EEN NIEUWE ONBEKWAAMHEID TOT ONTVANGEN IN ARTIKEL 908 VAN HET BURGERLIJK WETBOEK

EEN NIEUWE ONBEKWAAMHEID TOT ONTVANGEN IN ARTIKEL 908 VAN HET BURGERLIJK WETBOEK Elina Vanhauter Studentennummer: 01102539 Promotor: Prof. dr. Jan Bael Commissaris: Mevrouw Anne-Sophie Baudry Masterproef voorgelegd voor het behalen van de graad master in de richting Master in het Notariaat Academiejaar: 2016 2017

Voorwoord Dit werk is het sluitstuk van de opleiding Master na Master in het Notariaat. Ik zou dan ook graag van deze gelegenheid gebruik maken om enkele personen te bedanken. Allereerst wens ik mijn ouders te bedanken voor de warmte, de steun, het vertrouwen en de vrijheid die ze me gaven gedurende mijn volledige opleiding. Daarnaast wil ik ook mijn vrienden en vriendinnen bedanken voor de vele mooie momenten samen, zowel op als naast de schoolbanken. Ten slotte bedank ik professor Jan Bael en mevrouw Anne-Sophie Baudry om steeds bereid te zijn mijn vragen te beantwoorden. Elina Vanhauter Deurle, mei 2017

Inhoudsopgave Voorwoord Inhoudsopgave.. Inleiding... 1 Hoofdstuk 1: vroegere regeling... 3 Afdeling 1: voorlopig bewind... 3 Afdeling 2: overgangsrecht... 5 Hoofdstuk 2: de nieuwe onbekwaamheid tot ontvangen... 6 Afdeling 1: totstandkoming en ratio legis... 6 Afdeling 2: toepassingsgebied... 7 2.1. Materieel toepassingsgebied... 7 2.2. Personeel toepassingsgebied... 9 2.2.1. Bewindvoerder... 9 2.2.2. Gerechtelijk mandataris... 10 2.2.2.1. Vrederechter... 10 2.2.2.2. Vertrouwenspersoon... 10 2.2.2.3. Voorlopige bewindvoerder... 11 2.2.2.4. Buitengerechtelijk lasthebber... 12 2.2.2.5. Notaris... 12 2.2.3. Uitbreiding naar tussenpersonen... 13 2.2.4. Uitzonderingen... 13 2.3. Temporeel toepassingsgebied... 14 2.3.1. Geen afbakening in artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek... 14 2.3.2. Problematiek van overgangsrecht... 15 2.3.2.1. Het testament... 15 2.3.2.2. De schenking... 16 Hoofdstuk 3: gevolgen van het nieuwe artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek... 18 Afdeling 1: toename professionele bewindvoerders... 18 Afdeling 2: adviesplicht van de notaris... 19 2.1. Opmaken van een verklaring van voorkeur... 19 2.2. Opmaken van een testament... 19 2.3. Opmaken van een schenkingsakte... 20 Hoofdstuk 4: enkele punten van kritiek en voorstellen de lege ferenda... 21 Afdeling 1: afbakening toepassingsgebied... 21 Afdeling 2: uitzondering voor de vergeldende schenking... 22

Afdeling 3: karakter van het vermoeden van captatie... 22 Hoofdstuk 4: de buitengerechtelijke bescherming als oplossing voor de onbekwaamheid tot ontvangen van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek... 24 Afdeling 1: buitengerechtelijke bescherming... 24 1.1. Draagwijdte en voorwaarden... 24 1.2. Geen toepassing van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek... 25 1.3. Verhouding met rechterlijke bescherming... 25 Afdeling 2: gemengd regime?... 26 Conclusie... 29 Bibliografie... 31 1. Wetgeving... 31 1.1. Wetten... 31 1.2. Parlementaire voorbereiding... 31 2. Rechtspraak... 31 3. Rechtsleer... 31 3.1. Boeken... 31 3.2. Bijdragen in verzamelwerken... 32 3.3. Tijdschriftartikelen... 33

Inleiding 1. Op 1 september 2014 trad de wet van 17 maart 2013 tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid 1 in werking. Deze wet bundelt de vier oude beschermingsstatuten voor meerderjarige onbekwame personen het voorlopig bewind, de verlengde minderjarigheid, de gerechtelijke onbekwaamverklaring en de bijstand van een gerechtelijk raadsman tot één nieuw globaal gerechtelijk statuut: het bewind. 2 Deze nieuwe regeling inzake het bewind heeft tot doel een oplossing te bieden voor het geval een meerderjarige persoon wegens zijn gezondheidstoestand geheel of gedeeltelijk, zij het tijdelijk, niet in staat is zonder bijstand of andere beschermingsmaatregel zijn belangen van vermogensrechtelijke of niet-vermogensrechtelijke aard zelf behoorlijk waar te nemen 3, evenals voor meerderjarige personen die zich in een staat van verkwisting bevinden 4. 2. Daarnaast voorziet de voornoemde wet in de mogelijkheid van een buitengerechtelijke bescherming, waarbij een persoon op een ogenblik dat hij nog wilsgeschikt is zelf een regeling uitwerkt voor het geval hij later wegens zijn gezondheidstoestand niet meer in staat zou zijn om zijn belangen van vermogensrechtelijke aard behoorlijk waar te nemen. 5 3. Ingevolge deze nieuwe wetgeving inzake het bewind is een nieuwe onbekwaamheid tot ontvangen in het leven geroepen in artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek. 6 Dit artikel luidt voortaan als volgt: De in boek 1, titel XI, hoofdstuk II/1, bedoelde bewindvoerder en eenieder die een gerechtelijk mandaat uitoefent, kunnen geen schenking of legaat ontvangen van de beschermde persoon of de persoon ten aanzien van wie hij dit mandaat uitoefent. Hetzelfde verbod geldt voor de bloedverwanten in opgaande of neergaande lijn van deze bewindvoerder of gerechtelijk mandataris, evenals voor diens echtgenoot of wettelijk samenwonende partner. 1 B.S. 14 juni 2013, 38132 e.v. 2 E. DE NOLF en E. EVERTS, De nieuwe regeling inzake onbekwaamheid: kunnen meerderjarige wilsonbekwamen een huwelijkscontract aangaan, schenken en testeren?, Not.Fisc.M. 2014, (154) 154-155, nr.1. 3 Art. 488/1, lid 1 B.W. 4 Art. 488/2 B.W. 5 J. BAEL, Enkele rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht onder de nieuwe wetgeving inzake het bewind in Het erfrecht in al zijn aspecten: VLN Congres 2015, Mechelen, Kluwer, 2015, (51) 51, nr. 2; C. DE WULF, De nieuwe wettelijke regeling inzake beschermde personen. De wet van 17 maart 2013 tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus, T.Not. 2013, afl. 5, (255) 257, nr. 3. 6 Art. 126 wet van 17 maart 2013 tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, B.S. 14 juni 2013. 1

