De dubbele zakelijkheidstoets van artikel 10a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969

De dubbele zakelijkheidstoets van artikel 10a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 De parallelliteitstoets bij externe financieringen Bachelor Scriptie Tilburg University Tilburg School of Economics and Management Naam: J.H.P. de Jong Administratienummer: 695834 Studentnummer: 1256512 Studierichting: Bachelor Fiscale Economie Datum: mei 2017 Begeleider: L.S. Rijff LL.M Examencommissie: Prof.mr. N.C.G. Gubbels

Inhoudsopgave Lijst met afkortingen... 3 Hoofdstuk 1: Inleiding... 4 1.1 Aanleiding van het onderzoek... 4 1.2 Probleemstelling... 5 1.3 Verantwoording van de opzet... 6 Hoofdstuk 2: Artikel 10a Wet Vpb 1969: codificatie, doel & strekking en structuur... 7 2.1 Inleiding... 7 2.2 Winstdrainage... 7 2.3 Anti-winstdrainage... 8 2.4 Fraus legis... 9 2.5 De structuur van artikel 10a Wet Vpb 1969... 10 2.6 Tussenconclusie... 12 Hoofdstuk 3: De dubbele zakelijkheidstoets van artikel 10a, lid 3, sub a, Wet Vpb 1969... 13 3.1 Inleiding... 13 3.2 De dubbele zakelijkheidstoets... 13 3.3 Begrip In overwegende mate... 16 3.4 Zakelijke overwegingen... 17 3.4.1 Zakelijke overwegingen rechtshandeling... 18 3.4.2 Zakelijke overwegingen schuld... 19 3.4.2.1 Parallelliteit... 19 3.4.2.2 Onzakelijke omleiding... 21 3.5 Tussenconclusie... 23 Hoofdstuk 4: Hoge Raad, 21 april 2017, nr. 16/03669... 24 4.1 Inleiding... 24 4.2 Conclusie A-G Wattel, 26 januari 2017, nr. 16/03669... 24 4.3 Mijn aanbevelingen... 25 4.4 Hoge Raad 21 april 2017, nr. 16/03669... 26 4.5 Tussenconclusie... 27 Hoofdstuk 5: Samenvatting en conclusie... 28 Literatuur en jurisprudentie overzicht... 30 2

Lijst met afkortingen A-G Advocaat-Generaal Art. artikel AWR Algemene Wet inzake Rijksbelastingen BNB Beslissingen in belastingzaken Nederlandse Belastingrechtspraak HR Hoge Raad der Nederlanden jo. juncto MBB Maandblad Belasting Beschouwingen m. nt. met noot MvA Memorie van Antwoord MvT Memorie van Toelichting NTFR Nederlands Tijdschrift Fiscaal Recht NDFR Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht nr. nummer nt. noot NV Nota naar aanleiding van het verslag p. pagina r.o. rechtsoverweging Stb. Staatsblad t/m tot en met TFO Tijdschrift voor fiscaal ondernemingsrecht V-N Vakstudie-Nieuws Wet IB 2001 Wet Inkomstenbelasting 2001 Wet Vpb 1969 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 WFR Weekblad Fiscaal Recht 3

Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1 Aanleiding van het onderzoek In de Wet Vpb 1969 wordt eigen vermogen en vreemd vermogen verschillend behandeld. Uit artikel 3.8 Wet IB 2001 jo. artikel 8, lid 1, Wet Vpb 1969 volgt dat rentekosten bij vreemd vermogen afgetrokken kunnen worden bij de kredietnemer. Deze ongelijke behandeling maakt financiering met vreemd vermogen aantrekkelijker dan het financieren met eigen vermogen, waardoor vennootschappen vanuit fiscaal oogpunt ondernemingsactiviteiten gaan financieren met vreemd vermogen. De renteaftrek verlaagt de winst en levert daardoor een fiscaal voordeel op. Veel concerns zetten kunstmatige constructies op, waardoor eigen vermogen omgezet wordt in vreemd vermogen of waardoor extern geleend vermogen onzakelijk wordt omgeleid binnen het concern. De groepsmaatschappij betracht hiermee de rentebaten in een laag belast land (tax haven) onder te brengen, terwijl de rentekosten in Nederland ondergebracht worden. In een belastingparadijs betaalt men nauwelijks tot geen belasting en in Nederland geldt de renteaftrek over de rentelasten tegen een tarief van doorgaans 25%. 