.o. 3.5 is bij de te beoordelen "voorwaarden en omstandigheden" vooral van belang of de leningvoorwaarden voorzien in passende zekerheid en in mindere mate (zie r.o. 3.2) of een aflossingsschema is overeengekomen (en of dat nageleefd wordt). Of de leningsovereenkomst al dan niet schriftelijk is aangegaan, lijkt op zichzelf niet relevant voor het debiteurenrisico, maar het ontbreken van schriftelijke vastlegging duidt niet op zakelijkheid, onder meer omdat het bewijsrisico's schept. De belangrijkste "omstandigheden" die de kredietwaardigheid van de debiteur bepalen, lijken mij, mede gezien r.o. 3.5: (i) de voorziene en voorzienbare mogelijkheden van de debiteur tot betaling of zelfstandige financiering van de rente en de aflossing; (ii) de aard en het risiconiveau van de ondernemingsactiviteiten van de debiteur, (iii) de omvang van het eigen vermogen van de debiteur en (iv) de mate van financiering van activa door andere financiers die ten achter staan bij de
geldverstrekker. 4.7. Vergeleken moet worden met een 'onafhankelijke derde.' Uit HR BNB 1997/217(8) blijkt dat dat niet steeds een bank of andere professionele geldverstrekker hoeft te zijn. Die zaak betrof een BV die tegen 7,5% rente per jaar geld had uitgeleend aan haar directeur/aandeelhouder ter financiering van onroerend goed. Het Hof overwoog dat op basis van de standaardhypotheekrente ad 9,5% een zakelijke rente inclusief risico-opslag in goede justitie op 10,5% moest worden gesteld. U oordeelde anders: "-3.1.3. (...) Door uit te gaan van de standaardhypotheekrente heeft het Hof belanghebbende als gelduitlener vergeleken met de gelduitlenende financiële instellingen die bedoelde rente plegen te bedingen. Aldus heeft het Hof een onbegrijpelijk oordeel gegeven, nu, naar moet worden aangenomen, belanghebbende ter zake van de onderhavige geldlening niet op met die instellingen vergelijkbare wijze op de hypotheekmarkt optreedt en derhalve niet met zodanige instellingen, doch veeleer met een particuliere belegger dient te worden vergeleken." Met welke soort derde vergeleken moet worden, hangt dus af van het geval. 4.8. U maakte in r.o. 3.4 het voorbehoud "behoudens bijzondere omstandigheden." Een op armslengtebasis onaanvaardbaar debiteurenrisico hoeft dus niet altijd te impliceren dat de dochter/geldverstrekker dat risico aanvaardde om het aandeelhoudersbelang van haar debiteur/aandeelhouder te dienen. Engelen en Van Scharrenburg zien geen dergelijke omstandigheden.(9) Ligthart(10) meent dat bij toetsing van de zakelijkheid van de voorwaarden steeds alle omstandigheden, dus ook de bijzondere, moeten worden meegewogen, zodat het voorbehoud weinig zegt. Egelie noemt de mogelijkheid dat de crediteur nog een andere relatie (zoals afnemer of leverancier) met de debiteur heeft en zakelijk belang heeft bij het voortbestaan van de debiteur, en de mogelijkheid dat de crediteur en de debiteur, tegelijk met de onevenwichtig ogende lening, nog een andere transactie zijn aangegaan die de crediteur een compenserend voordeel biedt. (11) 4.9. Het Certificaathouders-uitkooparrest geeft geen uitsluitsel over bewijslastverdeling. In een vergelijkbare casus heeft de Rechtbank Breda(12) geoordeeld dat (i) op de inspecteur de last rust te bewijzen dat de crediteur/belanghebbende een debiteurenrisico is aangegaan dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, en dat ingeval de inspecteur daarin slaagt, (ii) op de belanghebbende de last rust te bewijzen dat zich 'bijzondere omstandigheden' voordoen als bedoeld in HR BNB 2008/191. Die bewijslastverdeling lijkt mij juist. Ik merk wel op dat art. 8b(3) Wet Vpb onder omstandigheden tot een andere verdeling zou kunnen leiden indien de gelieerde crediteur en debiteur de daar geëiste armslengtedocumentatie ter zake van de voorwaarden van de lening niet kunnen produceren. 