De uitzonderingen bepaald in artikel 909, derde lid, 2 en 3 zijn van overeenkomstige toepassing. De onbekwaamheid ingevoerd door artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek is vergelijkbaar met de onbekwaamheid tot ontvangen die is voorzien in artikel 907 van het Burgerlijk Wetboek voor de voogd en in artikel 909 van het Burgerlijk Wetboek voor de doctors in de genees-, heel- en verloskunde, officieren van gezondheid en apothekers, voor de beheerders en personeelsleden van rustoorden, rust- en verzorgingstehuizen, evenals van om het even welke collectieve woonstructuur ook voor bejaarden, voor de bedienaren van de erediensten en andere geestelijken en voor de afgevaardigden van de Centrale Vrijzinnige Raad. 4. In deze bijdrage zal de nieuwe onbekwaamheid grondig geanalyseerd worden. Om te beginnen kijken we even naar de situatie onder de vroegere wetgeving 7, meer bepaald de situatie onder het voorlopig bewind. Daarna zullen de totstandkoming, de ratio legis en het toepassingsgebied van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek uitgebreid aan bod komen. Verder zullen de gevolgen van dit artikel voor de notaris en de (voorlopige) bewindvoerders besproken worden. Ook enkele punten van kritiek en voorstellen de lege ferenda komen hierbij aan bod. Ten slotte zal er een mogelijke oplossing voor de onbekwaamheid tot ontvangen toegelicht worden. 7 Wet 3 mei 2003 tot wijziging van de wetgeving betreffende de bescherming van goederen van personen die wegens hun lichaams- of geestestoestand geheel of gedeeltelijk onbekwaam zijn die te beheren, B.S. 31 december 2003, err. B.S. 13 april 2004. 2

Hoofdstuk 1: vroegere regeling Afdeling 1: voorlopig bewind 5. Zoals hierboven vermeld, werden de vier oude beschermingsstatuten tot één nieuw globaal gerechtelijk statuut het bewind gebundeld. Omdat het bewind sterk geïnspireerd is op het oude statuut van voorlopig bewind 8, beperk ik mij in deze afdeling tot een bespreking van de situatie onder het voorlopig bewind. 6. Onder de vroegere wetgeving 9 kon de beschermde persoon een schenking doen en een testament maken in het voordeel van de voorlopige bewindvoerder. 10 Artikel 902 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt namelijk dat alle personen kunnen [ ] verkrijgen, hetzij bij schenking onder de levenden, hetzij bij testament, uitgezonderd degenen die de wet daartoe onbekwaam verklaart. Er was geen wettelijke bepaling, gelijkaardig aan het huidige artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek, die de voorlopige bewindvoerder onbekwaam maakte om schenking of een legaat vanwege de beschermde persoon te aanvaarden, weliswaar nadat de vrederechter de beschermde persoon had gemachtigd om de schenking te doen of het testament te maken. 11 Vormde het oude artikel 488bis, h), 1, tweede lid van het Burgerlijk Wetboek dan geen probleem? Dit artikel verbood de voorlopige bewindvoerder, buiten de in het eerste lid van het artikel vermelde bezoldigingen, enige bezoldiging of enig voordeel, van welke aard ook of van wie ook, te ontvangen met betrekking tot het uitoefenen van een gerechtelijk mandaat van voorlopige bewindvoerder. Men nam echter aan dat het artikel enkel betrekking had op de vergoedingen en voordelen die verband houden met de uitoefening van de opdracht van voorlopige bewindvoerder. 12 Aldus verhinderde dit artikel de voorlopige bewindvoerder niet om een schenking of een legaat te aanvaarden van de beschermde persoon. 8 C. DE WULF, De nieuwe wettelijke regeling inzake beschermde personen. De wet van 17 maart 2013 tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus, T.Not. 2013, afl. 5, (255) 257, nr. 2; F. SWENNEN, De meerderjarige beschermde personen (Deel I), RW 2013-14, afl. 15, (563) 563. 9 Wet 3 mei 2003 tot wijziging van de wetgeving betreffende de bescherming van goederen van personen die wegens hun lichaams- of geestestoestand geheel of gedeeltelijk onbekwaam zijn die te beheren, B.S. 31 december 2003, err. B.S. 13 april 2004. 10 P. MARCHAL, Les incapables majeurs in X., Répertoire notarial, deel I, Les personnes, boek VIII, Brussel, Larcier, 1998, 267, nr. 307. 11 Oud art. 488bis, h), 2 B.W. 12 J. BAEL, Meerderjarige beschermde personen. Aspecten van vermogensplanning in Meerderjarige beschermde personen, P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), Brugge, Die Keure, 2014, (361) 387, nr. 841. 3

7. Verder rees ook de vraag in de rechtsleer naar een analoge toepassing van de bestaande rechtsonbekwaamheden op alle situaties waarin er een gelijksoortige gezags- of machtsverhouding tussen de beschikker en de begiftigde bestaat, zoals bijvoorbeeld tussen de beschermde meerderjarige en zijn wettelijke vertegenwoordiger. 13 Het Hof van Cassatie besliste evenwel dat, gelet op de beperkende interpretatie van de onbekwaamheidsregels, de onbekwaamheid tot ontvangen van de voogd niet naar analogie op de voorlopige bewindvoerder kon worden toegepast. 14 De bekwaamheid is de regel en de onbekwaamheid is de restrictief te hanteren uitzondering. 8. Tijdens de parlementaire voorbereiding tot de wet van 3 mei 2003 heeft men overwogen om (het principe van) artikel 907 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing te verklaren op de voorlopige bewindvoerder. Deze bepaling verbiedt de voogd een gift van zijn pupil te ontvangen. Uiteindelijk heeft men daarvan afgezien gelet op het verschil in omstandigheden tussen de voogdij en het voorlopig bewind. Bij de voogdij is de onbekwaamheid beperkt in de tijd, namelijk tot aan de aanzuivering van de slotrekening. 15 Bij het voorlopig bewind geldt de onbekwaamheid zonder enige beperking, daar de bescherming meestal slechts bij overlijden eindigt. 16 9. Er was dus geen wettelijke grondslag die een onbekwaamheid tot ontvangen inhield voor de voorlopige bewindvoerder, noch kon men op grond van een analoge redenering tot een onbekwaamheid besluiten. De vereiste voorafgaande machtiging door de vrederechter hield enkel een controle in van de gezondheid van geest van de beschermde persoon, doch geen controle van de opportuniteit van de gift. 17 Ondanks de voorafgaande machtiging, werd de mogelijkheid tot het inroepen van wilsgebreken evenwel niet uitgesloten. Zo kon men captatie en suggestie inroepen, evenals de onbekwaamheid indien de schenking werd gedaan, c.q. het testament werd opgemaakt, een hele tijd na de machtiging. 18 13 M. PUELINCKX-COENE, R. BARBAIX en N. GEELHAND, Overzicht van rechtspraak. Giften (1999-2011), TPR 2013, (175) 295-296, nr. 143. 14 Cass. 28 april 1995, RW 1995-96, 260, noot W. PINTENS. 15 Art. 907, lid 2 B.W. 16 W. PINTENS, Giften en beschermde personen, in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Themis familiaal vermogensrecht, Vormingsonderdeel 40, Brugge, Die Keure, 2006-07, (5) 17, nr. 26. 17 A., WYLLEMAN, Contracteren en procederen met wilsonbekwamen en wilsgestoorden, Mechelen, Kluwer, 2005, 39, nr. 78ter; T. DELAHAYE en C. CASTELEIN, Het voorlopig bewind, Brussel, Larcier, 2007, 152-153, nr. 241. 18 T. DELAHAYE en C. CASTELEIN, Het voorlopig bewind, Brussel, Larcier, 2007, 153, nr. 242. 4