1 Onder aan de streep levert dit, ceteris paribus, een groot fiscaal voordeel op. Echter om bovenmatige financiering met vreemd vermogen en slimme constructies binnen concerns tegen te gaan heeft de wetgever maatregelen ingevoerd in de Wet Vpb 1969 die winstdrainage bestrijden. 2 Winstdrainage is het uithollen van de Nederlandse belastinggrondslag. Een van deze antimisbruikmaatregelen is artikel 10a Wet Vpb 1969 die op 1 januari 1997 is ingevoerd om winstdrainage te voorkomen. Uit dit artikel volgt dat rente op een schuld met een verbonden lichaam onder bepaalde condities niet aftrekbaar is. Deze voorwaarden, ook wel besmette rechtshandelingen genoemd, zijn opgenomen in lid 1. In lid 3 is echter een tegenbewijsregeling opgenomen die renteaftrek alsnog mogelijk maakt. Deze tegenbewijsregeling bevat allereerst een dubbele zakelijkheidstoets waarbij de belastingplichtige aannemelijk dient te maken dat aan zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Daarnaast moet voldaan worden aan de compenserende heffingstoets, welke in mijn thesis verder buiten beschouwing wordt gelaten. Een constructie kan zich voordoen waarbij een belastingplichtige een geldlening aangaat bij een verbonden lichaam. Dit verbonden lichaam is hiervoor echter een externe financiering aangegaan bij 1 Art. 22 Wet Vpb 1969: voor het deel van het belastbare bedrag tot en met 200.000 geldt een tarief van 20%. Boven de 200.000 geldt een tarief van 25%. 2 Bijvoorbeeld art. 8c Wet Vpb 1969, art. 10a Wet Vpb 1969, art. 10b Wet Vpb 1969, art. 13l Wet Vpb 1969, art. 15ad Wet Vpb 1969. 4

een derde. Bij deze zogenoemde externe financieringen speelt het parallelliteitsvereiste een belangrijke rol om het tegenbewijs van artikel 10a, lid 3, sub a, Wet Vpb 1969 te bewijzen. In de conclusie van A-G Wattel 3 van 26 januari 2017 komt aan de orde of artikel 10a Wet Vpb 1969 toepassing vindt voor externe financieringen. De vraag is of een externe financiering onder het toepassingsbereik van artikel 10a, lid 1, Wet Vpb 1969 valt. Mocht dit niet zo zijn, dan kan ook niet toegekomen worden aan de dubbele zakelijkheidstoets van artikel 10a, lid 3, sub a, Wet Vpb 1969. In deze conclusie van A-G Wattel 4 worden daarnaast het Mauritius arrest 5 van 5 juni 2015 en het Italiaans beursvennootschap arrest 6 van 8 juli 2016 in ogenschouw genomen. Tezamen geeft dit een interessante aanleiding om verder onderzoek te doen naar externe financieringen en het daarmee verband houdende parallelliteitsvereiste binnen de dubbele zakelijkheidstoets van artikel 10a Wet Vpb 1969. Tijdens het afronden van mijn thesis heeft de Hoge Raad op 21 april 2017 7 arrest gewezen in de genoemde zaak waarin A-G Wattel conclusie heeft getrokken. Het oordeel van de Hoge Raad heb ik daarom in het laatste hoofdstuk in overleg met mijn scriptiebegeleider op hoofdlijnen verwerkt. 1.2 Probleemstelling De probleemstelling luidt als volgt: In hoeverre kan een transactie die voldoet aan de parallelliteitstoets onder de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969 vallen en is dit in overeenstemming met doel en strekking van artikel 10a Wet Vpb 1969? Om tot een beantwoording van deze probleemstelling te komen, zijn de volgende deelvragen geformuleerd: - Wat wordt verstaan onder winstdrainage en fraus legis? - Hoe is artikel 10a Wet Vpb 1969 opgebouwd? - Wat is doel en strekking van artikel 10a Wet Vpb 1969? - Hoe is de dubbele zakelijkheidstoets in artikel 10a, lid 3, sub a, Wet Vpb 1969 vormgegeven? - Welke betekenis hebben de begrippen in overwegende mate en zakelijke overwegingen binnen de dubbele zakelijkheidstoets van artikel 10a, lid 3, sub a, Wet Vpb 1969? - Welke voorwaarden gelden voor de parallelliteitstoets bij externe financieringen? 3 Conclusie A-G Wattel 26 januari 2017, nr. 16/03669. 4 Conclusie A-G Wattel 26 januari 2017, nr. 16/03669. 5 HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, BNB 2015/165. 6 HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, BNB 2016/197. 7 HR 21 april 2017, nr. 16/03669. 5

