De zekerheid van papier In een tijd waarin elektronische archieven gemeengoed zijn geworden binnen Nederlandse bedrijven is het verbazingwekkend om te zien hoeveel documenten ook in papieren vorm worden bewaard. Onzekerheid over de juridische geldigheid en bewijskracht van gescande documenten doet de het management besluiten om van bepaalde documenten ook het origineel op papier te archiveren. Het is een publiek geheim dat er in Nederland jaarlijks 170 km archief bijkomt (papier dat gedigitaliseerd is, maar om juridische redenen toch nog wordt opgeslagen). Marco de Mol neemt de lezer mee op zoek naar het antwoord op de vraag: wat is de zekerheid van papier (nog)? Archiefwetgeving Logischerwijs begint onze zoektocht bij de wetgever. De belangrijkste bron is de Archiefwet uit 1995. Deze wet stelt algemene eisen aan het beheer van alle archiefbescheiden van de overheid. Daarmee is de Archiefwet de belangrijkste wet voor de informatievoorziening van de Nederlandse overheid. De wet stelt daarnaast extra eisen aan de bescheiden die blijvend bewaard worden. Ook regelt de wet dat deze archiefbescheiden in openbare archiefbewaarplaatsen worden bewaard en daar beschikbaar zijn voor iedere burger. De Archiefwet is een wet op hoofdlijnen. Een aantal onderdelen is verder uitgewerkt in het Archiefbesluit 1995. Dit besluit bevat op zijn beurt weer bepalingen op hoofdlijnen. Die bepalingen zijn weer verder uitgewerkt in zogenoemde ministeriële regelingen. De Archiefwet 1995 regelt dat (delen van) overheidsarchieven na verloop van tijd openbaar zullen worden voor rechtzoekende en onderzoekende burgers. Om te voorkomen dat die overheidsarchieven beschadigd raken of zelfs geheel verloren gaan, stelt de wet eisen aan goed archiefbeheer. De Archiefwet 1995 heeft betrekking op archiefbescheiden gedurende hun hele 'levensloop', vanaf het moment van ontstaan. De wet geldt dus zowel voor de e-mail die u zojuist namens uw organisatie heeft verzonden, als voor eeuwenoude stadsrechten die in een archiefbewaarplaats bewaard worden. Het hoofdbeginsel van de wet is dat de overheidsorganen verplicht zijn de archiefbescheiden die onder hen berusten, in goede, geordende en toegankelijke staat te brengen en te bewaren, en zorg te dragen voor de vernietiging van de daarvoor in aanmerking komende archiefbescheiden. De Archiefwet 1995 bevat onder andere regels voor: - De materiële verzorging en toegankelijkheid van archiefbescheiden. - Het bewaren en vernietigen van archiefbescheiden. - Het vervangen van archiefbescheiden door reproducties (bijvoorbeeld een digitale drager). - Het uitlenen of in eigendom overdragen van archiefbescheiden. - Het overbrengen van archiefbescheiden naar een archiefbewaarplaats. - De openbaarheid van archiefbescheiden Hoewel de Archiefwet 1995 alleen geldt voor overheidsorganen, zijn de in de wet beschreven regels ook nuttig voor bedrijven. In 1997 heeft de Landsadvocaat de vertaalslag gemaakt van de Archiefwet naar het bedrijfsleven.