Afdeling 2: overgangsrecht 10. De vier oude beschermingsstatuten kunnen sinds 1 september 2014 niet meer worden toegekend, maar blijven in een overgangsperiode wel nog een rol spelen. Vanaf 1 september 2014 kan een verzoek worden ingeleid tot onmiddellijke overgang naar het nieuwe statuut van rechterlijke bescherming met bewind. 19 De rechter kan ook ambtshalve deze overgang opleggen. Indien geen gebruik wordt gemaakt van deze mogelijkheid om vervroegd een rechterlijke bescherming overeenkomstig de nieuwe wet in te richten en de rechter dit ook niet ambtshalve heeft gedaan, voorziet de wet in een overgang van rechtswege. Deze overgangsperiode bedraagt vijf jaar voor wat het voorlopig bewind betreft. 20 19 G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Personen- en Familierecht, Titel IV. Beschermde meerderjarigen, Brugge, Die Keure, 2016, 444. 20 G. VERSCHELDEN, Handboek Belgisch Personen- en Familierecht, Titel IV. Beschermde meerderjarigen, Brugge, Die Keure, 2016, 444. 5

Hoofdstuk 2: de nieuwe onbekwaamheid tot ontvangen Afdeling 1: totstandkoming en ratio legis 11. Met de toevoeging van de rechtsonbekwaamheid in artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek komt de wetgever tegemoet aan de kritiek op de limitatieve invulling van de rechtsonbekwaamheden uit de artikelen 907 en 909 van het Burgerlijk Wetboek. Tijdens de parlementaire voorbereiding werd aangegeven dat de professionele bewindvoerder niet gediend is door betwistingen die kunnen ontstaan op het vlak van milddadigheden door de beschermde persoon aan de professionele bewindvoerder, zodat een uitbreiding van de onbekwaamheid tot ontvangen door de professionele bewindvoerder was aangewezen. 21 Verder in deze bijdrage zal duidelijk worden dat de onbekwaamheid evenwel niet alleen professionele bewindvoerders treft. 12. Net zoals bij de rechtsonbekwaamheden in de artikelen 907 en 909 van het Burgerlijk Wetboek is de ratio legis ook hier de bijzondere gezags- en machtspositie van de bewindvoerder tegenover de beschermde persoon, alsook de vertrouwensband die tussen hen bestaat. 22 Deze band doet vermoeden dat de beschermde persoon werd beïnvloed door de bewindvoerder om een gift te doen in zijn voordeel, zodat de wilsvorming in hoofde van de beschermde persoon niet volkomen is. 23 Het vermoeden waarvan sprake is een onweerlegbaar vermoeden van captatie dat wordt gerechtvaardigd door de afhankelijke positie waarin de beschermde persoon zich gedurende het bewind door de bewindvoerder bevindt. Zelfs indien het tegenbewijs zou voorliggen dat de wilsvorming van de beschikker niet werd beïnvloed, blijft de rechtsonbekwaamheid overeind. Het bewijs van de afwezigheid van de beïnvloeding is onontvankelijk. 24 De wetgever heeft door de invoering van deze rechtsonbekwaamheid willen vermijden dat, door toepassing van de gemeenrechtelijke principes, de zware bewijslast van beïnvloeding op de beschikker zou rusten. 25 21 Kamerverslag I, Parl.St. Kamer, 2011-12, nr. 53K1009/10, 248. 22 R. BARBAIX, Commentaar bij artikel 908 B.W. in R. BARBAIX, M. COENE en J. DU MONGH (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2014, afl. 46, (103) 105, nr. 3. 23 R. BARBAIX, Actuele ontwikkelingen familiaal vermogensrecht 2013, Tendensen Vermogensrecht 2014, 44, nr. 57. 24 M. PUELINCKX-COENE, R. BARBAIX en N. GEELHAND, Overzicht van rechtspraak. Giften (1999-2011), TPR 2013, (175) 293, nr. 139. 25 R. BARBAIX, Commentaar bij artikel 908 B.W. in R. BARBAIX, M. COENE en J. DU MONGH (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2014, afl. 46, (103) 105, nr. 3. 6

Afdeling 2: toepassingsgebied 2.1. Materieel toepassingsgebied 13. Artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt: De in boek 1, titel XI, hoofdstuk II/1, bedoelde bewindvoerder en eenieder die een gerechtelijk mandaat uitoefent, kunnen geen schenking of legaat ontvangen van de beschermde persoon of de persoon ten aanzien van wie hij dit mandaat uitoefent. [ ]. Dit artikel voert een onbekwaamheid in. Een onbekwaamheid kan juridisch twee vormen aannemen: rechtsonbekwaamheid of handelingsonbekwaamheid. Een handelingsonbekwame kan niet zelf en zelfstandig de rechten uitoefenen waarvan hij titularis is, hij heeft bijstand nodig of zal vertegenwoordigd moeten worden. 26 De onbekwaamheden in de artikelen 907, 908 en 909 van het Burgerlijk Wetboek maken evenwel rechtsonbekwaamheden uit. 27 Een rechtsonbekwame is niet langer titularis van bepaalde rechten. 28 Deze rechtsonbekwaamheid maakt de gift vernietigbaar. Het betreft een relatieve nietigheid wat impliceert dat zij kan worden gevorderd door de beschermde persoon zelf of door zijn rechtsopvolgers. 29 Ook de schuldeisers van de beschermde persoon zouden deze vordering kunnen instellen aangezien geen persoonlijke vordering in de zin van artikel 1166 van het Burgerlijk Wetboek voorligt. 30 14. Er bestaat geen eensgezindheid over de kwalificatie van de rechtsonbekwaamheid. Bepaalde auteurs zijn van oordeel dat het gaat om een rechtsonbekwaamheid om te ontvangen, anderen menen dan weer dat het een rechtsonbekwaamheid om te beschikken uitmaakt. Deze kwalificatie heeft voornamelijk belang voor de toepassing in de tijd van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek (infra 15, nr. 33). 26 N. VANDEBEEK, Schenkingen en legaten van onroerende goederen, in X., Het onroerend goed in de praktijk, Mechelen, Kluwer, 2015, afl. 277, (57) 63. 27 R. BARBAIX, Commentaar bij artikel 908 B.W. in R. BARBAIX, M. COENE en J. DU MONGH (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2014, afl. 46, (103) 105, nr. 1. 28 N. VANDEBEEK, Schenkingen en legaten van onroerende goederen, in X., Het onroerend goed in de praktijk, Mechelen, Kluwer, 2015, afl. 277, (57) 63. 29 BARBAIX, R., Commentaar bij artikel 908 B.W. in R. BARBAIX, M. COENE en J. DU MONGH (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2014, afl. 46, (103) 107, nr. 8. 30 M. PUELINCKX-COENE, R. BARBAIX en N. GEELHAND, Overzicht van rechtspraak. Giften (1999-2011), TPR 2013, (175) 294, nr. 141. 7