- Wat is de invloed van recente jurisprudentiële ontwikkelingen op de dubbele zakelijkheidstoets en externe financieringen binnen de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969? 1.3 Verantwoording van de opzet Het doel van dit onderzoek is inzicht verschaffen in externe financieringen binnen de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969 naar aanleiding van de conclusie van A-G Wattel 8 en het recent gewezen arrest van de Hoge Raad van 21 april 2017. 9 Daarbij speelt de dubbele zakelijkheidstoets van artikel 10a, lid 3, sub a, Wet Vpb 1969 een belangrijke rol. Om de probleemstelling te beantwoorden zal ik allereerst in hoofdstuk 2 ingaan op de codificatie, doel & strekking en de structuur van artikel 10a Wet Vpb 1969. In hoofdstuk 3 wordt de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, Wet Vpb 1969 verder uitgelegd. De compenserende heffingstoets wordt buiten beschouwing gelaten, waardoor enkel ingegaan wordt op de dubbele zakelijkheidstoets van sub a. Hierin spelen de termen in overwegende mate, zakelijke overwegingen rechtshandeling en zakelijke overwegingen schuld een belangrijke rol. Vervolgens neem ik in hoofdstuk 4 de conclusie van A-G Wattel van 26 januari 2017 10 onder de loep alsmede mijn aanbevelingen hierop en de recente Hoge Raad uitspraak van 21 april 2017. 11 Aan de hand hiervan wordt het parallelliteitsvereiste geanalyseerd binnen de dubbele zakelijkheidstoets van artikel 10a, lid 3, sub a, Wet Vpb 1969. Tot slot bevat het laatste hoofdstuk een samenvatting en conclusie. 8 Conclusie A-G Wattel 26 januari 2017, nr. 16/03669. 9 HR 21 april 2017, nr. 16/03669. 10 Conclusie A-G Wattel 26 januari 2017, nr. 16/ 03669. 11 HR 21 april 2017, nr. 16/03669. 6

Hoofdstuk 2: Artikel 10a Wet Vpb 1969: codificatie, doel & strekking en structuur 2.1 Inleiding Per 1 januari 1997 is artikel 10a Wet Vpb 1969 ingevoerd met als doel het bestrijden van winstdrainage binnen concerns. Deze wet is tot stand gekomen naar aanleiding van diverse winstdrainage arresten, met als belangrijkste aanleiding het Plc-arrest. 12 Voor die tijd werden onzakelijke transacties bestreden met behulp van fraus legis en de richtige heffing uit artikel 31 AWR. Op 1 januari 2007 zijn grondige aanpassingen doorgevoerd naar aanleiding van de Wet werken aan winst van 30 november 2006. 13 Uit het huidige artikel 10a Wet Vpb 1969 volgt dat rente op een schuld met een verbonden lichaam niet aftrekbaar is wanneer het direct of indirect verband houdt met één van drie concreet opgesomde rechtshandelingen in lid 1. Het eerste lid vindt echter geen doorgang indien voldaan wordt aan de tegenbewijsregeling uit lid 3. In dit hoofdstuk zal ingegaan worden op de ontstaansgeschiedenis en doel & strekking van artikel 10a Wet Vpb 1969 door te kijken naar winstdrainage, anti-winstdrainage en fraus legis. Daarnaast komt de structuur en de inhoud van het huidige artikel 10a Wet Vpb 1969 aan bod. 2.2 Winstdrainage De Wet Vpb 1969 behandeld eigen vermogen ongunstiger dan vreemd vermogen. De vergoeding voor eigen vermogen, dividend, is niet aftrekbaar, terwijl rentelasten ter zake van vreemd vermogen wel in aftrek mogen worden gebracht. 14 Internationale concerns zetten gekunstelde constructies op om vreemd vermogen aan te trekken. De rentelasten worden afgetrokken, wat leidt tot een lagere Nederlandse belastinggrondslag. Over de rentebaten kan daarentegen geen aftrek geclaimd worden, maar deze baten worden in een fiscaalgunstig land ondergebracht. Hierdoor hoeft er nauwelijks tot geen belasting betaald te worden. De in Nederland behaalde winsten worden dus weggesluisd naar landen die een laag tarief of geen belastingheffing kennen. Dit verschijnsel heet winstdrainage: het uithollen van de Nederlandse belastinggrondslag of zoals O.C.M. Marres omschrijft het op gekunstelde wijze creëren van schuldverhoudingen ter verijdeling van vennootschapsbelasting. 