4.10. Ik merk op dat het arrest niets zegt over de fiscale verwerking van de rente op de lening, noch bij de crediteur, noch bij de debiteur. Het is dus nog steeds mogelijk om te oordelen dat de overeengekomen rente ongemoeid wordt gelaten (en zowel aftrekbaar als belastbaar is) zolang het onzakelijk genomen risico zich niet blijkt te realiseren. Het probleem met die benadering is dat de gelieerde partijen naar willekeur de rente kunnen bepalen. Zoals hieronder zal blijken, kan het onzakelijke debiteurenrisico, indien het echt significant is, nooit in de rente uitgedrukt zijn en dus ook niet in de rente gecorrigeerd worden. De literatuur heeft zich het hoofd over de rente gebroken (ik geef hieronder een bloemlezing), maar ik meen dat er praktisch noch dogmatisch uit te komen valt zonder een normatieve risicomijdende rente aan te nemen met als rechtsgrondslag uw jurisprudentie en het armslengtebeginsel (zie met name 5.8 en 5.9 hieronder). 5. Het denkraam; kwalificatie, onzakelijke risico's en armslengtecorrectie Eliminatie gelieerdheidsinvloed op de fiscale winstbepaling
5.1. Art. 3.8 Wet IB 2001 jo art. 8(1) Wet Vpb omschrijft fiscale winst als voordelen die worden verkregen 'uit een onderneming.' Daaruit volgt dat de invloed van aandeelhouderschap op de bepaling van de ondernemingswinst moet worden geëlimineerd omdat de resultaten daarvan niet "uit onderneming," maar uit de gelieerdheid voortvloeien.(13) Het denkschema 5.2. De beloning voor de terbeschikkingstelling van vermogen dat fiscaalrechtelijk als eigen vermogen geldt, is winstverdeling en daarom naar huidig recht niet aftrekbaar van de winst. De beloning voor de terbeschikkingstelling van vermogen dat fiscaalrechtelijk als vreemd vermogen geldt, is een winstbepalende rentelast en komt dus in beginsel ten laste van de winst. Fiscaal eigen vermogen (EV) is globaal te verdelen in formeel EV (civielrechtelijk EV) en materieel of informeel EV. Onder die laatste categorie vallen binnen de sfeer van de gelieerde leningen volgens HR BNB 1988/217(14) de deelnemerschapslening, de bodemloze-putlening en de schijnlening. Fiscaal vreemd vermogen (VV) is onder te verdelen in ongelieerd VV ("zakelijk") en gelieerd VV (te toetsen op zakelijkheid). Gelieerd VV is onder te verdelen in zakelijk (zou ook door een niet-gelieerde crediteur kunnen zijn verstrekt onder die voorwaarden) en onzakelijk (zou door een niet-gelieerde niet of niet onder dezelfde voorwaarden verstrekt zijn). Het onzakelijke gelieerde VV is weer onder te verdelen in onzakelijk light (prijsonzakelijk: een derde zou wél meegedaan kunnen hebben als de (vaste) rente hoger zou zijn geweest) en essentieel onzakelijk (hoofdsomonzakelijk): zodanig riskant dat vaste-renteaanpassing niet realistisch is (tot een onrealistische, in de markt onbestaanbaar hogere rente zou moeten leiden), zodat ofwel 'verzakelijkt' moet worden door een winstafromende beloning aan te nemen, ofwel ingegrepen moet worden in de kwalificatie van de hoofdsom, het laatste ofwel aanstonds (door de gehele lening als EV aan te merken of door splitsing van de hoofdsom in een deel met een zakelijk risico, althans een door middel van rente-aanpassing verzakelijkbaar risico, en een tot EV te herkwalificeren deel met een zodanig risico dat geen niet-gelieerde verstrekker denkbaar is, met alle rentegevolgen van dien), ofwel door aftrek te weigeren van de afwaardering op de hoofdsom als het onzakelijk genomen debiteurenrisico zich blijkt te realiseren. Bij die laatste benadering (pas bij realisering van het debiteurenrisico wordt het onzakelijke deel van de lening in de kapitaalsfeer geplaatst) bestaat nog de keuze tussen het ongemoeid laten van de overeengekomen rente en het corrigeren van de rente met het oog op het ook uit de rente verwijderen van onzakelijke risicoaspecten. Het belangrijkste kwalificatiecriterium: de terugbetalingsverplichting 5.3. Uitgangspunt voor de fiscaalrechtelijke kwalificatie van een geldverstrekking in gelieerde verhoudingen als EV of VV is de civielrechtelijke kwalificatie. Voor de civielrechtelijke kwalificatie van een geldverstrekking tot 'lening' is de terugbetalingsverplichting cruciaal.