Traditioneel kwalificeert men de rechtsonbekwaamheden uit de artikelen 907 en 909 van het Burgerlijk Wetboek als rechtsonbekwaamheden om te ontvangen. 31 BARBAIX is daarentegen van mening dat het rechtsonbekwaamheden om te beschikken uitmaken. 32 De ratio legis is immers het vermoeden van beïnvloeding en dus het vermoeden dat het wilsvormingsproces in hoofde van de beschikker, en niet van de ontvanger, onvolkomen en gebrekkig is geweest. Ook BAEL verdedigt dit standpunt. 33 In een arrest van 2008 heeft het Hof van Cassatie zich in de zin van het eerste standpunt uitgesproken met betrekking tot artikel 909 van het Burgerlijk Wetboek. 34 Deze visie geldt ook met betrekking tot artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek. 15. Verder bepaalt artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek: [ ] De uitzonderingen bepaald in artikel 909, derde lid, 2 en 3 zijn van overeenkomstige toepassing.. Deze uitzonderingen hebben betrekking op het personeel toepassingsgebied en worden dan ook hierna besproken (infra 13, nr. 29). Het valt op dat de uitzondering bepaald in artikel 909, derde lid, 1 van het Burgerlijk Wetboek niet mee werd overgenomen. Artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek voorziet dus geen uitzondering voor de vergeldende schenking. BARBAIX betreurt dit. De wet van 17 maart 2013 heeft tot doel het bewind persoonlijker te maken en heeft de voorkeur voor een bewindvoerder uit de vertrouwde omgeving van de beschermde persoon. 35 Deze auteur stelt, mijns inziens terecht, dat het niet ondenkbaar is dat de bewindvoerder diensten verricht die voor een vergeldende schenking in aanmerking komen. 36 Gelet op de hierna beschreven uitzonderingen (infra 13, nr. 29) zal het ontbreken van deze mogelijkheid geen probleem vormen voor de bewindvoerder uit de nauwe familiale kring van de beschermde persoon. Voor de bewindvoerders die evenwel niet onder één van de uitzonderingen vallen, is de rechtsonbekwaamheid onverbiddelijk. 31 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge: principes, doctrine, jurisprudence. Tome VIII (1). Les liberalités (généralités). Les donations, Brussel, Bruylant, 1962, 176, nr. 122. 32 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 89-90, nr. 112. 33 J. BAEL, Erfenissen, schenkingen en testamenten in Rechtskroniek voor het notariaat, V, Brugge, die Keure, 2004, (97) 171-172, nrs. 206-209. 34 Cass. 31 oktober 2008, NJW 2009, (127) 127, noot B. WYLLEMAN, RTDF 2010, (728) 728, noot F. TAINMONT. 35 Kamerverslag I, Parl. St. Kamer, 2011-12, nr. 53K1009/10, 66. 36 R. BARBAIX, Commentaar bij artikel 908 B.W., R. BARBAIX, M. COENE en J. DU MONGH (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2014, afl. 46, (103) 109, nr. 14. 8

2.2. Personeel toepassingsgebied 2.2.1. Bewindvoerder 16. De bewindvoerder heeft als taak de beschermde persoon bij te staan of te vertegenwoordigen bij het stellen van de handelingen die vallen onder de onbekwaamverklaring. Deze handelingen situeren zich zowel op het persoonsrechtelijk als op het vermogensrechtelijk vlak. 37 De vrederechter kan slechts één bewindvoerder over de persoon aanwijzen, behalve wanneer de ouders worden aangewezen. 38 Met betrekking tot de goederen kan de vrederechter in het belang van de te beschermen persoon verscheidene bewindvoerders aanwijzen. 39 17. Het nieuwe artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek is van toepassing op de in boek 1, titel XI, hoofdstuk II/1, bedoelde bewindvoerder. Tijdens de parlementaire voorbereiding heeft men ervoor gekozen de bewindvoerder uitdrukkelijk te vermelden omdat hij niet steeds valt onder het begrip eenieder die een gerechtelijk mandaat uitoefent, met name in het geval hij slechts een opdracht van bijstand heeft. 40 SWENNEN merkt terecht op dat de wetgever in artikel 497/5, zesde lid van het Burgerlijk Wetboek er echter zelf vanuit gaat dat ook een bewindvoerder met bijstandsopdracht een gerechtelijk mandataris is. 41 Hij meent dan ook dat een wetgevende reparatie nodig is. Volgens BARBAIX is het duidelijk: het is niet van belang of deze bewindvoerder een bijstands- dan wel vertegenwoordigingsopdracht heeft. 42 Eveneens onbelangrijk is hoe omvangrijk de handelingsonbekwaamheid en dus de bewindsopdracht is. De rechtsonbekwaamheid geldt zowel in het geval de beschermde persoon handelingsonbekwaam is verklaard om giften te doen en machtiging van de vrederechter behoeft, als in het geval de beschermde persoon handelingsbekwaam is gebleven om giften te doen. 43 Ook de bewindvoerder ad hoc valt volgens voormelde auteur onder het verbod van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek. 37 Art. 494, b) en c) B.W. 38 Art. 496/4, 1 B.W. 39 Art. 496/4, 2 B.W. 40 Kamerverslag I, Parl. St. Kamer, 2011-12, nr. 53K1009/10, 219. 41 F. SWENNEN, De meerderjarige beschermde personen (Deel II), RW 2013-14, afl. 16, (602) 615, nr. 112. 42 R. BARBAIX, Hoofdstuk I. Actuele ontwikkelingen familiaal vermogensrecht 2013, in R. BARBAIX, N. CARETTE en M.-A. VREVEN (eds.), Tendensen Vermogensrecht 2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, (3) 44, nr. 58. 43 R. BARBAIX, Hoofdstuk I. Actuele ontwikkelingen familiaal vermogensrecht 2013, in R. BARBAIX, N. CARETTE en M.-A. VREVEN (eds.), Tendensen Vermogensrecht 2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, (3) 44-45, nr. 58. 9