15 Groepsmaatschappijen zullen proberen om zoveel mogelijk eigen vermogen om te zetten in vreemd vermogen. Tevens zal men proberen extern geleend vermogen onzakelijk om te leiden binnen het concern. Met als doel de onderneming op een fiscaal zo gunstig mogelijke manier te financieren. 12 HR 20 september1995, nr. 29/737, BNB 1996/5. 13 Wet 30 november 2006. Stb 2006, 631. Wijziging van belastingweten ter realisering van de doelstelling uit de nota Werken aan winst (Wet werken aan winst, kamerstukken II, 2005/2006, 30572). 14 Dit volgt uit art. 8 lid 1 Wet Vpb 1969 jo. art. 3.8 Wet IB 2001 en art. 10 Wet Vpb 1969. 15 O.C.R. Marres Winstdrainage door renteaftrek, Deventer: Wolters Kluwer 2008, p. 1. 7

2.3 Anti-winstdrainage De wetgever beoogt winstdrainage tegen te gaan en heeft daarom artikel 10a Wet Vpb 1969 ingevoerd op 1 januari 1997. Deze wet is tot stand gekomen naar aanleiding van het rapport van de Werkgroep fiscale infrastructuur en diverse winstdrainage arresten 16, waarbij het Plc-arrest als belangrijkste aanleiding wordt gezien. In BNB 1996/5, het Plc-arrest, heerst onenigheid over de aftrekbaarheid van rente van de in het Verenigd Koningrijk gevestigde beursgenoteerde vennootschap Plc. Plc bezit alle aandelen in twee Nederlandse dochterondernemingen A BV en B BV. Plc besluit alle aandelen van A BV aan B BV te verkopen, waarna A BV en B BV een fiscale eenheid vormen. Echter om de aandelenkoop te kunnen financieren gaat B BV een lening aan bij Plc, die men schuldig blijft tegen een rente van 10%. De inspecteur stelt dat deze lening niet effectief in de heffing van het Verenigd Koninkrijk wordt betrokken, vanwege de verrekening met advance corporation Tax en ter voorkoming van dubbele belastingheffing. 17 De rechtshandeling zou dus puur bewerkstelt zijn om renteaftrek te kunnen krijgen in Nederland. De inspecteur weigert renteaftrek te geven en is van mening dat de rechtshandeling in strijd is met doel en strekking van de wet. De rechtbank en het Hof sluiten aan bij het standpunt van de inspecteur. De Hoge Raad oordeelt daarentegen anders en besluit renteaftrek toe te staan. Over de rente opbrengst wordt effectief geen belasting geheven, maar wordt wel degelijk in de belastingheffing van het Verenigd Koninkrijk betrokken. Er dient enkel getoetst te worden of de grondslag van heffing naar redelijke Nederlandse maatstaven is, niet of de renteopbrengsten ook daadwerkelijk belast worden. Dus afgezien van dat sprake is van een interne verhanging 18 kan renteaftrek niet geweigerd worden. De uitspraak van dit arrest perkte de mogelijkheden om fiscale constructies als deze op te zetten niet in. De tegenreactie van de wetgever is de invoering van de antimisbruikwetgeving van artikel 10a Wet Vpb 1969. Het doel van deze wetgeving is het codificeren van winstdrainage jurisprudentie, het geven van rechtszekerheid 19 en het corrigeren van de richtige heffing en fraus legis. 20 De aftrek mogelijkheden worden door deze wetgeving beperkt. Op 1 januari 2007 zijn grondige aanpassingen doorgevoerd naar aanleiding van de Wet werken aan winst van 30 november 2006. 21 In paragraaf 2.5 wordt de inhoud van het huidige artikel 10a Wet Vpb 1969 besproken. 16 BNB 1991/255, BNB 1993/194 t/m 197 en BNB 1996/3 t/m 6. 17 HR 20 september 1995, nr 29/737, BNB 1996/5 r.o. 3.4. 