De Landsadvocaat zegt in zijn advies 1 het volgende over de over de bewijsrechtelijke aspecten die zich voordoen bij het digitaliseren van documenten. Uitgegaan wordt van een civielrechtelijke context. Aan het gebruik van computermateriaal als bewijsmiddel in een civiele procedure zijn twee deelvragen verbonden. De eerste is die van de toelaatbaarheid als bewijsmiddel. In dat opzicht kan met grote mate van zekerheid gezegd worden dat de rechter over het algemeen digitaal opgeslagen gegevens zal accepteren als bewijsmateriaal. De wetsgeschiedenis, de rechtspraak en de literatuur ondersteunen deze stelling. Op deze regel zijn twee uitzonderingen denkbaar. Ten eerste zou incidenteel hierop een uitzondering door de rechter gemaakt kunnen worden in het geval de computergegevens onrechtmatig verkregen bewijs zouden opleveren. De andere uitzondering betreft die gevallen, waarin de wet uitdrukkelijk schriftelijk bewijs voorschrijft. De tweede deelvraag ziet op de bewijskracht van computermateriaal. Gezien het feit dat de civiele rechter vrij is in de waardering van het bewijsmateriaal en gezien de weinige jurisprudentie tot dusverre is het moeilijk hierover een algemene stellingname in te nemen. Duidelijk is wel, dat de rechter des te meer bewijskracht zal toebedelen aan een bepaald bewijsmiddel indien hij van de betrouwbaarheid van het bewijsmiddel overtuigd is geraakt. De rechter moet vertrouwen hebben in de juistheid van de gegevens opgeslagen in de digitale gegevensdrager. Wil men de bewijskracht van computerbestanden vergroten, dan is het raadzaam om voorzieningen te treffen waardoor enerzijds de technische betrouwbaarheid van het toegepaste procédé wordt vergroot en anderzijds de mogelijkheden van manipulatie (vervalsing e.d.) van gegevens wordt verkleind. De algemene criteria die hierbij een rol kunnen spelen zijn hierboven ter sprake gekomen. Voor een verdere (meer technische) invulling van deze criteria lijkt een rol weggelegd voor informatica-specialisten. Een uniforme toepassing van de op deze manier tot stand te brengen 'kwaliteitsnorm' zou vervolgens gewaarborgd kunnen worden door middel van regelgeving. Zoals hiervoor reeds vermeld is er inmiddels een gecombineerde werkgroep van NNI en Ediforum opgericht, die bezig is met het vervaardigen van een praktijkrichtlijn. Sinds het advies van de Landsadvocaat is er veel veranderd op het gebied van technische betrouwbaarheid van computermateriaal en de verankering daarvan in de wetgeving. Een en ander staat te lezen op de website van Nederland gaat digitaal. In dit advies gaat de website 2 in op de vraag Hoe zit het met de waardering van elektronische bewijsmiddelen door de rechter? De toelaatbaarheid van elektronische bewijsmiddelen zegt nog niets over de bewijskracht. In het Nederlandse recht geldt als hoofdregel de vrije bewijskracht: de rechter is vrij in de waardering van het bewijs. De waardering van (elektronische) bewijsmiddelen zal in belangrijke mate afhangen van de overtuiging van de rechter inzake de betrouwbaarheid van het geleverde bewijsmateriaal. De rechter zal rekening houden met de technische betrouwbaarheid en de mogelijkheid van vervalsing van het bewijsmiddel. Met name het vaststellen van de juistheid en daarmee van de betrouwbaarheid van elektronisch geuite intenties, verklaringen en documenten kan problematisch zijn vanwege het gemak waarmee deze gewijzigd en gemanipuleerd kunnen 1 Landsadvocaat, Advies Digitale Duurzaamheid, Den Haag, 1997 2 Spelregels voor elektronisch zakendoen, http://www.nederlandgaatdigitaal.nl
worden. Indien de rechter aan elektronisch bewijsmateriaal weinig of geen bewijskracht toekent, zal het materiaal als bewijsmiddel onbruikbaar worden. Het voorgaande heeft als consequentie dat partijen in een geding tot het moment van de uitspraak van de rechter geen zekerheid hebben over de waarde die de rechter aan hun bewijsmiddelen zal toekennen. Hierbij hanteert de rechter de betrouwbaarheid van het geleverde bewijsmateriaal als belangrijkste criterium. Elektronische documenten en berichten zijn doorgaans vrij eenvoudig te manipuleren. De onzekerheid rondom de bewijswaardering van dergelijk documenten en berichten door de rechter is dan ook een actueel probleem. De rechter zal bij het ontbreken van nadere veiligheidsmaatregelen ter voorkoming