2.2.2. Gerechtelijk mandataris 18. De onbekwaamheid tot ontvangen van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek geldt niet alleen voor de bewindvoerder, maar ook voor eenieder die een gerechtelijk mandaat uitoefent. De latere toevoeging van de gerechtelijke mandatarissen tijdens de parlementaire voorbereiding strekte ertoe om ook curatoren en schuldbemiddelaars onder het verbod te brengen. 44 Deze toevoeging zorgt voor heel wat tegenstrijdige stellingen in de rechtsleer en brengt dus rechtsonzekerheid met zich mee. Hieronder volgt een bespreking van verschillende actoren die volgens de ene auteur wel, volgens de andere dan weer niet onder het begrip gerechtelijk mandataris vallen. 2.2.2.1. Vrederechter 19. Bij het bewind is een heel belangrijke rol weggelegd voor de vrederechter. De vrederechter beslist namelijk over de handelingsonbekwaamheid, stelt de bewindvoerder aan en controleert het bewind. 45 20. Volgens WUYTS en HOUTHUYS valt de vrederechter niet onder het verbod van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek gelet op de strikte interpretatie van de onbekwaamheid tot ontvangen. 46 BARBAIX is daarentegen van mening dat de vrederechter in ieder geval onder het verbod van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek valt. 47 2.2.2.2. Vertrouwenspersoon 21. De opdracht van de vertrouwenspersoon bestaat erin de beschermde persoon bij te staan en dit zowel fysiek, psychisch en/of sociaal. Hij vertolkt de mening van de beschermde persoon en treedt op als verbindingspersoon tussen enerzijds de beschermde persoon en anderzijds de vrederechter, de bewindvoerder en het sociale netwerk. 48 Hij is daarenboven een 44 Kamerverslag I, Parl.St. Kamer, 2011-12, nr. 53K1009/10, 177; F. SWENNEN, De meerderjarige beschermde personen (Deel II), RW 2013-14, afl. 16, (602) 615, nr. 112. 45 C. DE WULF, De nieuwe wettelijke regeling inzake beschermde personen. De wet van 17 maart 2013 tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus, T.Not. 2013, afl. 5, (255) 257, nr. 2. 46 T. WUYTS, Hoofdstuk X. Opent de nieuwe wet over het bewind nieuwe mogelijkheden inzake familiaal vermogensbeheer? in W. PINTENS en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2014, Brugge, die Keure, 2014, (263) 303, nr. 45; A. HOUTHUYS, De vertrouwenspersoon. Bij bewind en andere persoonsrechtelijke aangelegenheden in Bibliotheek Burgerlijk Recht en Procesrecht, Gent, Larcier, 2016, 144, nr. 254. 47 R. BARBAIX, Hoofdstuk I. Actuele ontwikkelingen familiaal vermogensrecht 2013, in R. BARBAIX, N. CARETTE en M.-A. VREVEN (eds.), Tendensen Vermogensrecht 2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, (3) 45, nr. 58. 48 S. MOSSELMANS en A. VAN THIENEN, Bescherming en bewind voor meerderjarigen. Commentaar bij de wet van 17 maart 2013, T.Fam. 2014, (60) 76, nr. 40; A. DEMORTIER en T. VAN HALTEREN, "La loi du 10

soort van klokkenluider bij de vrederechter ingeval de bewindvoerder tekortschiet. 49 De beschermde persoon kiest bij voorkeur zelf een vertrouwenspersoon, maar dit is geen verplichting. De vrederechter kan dan een vertrouwenspersoon aanwijzen. 50 22. De vraag of de vertrouwenspersoon ook beschouwd moet worden als een persoon die een gerechtelijk mandaat uitoefent, wordt niet eensluidend beantwoord. BARBAIX oordeelt dat de vertrouwenspersoon in alle gevallen onder de onbekwaamheid van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek valt. 51 WUYTS en HOUTHUYS daarentegen zijn ook hier van mening dat, gelet op de strikte interpretatie van de onbekwaamheid tot ontvangen, de vertrouwenspersoon niet onder de regeling van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek valt. 52 Volgens BAEL moet er een onderscheid worden gemaakt naargelang de vertrouwenspersoon gekozen is door de te beschermen persoon zelf, dan wel aangeduid is door de vrederechter. In het eerste geval lijkt de vertrouwenspersoon geen gerechtelijk mandataris te zijn. Hij is immers aangewezen door de te beschermen persoon, de vrederechter homologeert enkel deze aanwijzing. 53 In de gevallen waarin de vrederechter een vertrouwenspersoon heeft aangewezen, lijkt de vertrouwenspersoon wél een gerechtelijk mandataris te zijn. Dit genuanceerde standpunt is, naar mijn mening, niet alleen juridisch het meest correct, het is daarenboven het meest wenselijk. De beschermde persoon zal namelijk vaak een persoon uit zijn nabije omgeving verkiezen als vertrouwenspersoon en ook juist deze persoon willen begiftigen. Zonder deze nuancering en dus in het geval dat de vertrouwenspersoon altijd onder het verbod valt bestaat de kans dat veel vertrouwenspersonen de opdracht niet zullen aanvaarden (infra 19, nr. 43). 2.2.2.3. Voorlopige bewindvoerder 23. De voorlopige bewindvoerder is geen in het boek 1, titel XI, hoofdstuk II/1 bedoelde bewindvoerder aangezien hij op grond van de oude regels (uit een andere afdeling) is aangesteld. Hoewel hij dus niet met zoveel woorden wordt vermeld in artikel 908 van het 17 mars 2013 réformant le régime des incapacités - Principes et innovations en matière du mandat extrajudiciaire et de libéralités, Rev.not.b. 2014, afl. 3086, (391) 401. 49 Art. 501/2, lid 4 B.W. 50 Art. 501, lid 4 B.W. 51 R. BARBAIX, Handboek familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2016, 781, nr. 1336. 52 T. WUYTS, Hoofdstuk X. Opent de nieuwe wet over het bewind nieuwe mogelijkheden inzake familiaal vermogensbeheer? in W. PINTENS en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2014, Brugge, die Keure, 2014, (263) 303, nr. 45; A. HOUTHUYS, De vertrouwenspersoon. Bij bewind en andere persoonsrechtelijke aangelegenheden in Bibliotheek Burgerlijk Recht en Procesrecht, Gent, Larcier, 2016, 144, nr. 254. 53 Artikel 496/2 B.W. 11

Burgerlijk wetboek, bestaat er geen discussie over de toepasselijkheid van het artikel op de voorlopige bewindvoerder. 24. Volgens BARBAIX kwalificeert de voorlopige bewindvoerder zich als een gerechtelijk mandataris in de zin van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek. 54 Ook DELAHAYE en SWENNEN zijn deze mening toegedaan. 55 Ter staving kan nog gewezen worden op het oude artikel 488bis, h), 1, tweede lid van het Burgerlijk Wetboek, waar de wetgever spreekt over het gerechtelijk mandaat van voorlopige bewindvoerder. 2.2.2.4. Buitengerechtelijk lasthebber 25. De wet van 17 maart 2013 voorziet ook in de mogelijkheid een buitengerechtelijke bescherming te organiseren. Deze bescherming neemt de vorm aan van een lastgeving. Het is de in de toekomst te beschermen persoon die een lasthebber aanduidt, en niet de vrederechter. De buitengerechtelijk lasthebber kan dus niet beschouwd worden als een gerechtelijke mandataris en valt bijgevolg niet onder het personeel toepassingsgebied van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek. 56 Hetzelfde geldt indien de lastgever een vertrouwenspersoon heeft aangeduid in de lastgevingsovereenkomst. 57 2.2.2.5. Notaris 26. De notaris en diens naaste verwanten zijn onbekwaam om voordelen te genieten uit een akte van schenking of een testament door hem verleden. 58 Artikel 8, eerste lid Organieke Wet Notariaat bepaalt namelijk dat notarissen geen akte mogen verlijden waarin zij zelf, hun echtgenoot of hun bloed- en aanverwante, in de rechte lijn zonder onderscheid van graad en in de zijlijn tot en met de derde graad, partij zijn of waarin enige bepaling in hun voordeel voorkomt. Deze regel geldt ook voor de echtgenoot en de bloed- of aanverwanten van de notaris met wie de optredende notaris is geassocieerd. 59 54 R. BARBAIX, Commentaar bij artikel 908 B.W. in R. BARBAIX, M. COENE en J. DU MONGH (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2014, afl. 46, (103) 108, nr. 12. 55 T. DELAHAYE. en F. SWENNEN, De voorlopige bewindvoerder (art. 488bis B.W.), Ius & Actores 2007, afl. 2, (119) 120, nr. 1. 56 E. BEGUIN en J. FONTEYN, "Le mandat de protection extrajudiciaire", Rev.not.b. 2014, afl. 3086, (463) 483. 57 J. BAEL, De buitengerechtelijke bescherming: een overzicht met aandacht voor een aantal discussiepunten in de rechtsleer en met een voorstel van een aantal modellen in Rechtskroniek voor het notariaat, Brugge, die Keure, 2016, (185) 249, nr. 164. 58 N. VANDEBEEK, Schenkingen en legaten van onroerende goederen, in X., Het onroerend goed in de praktijk, Mechelen, Kluwer, 2015, afl. 277, (57) 67. 59 Art. 51, 7 Organieke Wet Notariaat. 12