18 Met interne verhanging wordt de situatie bedoeld waarin het belang en de zeggenschap in een verbonden lichaam gelijk blijft, maar een belastingplichtige van een verbonden lichaam wel aandelen verwerft in een ander lichaam en tegelijkertijd hiervoor een lening aangaat. 19 Kamerstukken II, 1995/1996, 24 696, nr. 3, p. 11. 20 Zie paragraaf 2.4 voor de uitleg van de leerstukken richtige heffing en fraus legis. 21 Wet 30 november 2006. Stb 2006, 631. Wijziging van belastingweten ter realisering van de doelstelling uit de nota Werken aan de winst (Wet werken aan winst, kamerstukken II, 2005/2006, 30572). 8

2.4 Fraus legis Aanvankelijk werd winstdrainage, voor het ontstaan van artikel 10a Wet Vpb 1969, bestreden door middel van fraus legis of het leerstuk van de richtige heffing. In 1984 heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen met daarin twee vereisten van fraus legis: - Subjectieve vereiste: met het aangaan van de rechtshandeling heeft de belastingplichtige als belangrijkste beweegreden het behalen van belastingvoordeel. - Objectieve vereiste: de rechtshandeling is strijdig met doel en strekking van de wet. 22 Het leerstuk van de richtige heffing is opgenomen in artikel 31 AWR, maar heeft geen toepassing meer gevonden sinds 1987. 23 Dit komt mede door de gevormde fraus legis-criteria in 1984, die zeer sterk overeenkomen met de betekenis van de richtige heffing. Fraus legis heeft daarmee de richtige heffing ingehaald, ondanks dat dit beginsel niet in de wet is gecodificeerd. BNB 1989/217 betreft een winstdrainage arrest waarin de Hoge Raad aansluit bij het beroep op fraus legis. 24 In dit arrest ontstaat door een interne verhanging een schuldverhouding tussen de moedermaatschappij en dochtermaatschappij. 25 De belastinginspecteur is van mening dat deze rechtshandelingen gericht waren op belastingontwijking en dat deze transacties in strijd zijn met doel en strekking van de wet. De Hoge Raad sluit zich hierbij aan en stelt: het aanvaarden van een renteaftrek waarvoor een toereikende rechtvaardiging niet valt aan te wijzen is strijdig met doel en strekking van de Wet Vpb 1969. 26 Met als conclusie dat fraus legis wordt toegepast. Echter uit de winstdrainage arresten van de Hoge Raad (paragraaf 2.3), met name het Plc-arrest, blijkt dat fraus legis niet voldoende is om alle winstdrainage gevallen tegen te gaan. Daarom worden winstdrainage zaken tot 1997 enkel aangepakt met beroep op fraus legis. De vraag is of na invoering van artikel 10a Wet Vpb 1969 nog ruimte is voor fraus legis. Kunnen deze twee nog naast elkaar bestaan? In de nota Wet werken aan winst (2006) zegt de Staatssecretaris: Het is niet uitgesloten dat fraus legis van toepassing zou kunnen zijn bij renteaftrek. Het moet dan gaan om een uitzonderlijke situatie, waarbij de grens van geoorloofde belastingbesparing duidelijk is overschreden. Omdat dergelijke gevallen al verregaand zijn 22 HR 21 november 1984, nr. 22/092, BNB 1985/32. 23 Persbericht Ministerie van Financiën 26 juli 1987, nr. 87/222, V-N 1987/1768. 24 HR 26 april 1989, nr. 24/446, BNB 1989/217. 25 Situatieschets: Moedermaatschappij (A) leent een bedrag uit aan B (dochtermaatschappij), zodat B alle aandelen verwerft in zustermaatschappij (C). A wordt daarmee indirect aandeelhouder van C. De koopsom van deze rechtshandeling blijft B aan A verschuldigd. B en C vormen na de transactie een fiscale eenheid. B trek de rentelasten af van zijn winst, ondanks dat dit geen verband houdt met de financiering in onderneming C. 26 HR 26 april 1989, nr. 24/446, BNB 1989/217. 9