van manipulatie, hieraan weinig of geen bewijskracht toekennen. De partij die in een geding haar feiten en rechten slechts met dergelijke e-mail kan bewijzen, zal hierdoor een zwakke bewijspositie hebben. Met behulp van de eerder besproken elektronische handtekening kan de betrouwbaarheid van elektronische berichten en documenten worden vergroot. Behalve technische zijn er tevens juridische methoden om de onzekerheid rondom de bewijswaardering te verkleinen. Zo kunnen partijen overgaan tot het sluiten van een bewijsovereenkomst. Uit het bovenstaande zou de lezer kunnen concluderen dat mits je aan voorwaarden voldoet niets meer op papier hoeft. In dat kader zou ik me willen aansluiten bij het advies wat Prins & Matthijssen 3 geven over de digitalisering van de documenthuishouding binnen de overheid. De keuze van de overheid om over te stappen op elektronische informatievoorziening moet een zeer bewuste keuze zijn, waarbij men voldoende de diverse voordelen heeft afgewogen tegen de diverse juridische, administratieve en organisatorische implicaties. Met name bij archiefbescheiden die gedurende een zeer lange termijn bewaard moeten worden, moet de keuze voor een volledige elektronische informatiehuishouding niet bij voorbaat vast staan. Van groot belang is dan voor ogen te houden in hoeverre naast de communicatie op elektronische wijze ook de mogelijkheid van communicatie op de traditionele schriftelijke of mondelinge weg open moet blijven staan. Conclusies Op grond van het bovenstaande kunnen een aantal conclusies getrokken worden over elektronische documenten: - computermateriaal, zoals gescande documenten, is toelaatbaar als bewijsmiddel; - in sommige gevallen blijft de wet uitdrukkelijk schriftelijk bewijs voorschrijven; - de bewijskracht van computermateriaal is laag; - het sluiten van een bewijsovereenkomst vergroot de bewijskracht van computermateriaal; - met een elektronische handtekening kan de betrouwbaarheid van elektronische berichten en documenten worden vergroot. Je zou kunnen zeggen dat als je maar de betrouwbaarheid van elektronische documenten kunt hardmaken de zekerheid van papier helemaal niet meer zo zeker is. In de rest van dit artikel 3 J.E.J. Prins, L.J. Matthijssen, De Digitale Overheid en de wet, de juridische kaders voor het gebruik van digitale documenten bij overheden, Den Haag, 2000
gaan we in op de techniek die een organisatie kan inzetten om de bewijskracht van computermateriaal te vergroten. Elektronische handtekening Een elektronische handtekening die aan bepaalde betrouwbaarheidseisen voldoet, wordt in het rechtsverkeer gelijk gesteld aan de handgeschreven handtekening op papier. Dat is geregeld in de Wet elektronische handtekeningen die 21 mei 2003 in werking is getreden. Een elektronische handtekening 4 is de elektronische variant van een gewone handtekening. Het is de benaming voor elektronische gegevens die vastgehecht zijn aan of logisch verbonden zijn met een elektronisch document. Hieronder valt bijvoorbeeld ook een gescande handtekening van een papieren drager. Het is echter wel voor te stellen dat partijen in bepaalde situaties een dergelijke gescande handtekening niet betrouwbaar genoeg vinden (bijvoorbeeld bij het sluiten van contracten, overeenkomsten, verzenden van vertrouwelijke informatie). In zulke gevallen kan men beter kiezen voor een elektronische handtekening die met meer waarborgen is omkleed: de geavanceerde elektronische handtekening. Een geavanceerde elektronische handtekening voldoet aan de volgende eisen: - zij is op unieke wijze aan de ondertekenaar verbonden; - zij maakt het mogelijk de ondertekenaar te identificeren; - zij is tot stand gekomen met middelen die de ondertekenaar onder zijn uitsluitende controle kan houden; - zij op zodanige wijze aan de gegevens waarop zij betrekking heeft is verbonden, dat elke wijziging achteraf van gegevens kan worden opgespoord. De techniek van een geavanceerde elektronische handtekening werkt op basis van twee codes die onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden: een publieke en een private sleutel. Deze sleutels zijn uniek voor een persoon. Welke publieke sleutel bij welke persoon hoort, wordt door een certificatiedienstverlener (onafhankelijke derde) vastgelegd in een digitaal certificaat. Het verzenden van een ondertekend