2.2.3. Uitbreiding naar tussenpersonen 27. Oorspronkelijk bepaalde artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek, zoals ingevoerd door de wet van 17 maart 2013, dat hetzelfde verbod tot ontvangen ook gold voor de bloedverwanten in de opgaande of neergaande lijn van de bewindvoerder, evenals voor diens echtgenoot of wettelijk samenwonende partner. Deze zinsnede werd echter geschrapt omdat deze overbodig was en voor verwarring zorgde. 60 Het gaat immers in artikel 911 van het Burgerlijk Wetboek, dat van toepassing is op iedere beschikking ten voordele van een onbekwame, om dezelfde personen. Er is evenwel één verschil: artikel 911 van het Burgerlijk Wetboek laat wel beschikkingen toe in het voordeel van grootouders, terwijl de geschrapte zinsnede uit artikel 908 dit niet toeliet. 28. Het onweerlegbare karakter van de tussenpersoonstelling gekoppeld aan het eveneens onweerlegbare vermoeden van de rechtsonbekwaamheid lokt veel kritiek uit. Zo vraagt men zich af of de onweerlegbare rechtsonbekwaamheid de grondwettelijkheidstoetsing aan de artikelen 10 en 11 van de Grondwet zou doorstaan. 61 2.2.4. Uitzonderingen 29. De uitzonderingen vermeld in artikel 909, derde lid, 2 en 3 van het Burgerlijk Wetboek zijn van overeenkomstige toepassing op de onbekwaamheid tot ontvangen van de bewindvoerder en van eenieder die een gerechtelijk mandaat uitoefent. 62 Het gaat in de eerste plaats om de erfgenamen in de rechte lijn. Dit is ook logisch want anders zou het aanvaarden van de opdracht van bewindvoerder door een familielid zijn of haar uitsluiting als erfgenaam tot gevolg hebben. 63 Verder gaat het om de bloedverwanten tot en met de vierde graad in het geval dat de testator geen erfgenamen in de rechte lijn nalaat, de echtgenoot, de wettelijk samenwonende partner of de persoon met wie de beschikker een feitelijk gezin vormt. Aldus vormen schenkingen of beschikkingen bij testament in het voordeel van deze personen geen probleem wanneer zij bewindvoerder of gerechtelijk mandataris zijn. 60 Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53-3149/004, 58. 61 M. PUELINCKX-COENE, R. BARBAIX en N. GEELHAND, Overzicht van rechtspraak. Giften (1999-2011), TPR 2013, (175) 298, nr. 144. 62 Artikel 908 B.W. 63 K. ROTTHIER, Bewind over meerderjarige onbekwamen. Handleiding voor de familiebewindvoerder, Brugge, die Keure, 2014, 92. 13

2.3. Temporeel toepassingsgebied 2.3.1. Geen afbakening in artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek 30. In tegenstelling tot de artikelen 907 en 909 van het Burgerlijk Wetboek, wordt er in artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek niet gepreciseerd wanneer giften zijn geviseerd. 31. Volgens BARBAIX moet men controleren of de beschikker zich op het ogenblik van de beschikking (schenkingsaanbod, c.q. opstellen van het testament) in een situatie bevond waarin hij bescherming nodig heeft. 64. Dit heeft tot gevolg dat ieder(e) (aanbod tot) schenking aan de bewindvoerder gedaan gedurende het bewind, c.q. alle testamenten opgemaakt gedurende het bewind door de rechtsonbekwaamheid getroffen worden. 65 32. BAEL is daarentegen van mening dat het voor het nieuwe artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek niets uitmaakt wanneer het testament is opgemaakt. 66 Ik sluit mij hierbij aan: er staat in de wet immers niet dat een bewindvoerder geen legaat kan ontvangen van de beschermde persoon ingevolge een testament dat de beschermde persoon in de loop van de bewindvoering (onder die bewindvoerder) heeft opgemaakt. Er staat enkel dat een bewindvoerder geen legaat kan ontvangen van de beschermde persoon. Gelet op die formulering volstaat het dus dat de bewindvoerder op het ogenblik van het overlijden van de beschermde persoon diens bewindvoerder is opdat hij geen legaat kan ontvangen van de beschermde persoon, ook al is het testament opgemaakt lang voordat het bewind werd ingesteld. 67 Hetzelfde geldt, gelet op artikel 911 van het Burgerlijk Wetboek, voor de tussenpersonen. Het testament dat is opgemaakt gedurende het bewind ten voordele van de bewindvoerder kan volgens BAEL wel rechtsgeldig zijn en uitwerking krijgen indien het bewind vóór het overlijden is opgeheven of indien de begiftigde op het ogenblik van het overlijden geen bewindvoerder meer is. De onbekwaamheid eindigt dus van zodra men geen bewindvoerder meer is. Dit kan tot ongewenste gevolgen leiden. Stel dat een bewindvoerder de beschermde 64 R. BARBAIX, Commentaar bij artikel 908 B.W. in R. BARBAIX, M. COENE en J. DU MONGH (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2014, afl. 46, (103) 110, nr. 18. 65 R. BARBAIX, Hoofdstuk I. Actuele ontwikkelingen familiaal vermogensrecht 2013, in R. BARBAIX, N. CARETTE en M.-A. VREVEN (eds.), Tendensen Vermogensrecht 2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, (3) 46, nr. 60. 66 J. BAEL, Meerderjarige beschermde personen. Aspecten van vermogensplanning in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), Meerderjarige beschermde personen, Brugge, die Keure, 2014, (361) 388, nr. 843. 67 J. BAEL, Meerderjarige beschermde personen. Aspecten van vermogensplanning in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), Meerderjarige beschermde personen, Brugge, die Keure, 2014, (361) 388, nr. 843. 14