gecodificeerd in artikel 10a, zal toepassing van fraus legis ten aanzien van renteaftrek zich in de praktijk niet snel kunnen voordoen. 27 Een beroep op fraus legis is dus formeel nog mogelijk, maar de facto zal het voor de fiscus zeer moeilijk worden een winstdrainage procedure te winnen. 28 Toch heeft de Hoge Raad een tweetal arresten gewezen 29, waarin fraus legis werd toegepast en de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969 geen doorgang vond. 2.5 De structuur van artikel 10a Wet Vpb 1969 In deze paragraaf zal ik de inhoud en structuur van artikel 10a Wet Vpb 1969 behandelen, zoals deze anno 2017 geldt. Artikel 10a Wet Vpb 1969 richt zich op het bestrijden van winstdrainage binnen concerns. Artikel 10a, lid 1, Wet Vpb 1969 luidt als volgt: Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten kosten en valutaresultaten daaronder begrepen ter zake van schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, voor zover die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met een van de volgende rechtshandelingen: a. een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal door de belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen, aan een met hem verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon; b. een kapitaalstorting door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een met hem verbonden lichaam; c. de verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is. 30 Bovenstaand gedefinieerde rechtshandelingen worden ook wel besmette rechtshandelingen genoemd. Zo n besmette rechtshandeling is een component van een belasting ontwijkingsstructuur. In sub a en sub b is sprake van eigen vermogen. Dit wordt echter omgevormd tot vreemd vermogen binnen lichamen, zonder dat het algehele vermogen van het concern daardoor verandert. De wetgever wil hiermee de zogenoemde kasrondjes bestrijden. Sub a ziet toe op een dochtermaatschappij die een lening is aangegaan, maar kapitaalstorting of dividend betaling schuldig blijft. Sub b werkt 27 Kamerstukken II, 2005/2006, 30 572, nr. 8, p. 45. 28 J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken Vennootschapsbelasting, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 145. 29 HR 11 juli 2008, nr. 43/376, BNB 2008/266 en HR 1 juni 2012, nr. 11/00009, BNB 2012/213. 30 Art. 10a, lid 1, sub a tot en met c Wet Vpb 1969. 10

precies tegenovergesteld, waarbij de moeder een lening aangaat en kapitaalstorting of dividend uitbetaling schuldig blijft aan de dochter. De wetgever beoogt met de onder sub c beschreven rechtshandeling externe acquisities en interne verhangingen tegen te gaan. Een externe acquisitie houdt in het verwerven of uitbreiden van een belang met een niet-verbonden lichaam, maar na de verwerving kwalificeert dit wel als verbonden lichaam. Met interne verhanging wordt de situatie bedoeld waarin het belang en de zeggenschap in een verbonden lichaam gelijk blijft, maar een belastingplichtige van een verbonden lichaam wel aandelen verwerft in een ander lichaam en tegelijkertijd hiervoor een lening aangaat. Het begrip verband houden met uit lid 1 geeft aan dat tussen de schuld en de rechtshandeling een causaal verband aanwezig dient te zijn. Uit lid 2 blijkt dat ook wanneer de schuld is aangegaan ná de rechtshandeling lid 1 nog steeds van toepassing is. Dus de tijdsvolgorde is niet van belang voor het causale verband. Deze bepaling komt voort als reparatiewetgeving uit BNB 2005/304. 31 Hier besliste de Hoge Raad dat er onvoldoende verband was tussen de rechtshandeling en de later aangegane lening, waardoor alsnog renteaftrek genoten kon worden. Het eerste lid van artikel 10a Wet Vpb 1969 vindt echter geen doorgang, indien voldaan wordt aan de tegenbewijsregeling uit lid 3. Deze tegenbewijsregeling uit artikel 10a, lid 3, Wet Vpb 1969 staat voor alle besmette rechtshandelingen open, wat voor de wetswijziging in 2007 anders was. 32 De belastingplichtige moet zelf aannemelijk maken, met één van de twee tegenbewijsmogelijkheden, dat de situatie niet bewerkstelligd is om fiscaal voordeel te behalen en renteaftrek dus niet geweigerd zou mogen worden op grond van lid 1. De tegenbewijsmogelijkheid wordt gekenmerkt door het subjectieve karakter. De eerste tegenbewijsmogelijkheid is sub a, waarin de belastingplichtige aannemelijk moet maken dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. 