(15) Bestaat civielrechtelijk een terugbetalingsverplichting waarvan feitelijk niet volstrekt onaannemelijk is dat zij nagekomen zal (kunnen) worden, dan wordt in beginsel fiscaalrechtelijk ook in gelieerde verhoudingen niet afgeweken van de civielrechtelijke kwalificatie "lening." Zulks blijkt met name uit het hieronder (7.4) geciteerde, voor de kapitaalsbelasting gewezen arrest HR BNB 2007/104 (Kaspische-Zeeboringen; onzakelijke lening van moeder- aan dochtervennootschap).(16) Is "aanstonds" (meteen ten tijde van de geldverstrekking) duidelijk dat niet terugbetaald zal (kunnen) worden, dan is volgens HR BNB 1988/217 fiscaalrechtelijk sprake van kapitaalinbreng (of, indien de lening 'omhoog' verstrekt wordt, van dochter aan moeder: van een onttrekking; zie HR BNB 2005/64(17)). Is niet aanstonds duidelijk dat niet terugbetaald zal (kunnen) worden, dan is geen sprake van kapitaal, tenzij de crediteur met de geldverstrekking (met de hoofdsom) rechtens en feitelijk zodanig deelneemt in het ondernemersrisico van de debiteur dat in wezen van EV gesproken moet worden; alsdan is sprake van een deelnemerschapslening in de zin van HR BNB 1988/217 en HR BNB 1998/208(18) en daarmee van informele kapitaalinbreng. Ik merk op dat een deelnemerschapslening niet zozeer geherkwalificeerd wordt in kapitaal omdat zij onzakelijk zou zijn, maar omdat zij objectief teveel kenmerken van eigen vermogen heeft: ook een deelnemerschapslening verstrekt door niet-gelieerden
kan fiscaalrechtelijk als eigen vermogen worden aangemerkt als zij voldoet aan de criteria van HR BNB 1988/217, HR BNB 1998/208 en HR BNB 2006/82(19) (beloning geheel of vrijwel geheel winstafhankelijk; achtergesteld; geen vaste looptijd of langer dan 50 jaar, niet of slechts opeisbaar bij surséance, faillissement of liquidatie). Hoofdkenmerk van de onzakelijke lening: oncrediteurlijke risico-aanvaarding 5.4. De 'onzakelijke' lening is een gelieerde lening die niet voldoet aan de criteria van HR BNB 1988/217 voor herkwalificatie tot eigen vermogen en die dus in beginsel fiscaalrechtelijk erkend wordt als vreemd vermogen omdat de terugbetalingsverplichting reëel is, maar die een abnormaal debiteurenrisico vertoont. Zoals in onderdeel 4 bleek: niet de leningverstrekking is onzakelijk, maar het daarmee genomen debiteurenrisico. Het hoofdkenmerk is dus een oncrediteurlijke risicoaanvaarding. De ene gelieerde persoon neemt een (debiteuren)risico op zich dat eigenlijk een ondernemings- of persoonlijk risico van de andere gelieerde persoon is. De onzakelijkheid zit in het ontbreken van (voldoende) zekerheid voor nakoming van de op zichzelf reële verplichting tot terugbetaling. Die risicomisallocatie behoort geen invloed te hebben op de fiscale winst van de debiteur of de crediteur en moet dus fiscaalrechtelijk gecorrigeerd worden. Hoe te corrigeren naar armslengte? 5.5. Men kan corrigeren door de kansberekeningtechnische geldwaarde van het onzakelijk aanvaarde risico te bepalen op het moment van aanvaarden, dus bij het aangaan van de lening, en dat bedrag aanmerken als storting of onttrekking in plaats van lening. Men kan ook (veel) later corrigeren door aftrek te weigeren van de afwaardering op de lening als het onzakelijk genomen risico zich blijkt te realiseren? De eerste benadering lijkt dogmatisch het meest zuiver, maar er moeten een moeilijk te schatten risicorealiseringskans en faalomvang geschat worden. Vervolgens moet op basis daarvan beslist worden of het onzakelijke deel van het debiteurenrisico klein genoeg is om gecorrigeerd te worden door de prijs voor de