persoon aanzet om een testament te maken. Nadien neemt hij ontslag als bewindvoerder en er wordt een nieuwe bewindvoerder aangeduid. Dan kan de bewindvoerder die ontslag genomen heeft, het voordeel van het legaat genieten. 2.3.2. Problematiek van overgangsrecht 2.3.2.1. Het testament 33. Voor de nieuwe regeling uit artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek werden geen specifieke overgangsbepalingen voorzien. De vraag rijst derhalve of de onbekwaamheid om te ontvangen ook toepasselijk is op legaten ten voordele van de (voorlopige) bewindvoerder, opgenomen in een testament opgemaakt door de beschermde persoon vóór de inwerkingtreding van de wet op 1 september 2014, waarbij de nalatenschap van de beschermde persoon pas na die datum openvalt. De tweespalt in de rechtsleer omtrent de kwalificatie van de onbekwaamheid (supra 7-8, nr. 14) leidt ertoe dat hierover evenmin eensgezindheid bestaat. 68 34. Volgens de eerste opvatting moet de beoordeling gebeuren overeenkomstig de wetgeving van toepassing op het ogenblik van het opmaken van het testament. Artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek is aldus niet van toepassing indien het testament is opgemaakt vóór 1 september 2014. Hier steunt men zich op de vaststelling dat artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek een onbekwaamheid om te beschikken invoert, en dat de bekwaamheid om te beschikken moet worden beoordeeld op het ogenblik van de beschikking, dus wanneer het testament wordt opgemaakt. De auteurs BARBAIX en BAEL zijn van mening dat de rechtsonbekwaamheid van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek geen rechtsonbekwaamheid om te ontvangen uitmaakt, maar een rechtsonbekwaamheid om te beschikken. 69 Dit standpunt is, zoals hierboven reeds beschreven, het meest in overeenstemming met de ratio legis van de wet: de wetgever vermoedt dat de schenking is ingegeven door captatie waardoor de wilsvorming van de beschikker, niet die van de ontvanger, is aangetast. 70 68 E. MAES, Dit is mijn uiterste wil, tenminste die van mijn legatarissen., TBBR 2015, afl. 7, (372) 374, nr. 19. 69 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 89-90; J. BAEL, Erfenissen, schenkingen en testamenten in Rechtskroniek voor het notariaat, V, Brugge, die Keure, 2004, (97) 171-172, nrs. 206-209. 70 R. BARBAIX, Actuele ontwikkelingen familiaal vermogensrecht 2013, in R. BARBAIX en N. CARETTE (eds.), Tendensen Vermogensrecht 2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, (3) 44, nr. 57. 15

Zo zal het testament opgemaakt vóór 1 september 2014 in het voordeel van een voorlopige bewindvoerder of een gerechtelijk mandataris, volgens deze opvatting niet nietig zijn op grond van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek, ook niet indien de testator op of na 1 september 2014 zou overlijden. 35. Volgens de tweede opvatting is de datum van overlijden bepalend. 71 Zo zal, bij een overlijden van de testator op of na 1 september 2014, artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing zijn op de legaten vervat in het testament, ook al werd het testament opgemaakt vóór 1 september 2014. Hier steunt men zich op de vaststelling dat artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek een onbekwaamheid om te ontvangen invoert, en dat de bekwaamheid om te ontvangen moet worden beoordeeld op het ogenblik dat men ontvangt, dus bij het overlijden. 36. In een arrest van het Hof van Cassatie van 31 oktober 2008 werd een gelijkaardige discussie inzake artikel 909 van het Burgerlijk Wetboek beslecht. 72 Het Hof oordeelde dat het artikel van onmiddellijke toepassing was op alle nalatenschappen opengevallen vanaf de inwerkingtreding ervan, aangezien het recht van de legataris om te ontvangen pas ontstaat, en dus moet worden beoordeeld, op het ogenblik van het overlijden van de testator. Eenzelfde redenering geldt volgens BOONE met betrekking tot het nieuwe artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek. 73 Legaten ten voordele van de (voorlopige) bewindvoerder, ook al zijn ze vermaakt bij testament opgemaakt vóór 1 september 2014, kunnen derhalve nietig worden verklaard indien de nalatenschap openvalt vanaf die datum. 2.3.2.2. De schenking 37. Wanneer men oordeelt dat het gaat om een onbekwaamheid om te beschikken die moet beoordeeld worden op het ogenblik dat men beschikt, moet de wet worden toegepast zoals die geldt op het ogenblik waarop de schenking wordt gedaan. 38. Is men echter van mening dat het gaat om een onbekwaamheid om te ontvangen die moet beoordeeld worden op het ogenblik dat men ontvangt, moet de wet worden toegepast zoals die geldt op het ogenblik dat men ontvangt (de aanvaarding van de schenking). 71 In die zin inzake artikel 909 B.W. bij de wijziging door de wet van 22 april 2003: F. TAINMONT, L article 909 du Code civil revisité, Rev.trim.dr.fam. 2003, (471) 474. 72 Cass. 31 oktober 2008, Pas. 2008, 2429, NJW 2009, 127, noot B. WYLLEMAN, RTDF 2010, 728, noot F. TAINMONT. 73 Zie C. CASTELEIN en J. DIERYNCK, Vermogensplanning voor en door beschermde personen. De nieuwe regeling na de wet van 17 maart 2013, Antwerpen, Intersentia, 2014, 230-231, voetnoot 1074. 16

39. Voor de schenking lijkt er geen discussie mogelijk. Een schenking tot stand gekomen vóór 1 september 2014 ontsnapt aan de toepassing van artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek 74, ongeacht welk standpunt men inneemt. Er is hier evenwel één nuance aan toe te voegen; het is namelijk mogelijk dat een schenkingsaanbod bij notariële akte wordt gedaan op een bepaalde dag en dat de aanvaarding van de schenking gebeurt bij een latere notariële akte, die dan aan de schenker wordt betekend. 75 In het geval dat een aanbod tot schenking is gebeurd vóór 1 september 2014 en een aanvaarding van de schenking is betekend op of na 1 september 2014, is de discussie wel relevant. Dit is echter zeer onwaarschijnlijk, doch theoretisch mogelijk. 74 In die zin inzake artikel 909 B.W. bij de wijziging door de wet van 22 april 2003: F. TAINMONT, L article 909 du Code civil revisité, Rev.trim.dr.fam. 2003, (471) 473-474. 75 Art. 932 B.W. 17