bericht gaat dan als volgt: A ondertekent een elektronisch bestand met zijn private sleutel. De ontvanger van dit bestand kan met de bijbehorende publieke sleutel (die op het meegestuurde digitale certificaat staat) verifiëren of het bericht ongewijzigd is en afkomstig van de bezitter van de bijbehorende (geheime) private sleutel. Het in bezit hebben van elektronische handtekeningen biedt een organisatie nog geen garanties over de bewijskracht van haar elektronische documenthuishouding. Een integrale oplossing voor het de gehele levenscyclus van elektronische documenten is noodzakelijk. Authentidate 5 is één van de eerste leveranciers die door technische hulpmiddelen het elektronische document de zekerheid van papier geeft. De oplossing van Authentidate zorgt ervoor tijdens het scannen van de binnengekomen post de gedigitaliseerde documenten (images) worden voorzien van een elektronische handtekening. De scanoperator kan het signeerproces starten door het invoeren van een 4 ECP.NL, het platform voor e-nederland 5 AuthentiDate www.authentidate.de en Nederlandse vertegenwoordiging door Ivory www.ivory.nl
persoonlijke pincode. Mocht het nodig zijn, kan de scanoperator de images handmatig verifiëren voordat het signeerproces start. De gesigneerde images worden na een controleslag opgeslagen in het documentmanagementsysteem. Naast de elektronische handtekening kunnen de images worden voorzien van een zogenaamde timestamp. Daar waar de persoonlijke elektronische handtekening de persoon en de tijd authentiseert, levert de timestamp onweerlegbaarheid voor het tijdstip en de inhoud van de digitale bron. De timestamps die door Authentidate worden uitgegeven worden gearchiveerd gedurende een periode van 30 jaar. Daarnaast wordt een kopie van de timestamp opgeslagen in een centrale database van de timestamp service. De vertrouwelijkheid van de data die voorzien is van een timestamp worden gegarandeerd doordat niet de image wordt overgezonden naar de timestamp service, maar in plaats daarvan een vingerafdruk (een controlegetal, hash genaamd) van het document. Dit zorgt voor een onverbreekbare band tussen het document dat voorzien is van de timestamp en de timestamp zelf. Op een soortgelijke manier kunnen ook elektronische documenten die op een andere manier de organisatie binnenkomen (e-mail) worden voorzien van elektronische handtekening en timestamp. De aangeboden documenten of e-mails kunnen echter al reeds voorzien zijn van een digitale handtekening. Immers in Europa wordt al meer dan drie jaar (de directieven zijn van 1999) door diverse partijen getekend. Het controleren van de handtekening en vooral de check op het bijbehorende certificaat zijn dus een must. De documenten die nu in een digitaal systeem zijn verwerkt, zijn dus gecontroleerd en of voorzien van een geldige (gekwalificeerde) elektronische handtekening. De laatste fase is de fase waar de grootste kostenbesparing te halen is. Wanneer de getekende documenten van een timestamp worden voorzien, is de noodzaak om het papier fysiek te bewaren niet meer aanwezig. Het is een publiek geheim dat er in Nederland jaarlijks 170 km archief bijkomt (papier dat gedigitaliseerd is, maar om juridische redenen toch nog wordt opgeslagen). In een digitaal systeem dat met documenten werkt die voorzien zijn van persoonlijke handtekeningen en timestamps is de noodzaak om de gescande originelen op te slaan niet aanwezig. Voor de wetgever is de elektronische handtekening volledig gelijk aan een analoge handtekening. De timestamp voegt hieraan nog de extra dimensie van de onveranderde inhoud op een bepaald tijdstip aan toe. Tot slot We begonnen de zoektocht met de vraag wat is de zekerheid van papier (nog)? Het antwoord daarop is dat door het toepassen van technische mogelijkheden, zoals elektronische handtekeningen en timestamps, de bewijskracht van elektronische documenten aanzienlijk vergroot kan worden. Zover zelfs dat de bewijskracht de zekerheid van papier evenaart waardoor het bewaren van papieren originelen niet meer noodzakelijk is. Over de auteur Marco de Mol (marco.de.mol@ordina.nl) is werkzaam als procesarchitect bij Ordina. In zijn dagelijkse praktijk adviseert hij organisaties over de inzet van bedrijfsprocesondersteunende technologieën, zoals documentmanagement en workflowmanagement.