lening (de rente) aan te passen, of zó groot is dat prijscorrectie niet realistisch is (behalve wellicht door de beloning winstafromend te maken) en de lening dus gesplitst moet worden in een zakelijk en een onzakelijk deel (of in haar geheel als onzakelijk aangemerkt moet worden), met alle kwalificatie- en rentegevolgen van dien. De tweede benadering (weigering van de afwaardering) heeft het voordeel dat geen (hoofdsom)correctie hoeft plaats te vinden zolang het risico zich niet blijkt te realiseren, en dat de te beoordelen afwaardering zichzelf presenteert in de aangifte. Wel moet beoordeeld worden of de gehele afwaardering in aftrek geweigerd moet worden. Daarbij is van belang - zie 4.5 - dat de afwaardering eerst toegerekend moet worden aan het onzakelijke deel. Uit het hieronder (onderdeel 6) opgenomen overzicht blijkt dat de rechtspraak de praktische benadering volgt: geen correctie totdat het risico zich blijkt te realiseren. Die lijn in de rechtspraak is overigens wellicht ook ontstaan doordat de fiscus in de praktijk pas wakker werd bij de afwaardering. Die rechtspraak betreft mede onzakelijke garanties jegens derden ten behoeve van gelieerden. Dogmatisch zijn zulke garanties nauw verwant met onzakelijke leningen: ook daar gaat om het om onzakelijke (gelieerdheids)redenen op zich nemen (overnemen van een derde) van een debiteurenrisico. Het boven besproken Certificaathouders-uitkooparrest (onderdeel 4) past in die rechtspraak: de onzakelijkheid van het met de lening genomen risico werd pas gecorrigeerd toen de crediteur erop wilde afboeken. 5.6. De eerste benadering lijkt dogmatisch juister(20) omdat reeds bij de verstrekking van de lening het onzakelijk debiteurenrisico genomen wordt en dus reeds op dat moment een vermogensverschuiving lijkt plaats te vinden. De gelieerde geldverstrekker betaalt immers teveel, nl. de nominale hoofdsom, voor de verkrijging van een vordering die een lagere waarde dan nominaal heeft. Dogmatisch kan dit vergeleken worden met de overdracht, door de debiteur aan de gelieerde crediteur van bijvoorbeeld een hopperzuiger tegen een te hoge prijs of met de terbeschikkingstelling, door de crediteur aan de gelieerde debiteur, van een vakantiehuis zonder huur. Volgens de dogmatisch zuivere leer moet de werkelijke lagere waarde van de vordering geschat worden. De geschatte verwachte cash flow (aflossing plus rente) moet contant gemaakt worden. Het verschil met de nominale waarde is bij onzakelijke leningen "omlaag" (van aandeelhouder aan vennootschap)
informeel kapitaal en bij onzakelijke leningen "omhoog" (van vennootschap aan aandeelhouder) een onttrekking. U zie over "omlaag", "omhoog" en "opzij" nader onderdeel 7 hieronder). De totaalwinst is daarmee gecorrigeerd. Het verdere verloop (de realisering of de niet-realisering) van het risico speelt zich in de belaste winstsfeer af. Bij de debiteur blijft de volle terugbetalingsverplichting bestaan en aangezien deze reëel is, lijkt vrijvalwinstverantwoording geenszins aangewezen. 5.7. Maar ook de tweede, praktischer lijkende benadering is dogmatisch te verdedigen: in veel gevallen zal een waardeschatting weinig hout snijden omdat er vooral twee scenario's waarschijnlijk zijn: het risico realiseert zich of het realiseert zich niet. In het eerste geval zal de onzakelijke lening vaak weinig waard blijken te zijn (er zijn immers geen of volstrekt onvoldoende zekerheden); in het tweede geval blijkt zij volwaardig te zijn. De dogmatisch wellicht aangewezen kansberekening komt ergens tussen die twee uitersten uit, maar beschrijft daardoor juist niet een vermoedelijke uitkomst, maar slechts het bedrag dat een rationeel handelende derde maximaal zou betalen als hij de lening niet zou aangaan, maar de vordering onmiddellijk na de geldverstrekking van de crediteur zou kopen. Men kan dus betogen dat fiscaalrechtelijk