Hoofdstuk 3: gevolgen van het nieuwe artikel 908 van het Burgerlijk Wetboek Afdeling 1: toename professionele bewindvoerders 40. Krachtens artikel 496 van het Burgerlijk Wetboek kan iedere persoon voor wie geen rechterlijke beschermingsmaatregel werd getroffen ten overstaan van de vrederechter of een notaris naar keuze een verklaring afleggen waarin hij zijn voorkeur te kennen geeft omtrent de aan te wijzen bewindvoerder indien de vrederechter een rechterlijke beschermingsmaatregel zou bevelen. Ingeval de te beschermen persoon geen bewindvoerder heeft aangewezen, kiest de vrederechter een bewindvoerder die geschikt is om de beschermde persoon bij te staan of te vertegenwoordigen. In artikel 496/3 van het Burgerlijk Wetboek wordt een kring van familiale bewindvoerders opgesomd. De wetgever beoogt hiermee een persoonsgericht bewind aan te moedigen en de aanstelling tot bewindvoerder van personen die reeds vertrouwd zijn met de beschermde persoon en zijn omgeving te stimuleren. 76 De aanstelling van een professionele bewindvoerder moet de uitzondering blijven. De vrederechter zal moeten verantwoorden waarom hij geen persoon uit de door de wet aangegeven kring kan aanstellen tot bewindvoerder. Hij zal hierbij ernstige redenen moeten aanvoeren, het loutere gebrek aan kennis van de wet is op zich geen motief. 41. Voorgaande vaststellingen met betrekking tot het temporeel toepassingsgebied (supra 14, nr. 32) kunnen tot gevolg hebben dat er geen keuze zal worden gemaakt omtrent de aan te stellen bewindvoerder, omdat de beschermde persoon ook een legaat wil vermaken of een schenking wil doen aan dezelfde persoon, of diens tussenpersonen. 77 Of nog, dat in een groot aantal gevallen bij de aanstelling als bewindvoerder door de vrederechter deze opdracht niet zal worden aanvaard. 78 Als men dan toch een keuze maakt over een aan te stellen bewindvoerder en de uitzonderingen van artikel 909, derde lid, 2 en 3 van het Burgerlijk Wetboek zijn niet van toepassing, zal men een keuze maken voor een professionele bewindvoerder, zoals bijvoorbeeld een advocaat. Dit is niet altijd even wenselijk; zij zullen 76 Kamerverslag I, Parl.St. Kamer, 2011-12, nr. 53K1009/10, 66. 77 J. BAEL, Meerderjarige beschermde personen. Aspecten van vermogensplanning in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), Meerderjarige beschermde personen, Brugge, die Keure, 2014, (361) 389, nr. 844. 78 T. DELAHAYE en F. HACHEZ, La loi du 17 mars 2013 réformant les régimes d incapacité et instaurant un nouveau statut de protection conforme à la dignité humaine, JT 2013, afl. 6527, (465) 466, voetnoot 8. 18

het vermogen wel beheren, maar ze zullen zich minder of niet bekommeren om de beschermde persoon zelf. Afdeling 2: adviesplicht van de notaris 2.1. Opmaken van een verklaring van voorkeur 42. Het is aan te raden aan de notaris om bij de akte van verklaring van voorkeur voor een bewindvoerder steeds de vraag te stellen of de cliënt toch geen testament heeft gemaakt of van plan is te maken in het voordeel van de verkozen bewindvoerder of in het voordeel van diens tussenpersonen. 79 Is het antwoord dat er al een testament is, of dat het wel degelijk de bedoeling is er een op te stellen, en de genoemde uitzonderingen zijn niet van toepassing, dan heeft dit tot gevolg dat best een andere keuze wordt gemaakt over de aan te stellen bewindvoerder. Bij een schenking is dit probleem minder groot omdat de onbekwaamheid tot ontvangen beoordeeld wordt op het ogenblik van de schenking zelf. Men kan dan een schenking doen vóór de aanstelling door de vrederechter van de bewindvoerder. 43. Indien men van oordeel is dat de door de testator gekozen vertrouwenspersoon ook onder de onbekwaamheid valt, dan geldt het voorgaande ook voor de keuze aangaande de vertrouwenspersoon. 2.2. Opmaken van een testament 44. Bij het opmaken van een testament kan de notaris aan de testator vragen of in het testament geen legaat is vermaakt in het voordeel van zijn bewindvoerder, of in het voordeel van een persoon die als bewindvoerder werd verkozen in een akte van verklaring van voorkeur of die hij als voorlopig bewindvoerder heeft gekozen overeenkomstig het vroegere recht, dan wel in het voordeel van de in artikel 911 van het Burgerlijk Wetboek bedoelde tussenpersonen. 80 Is het antwoord dat een van de legatarissen wel degelijk bewindvoerder is, 79 J. BAEL, Meerderjarige beschermde personen. Aspecten van vermogensplanning in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), Meerderjarige beschermde personen, Brugge, die Keure, 2014, (361) 389, nr. 845; C. CASTELEIN en J. DIERYNCK, Vermogensplanning voor en door beschermde personen. De nieuwe regeling na de wet van 17 maart 2013, Antwerpen, Intersentia, 2014, 230; E. DE NOLF en E. EVERTS, "De nieuwe regeling inzake onbekwaamheid: kunnen meerderjarige wilsonbekwamen een huwelijkscontract aangaan, schenken en testeren?", Not.Fisc.M., 2014, (154) 172, nr. 76. 80 J. BAEL, Meerderjarige beschermde personen. Aspecten van vermogensplanning in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), Meerderjarige beschermde personen, Brugge, die Keure, 2014, (361) 389, nr. 845; C. CASTELEIN en J. DIERYNCK, Vermogensplanning voor en door beschermde personen. 19

de persoon die de testator als (voorlopig) bewindvoerder heeft gekozen of een van de in artikel 911 van het Burgerlijk Wetboek bedoelde tussenpersonen, en valt men niet onder de uitzonderingen, dan heeft dit tot gevolg dat men een andere bewindvoerder moet laten aanstellen of een andere keuze zal moeten maken over een aan te stellen bewindvoerder. In de akte verklaring van voorkeur en in het testament kan uitdrukkelijk worden vermeld dat de vraag werd gesteld en wat het antwoord was. 81 2.3. Opmaken van een schenkingsakte 45. Bij het verlijden van een schenkingsakte is er enkel een probleem als op het ogenblik van de schenking de schenker onder (voorlopig) bewind staat. In dat geval zal de notaris bij het verlijden van de schenkingsakte moeten nagaan of geen van de begiftigden (voorlopige) bewindvoerder, (door de vrederechter aangeduide) vertrouwenspersoon of tussenpersoon van voormelde personen is van de schenker. Ook hier kan men in de schenkingsakte de vraag van de notaris en het antwoord van de schenker vermelden. De nieuwe regeling na de wet van 17 maart 2013, Antwerpen, Intersentia, 2014, 230; E. DE NOLF en E. EVERTS, "De nieuwe regeling inzake onbekwaamheid: kunnen meerderjarige wilsonbekwamen een huwelijkscontract aangaan, schenken en testeren?", Not.Fisc.M., 2014, (154) 172, nr. 76. 81 J. BAEL, Meerderjarige beschermde personen. Aspecten van vermogensplanning in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), Meerderjarige beschermde personen, Brugge, die Keure, 2014, (361) 389, nr. 845; C. CASTELEIN en J. DIERYNCK, Vermogensplanning voor en door beschermde personen. De nieuwe regeling na de wet van 17 maart 2013, Antwerpen, Intersentia, 2014, 230; E. DE NOLF en E. EVERTS, "De nieuwe regeling inzake onbekwaamheid: kunnen meerderjarige wilsonbekwamen een huwelijkscontract aangaan, schenken en testeren?", Not Fisc.M., 2014, (154) 172, nr. 76. 20