ten tijde van het verstrekken van de onzakelijke lening zich slechts een potentiële vermogensverschuiving (een potentiële onttrekking of storting) voordoet die fiscaalrechtelijk pas relevant wordt als het onzakelijk genomen risico zich daadwerkelijk realiseert. Of sprake is van een storting/onttrekking, kan op het moment van het aanvaarden van het onzakelijke debiteurenrisico nog niet gezegd worden. Dit is kennelijk uw benadering: u plaatst niet de geldverstrekking, maar alleen de (afwikkeling van) het debiteurenrisico in de kapitaalsfeer. Maar ook deze praktisch lijkende benadering leidt tot praktische problemen, met name ter zake van de rente: is de gehele rente bij de crediteur belast? En aftrekbaar bij de debiteur? Als het risico zich realiseert en zich dus een afwaardering in de kapitaalsfeer aandient, lijkt in zoverre sprake te zijn van een informele storting of van een onttrekking. Wat dan met de op dat deel van de lening betrekking (gehad) hebbende rente? Prijsonzakelijkheid en hoofdsomonzakelijkheid; ODR-leningen, OR-leningen, BP-leningen en deelnemerschapsleningen 5.8. Zoals bleek (4.2 en 4.3 hierboven), acht u een lening onzakelijk voor zover een niet-gelieerde geldverstrekker het debiteurenrisico niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben aanvaard. Ik noem dergelijke leningen ODR-leningen (onzakelijk-debiteurenrisico-leningen). Ik onderscheid twee soorten (zie 5.2): ODR-leningen die prijsonzakelijk zijn (ODR light: het onzakelijke debiteurenrisico kan weggenomen worden door correctie van de vaste rente) en ODR-leningen die essentieel onzakelijk zijn (hoofdsomonzakelijk: het ontbreken van (voldoende) zekerheid is in de gegeven omstandigheden zó essentieel dat de lening niet met aanpassing van de (vaste) rente verzakelijkt kan worden tot armslengte). Mogelijk had u in het boven (onderdeel 4) besproken Certificaathouders-uitkooparrest het oog alleen op de laatste soort (zie r.o. 3.4). Alsdan moet een onderscheid gemaakt worden tussen ODR-leningen (gelieerde leningen met een onoplosbaar debiteurenrisico: een derde zou bij geen enkele vaste rente meegedaan hebben) en gelieerde leningen met (slechts) een onzakelijke prijs (ORleningen: onzakelijke rente). De OR-lening kan op armslengte gebracht worden door de rente opwaarts te corrigeren. Bij de ODR-lening daarentegen moet mijns inziens voor een armslengtecorrectie ofwel (i) de boven (5.5 en 5.6) bedoelde schatting en gedeeltelijke herkwalificatie ten tijde van de geldverstrekking uitgevoerd worden (met gevolgen voor de rente), ofwel (ii) de lening geheel erkend worden als vreemd vermogen, maar ofwel (iia) de beloning voor de crediteur op een zeer hoog aandeel in de winst van het gefinancierde project gesteld worden, ofwel (iib) een forfaitaire rente door de crediteur aangegeven worden (een normaal bedrijfsfinancieringsrendement bij degelijke zekerheid), gecombineerd met niet-aftrekbaarheid van eventuele afwaardering op de ODR-lening voor zover het onzakelijke debiteurenrisico zich blijkt te realiseren. 5.9. De laatste benadering (iib: forfaitaire rente; afwaardering als gevolg van ODR niet aftrekbaar) lijkt mij binnen uw bestaande jurisprudentie de minst problematische (een ideale oplossing - praktisch en systematisch - heb ik niet kunnen vinden). De gedachte achter deze benadering is dat de comparable uncontrolled price (CUP) bij een OR-lening wél bestaat en dus ook toegepast moet worden, maar bij een ODR-lening per definitie niet bestaat omdat er - gezien het debiteurenrisico - geen onafhankelijke
financier te vinden is (behalve wellicht voor een winstafromende beloning). U heeft blijkens het Certificaathoudersarrest (zie onderdeel 4) en de daaraan voorafgaande, in onderdeel 6 samengevatte jurisprudentie gekozen voor het niet buiten de winstsfeer plaatsen van enig deel van de geldverstrekking zolang het onzakelijke debiteurenrisico zich niet realiseert. Tot die tijd functioneert de lening dus volledig als VV, zodat de rente niet genegeerd kan worden (niet behandeld kan worden als een EV-beloning). Nu de te corrigeren onzakelijkheid niet de geldverstrekking zelf, maar alleen het debiteurenrisico betreft, en niet vergeleken kan worden met een andere, onafhankelijke geldverstrekker (die bestaat immers niet bij een dergelijk risico), moet voor de zakelijkheidscorrectie vergeleken worden met een andere investering door de crediteur; een investering zonder dergelijk risico (het onzakelijke risico moet immers geëlimindeerd worden). Dat leidt tot het berekenen van een 'normale' rente: een rente die past bij een gemiddelde degelijk gezekerde bedrijfsfinanciering. Die forfaitaire rente moet mijns inziens ook bij de debiteur in aanmerking genomen worden, maar de crediteur en de debiteur zullen zich niet steeds in dezelfde fiscale jurisdictie bevinden. 5.10. Is aanstonds (ten tijde van de verstrekking) reeds duidelijk dat het onzakelijk genomen debiteurenrisico (nagenoeg) 100% beloopt, dan is fiscaalrechtelijk geen sprake van een lening, maar van kapitaal: dan gaat het om een bodemloze-putlening,(21) waarvan aanstonds duidelijk is dat het geld het vermogen van de "crediteur" blijvend verlaten heeft en die u in HR BNB 1988/217 als volgt omschreef: "(...) het geval dat een belastingplichtige op grond van zijn positie als aandeelhouder in een vennootschap in welke hij een deelneming in de zin van artikel 13 houdt, aan deze vennootschap een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen - voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de dochtervennootschap - blijvend heeft verlaten." Ik noem die lening een BP(22)-lening. Een BP-lening doet zich alleen in aandeelhoudersverhoudingen voor, nu een niet-aandeelhouder niets zal uitlenen als hij bij voorbaat weet niets afgelost te zullen krijgen.(23) Men kan zich afvragen waarin de BP-lening zich onderscheidt van een relatieve schijnlening die in HR BNB 1988/217 van de BP-lening onderscheiden lijkt te worden. 5.11. Het onderscheid tussen de BP-lening en de ODR-lening zit in het al dan niet "reeds aanstonds duidelijk" zijn dat het bedrag van de lening het vermogen van de crediteur "blijvend heeft verlaten" in de zin van HR BNB 1988/217. Bij een BP-lening verlaat het geld het vermogen van de verstrekker blijvend reeds ten tijde van de verstrekking; bij een ODR-lening niet. In termen van het Kaspische Zeearrest (zie 7.4 hieronder; mijns inziens een fraai voorbeeld van een ODR-lening): het ontbreken van zekerheden bij een lening van een moeder- aan een dochtermaatschappij ad f 25 miljoen (op een EV ad f 40.000) die olieboringen financiert, is bepaald onzakelijk, maar als winbare olie wordt aangeboord, worden rente en hoofdsom betaald. Het was dus geenszins aanstonds duidelijk dat niet terugbetaald zou worden, want het was geenszins aanstonds duidelijk dat geen winbare olie gevonden zou worden. Was dat wél aanstonds duidelijk geweest, dan zou men daar niet zijn gaan boren. 5.12. Als de onzakelijkheid van het risico gecorrigeerd kan worden met een aanpassing van de (vaste) rente (OR-lening), dan moet dat ingevolge de armslengtenorm ook gebeuren. Ik maak uit een publicatie van Van der Breggen(24) op dat er in de praktijk inderdaad veel zakelijkheidscorrecties op de rente op gelieerde leningen plaatsvinden. De echte armslengteproblemen beginnen pas als het risico daarvoor té onzakelijk is (ODR-leningen). Over die soort onzakelijke leningen gaat het hier voornamelijk. 5.13. Door het ontbreken van (voldoende) zekerheden voor terugbetaling van de hoofdsom neemt de ODR-crediteur deel in het ondernemersrisico van de debiteur met een intensiteit die (significant) uitgaat boven een normaal (zakelijk) debiteurenrisico. In die zin is de ODR-lening ook een