33 Dit is een dubbele zakelijkheidstoets, hetgeen in hoofdstuk 3 uitgebreider aan bod komt. De tweede tegenbewijsmogelijkheid is de compenserende heffingstoets. De belastingplichtige dient aannemelijk te maken dat over de rente bij degene aan wie de rente dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is. Ook moet er geen sprake zijn van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de schuld is aangegaan waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd. 34 De compenserende heffingstoets zal echter verder buiten beschouwing worden gelaten in mijn thesis. 31 HR 17 juni 2005, nr. 40/819, BNB 2005/304. 32 Kamerstukken II, 2005/2006, 30 572, nr. 8. 33 Art. 10a, lid 3, sub a, Wet Vpb 1969. 34 Art. 10a, lid 3, sub b, Wet Vpb 1969. 11

Onduidelijk is of transacties aangaande externe financieringen onder de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969 kunnen vallen. Kan een extern opgenomen schuld die intern wordt doorgeleend buiten het toepassingsbereik van artikel 10a, lid 1 Wet Vpb 1969 vallen? De wetsgeschiedenis geeft hier geen eenduidig antwoord op. Wel is hierin meermaals te vinden dat artikel 10a Wet Vpb 1969 geen doorgang vindt bij een directe derdenlening. 35 Indien een transactie wél aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 10a, lid 1, Wet Vpb 1969 voldoet, kan de tegenbewijsregeling van lid 3 doorgang vinden. Op 26 januari 2017 heeft A-G Wattel in zijn conclusie 36 dit onderwerp aan de orde gesteld. Dit zal behandeld worden in paragraaf 3.4.2.1 en hoofdstuk 4. 2.6 Tussenconclusie Vennootschappen proberen zo min mogelijk belasting te betalen door slimme fiscale constructies op te zetten. Concerns brengen rentebaten in een laag belast land onder, terwijl de rentekosten in Nederland aftrekbaar zijn en daarmee de Nederlandse belastinggrondslag uithollen. Dit verschijnsel, winstdrainage, kon de wetgever tot 1997 enkel bestrijden met fraus legis en de richtige heffing. Maar door de invoering van artikel 10a Wet Vpb 1969 werd winstdrainage jurisprudentie gecodificeerd. In het huidige artikel 10a Wet Vpb 1969 staan drie besmette rechtshandelingen opgesomd, welke leiden tot niet-aftrekbaarheid van rente op de daarmee verband houdende schuld met een verbonden lichaam. Het gaat om de volgende drie rechtshandelingen: een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, een kapitaalstorting in een verbonden lichaam of de verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een verbonden lichaam is. Lid 3 kent echter een tegenbewijsmogelijkheid voor belastingplichtigen, omdat situaties denkbaar zijn waarbij renteaftrek toch mogelijk moet zijn. De belastingplichtige dient dit zelf aannemelijk te maken met behulp van de dubbele zakelijkheidstoets of de compenserende heffingstoets. Wat betreft het toepassingsbereik van artikel 10a Wet Vpb 1969 aangaande externe financieringen bestaat onduidelijkheid. A-G Wattel heeft dit onderwerp behandeld in zijn conclusie van 26 januari 2017, wat in de navolgende hoofdstukken aan de orde komt. 37 35 Dit volgt bijvoorbeeld uit Kamerstukken II, 1995/1996, 24 696, nr. 5, p. 29 (NV) en Kamerstukken II, 2005/2006, 30 572, nr. 8, p. 81 (NV). 36 Conclusie A-G Wattel 26 januari 2017, nr. 16/03669. 37 Conclusie A-G Wattel 26 januari 2017, nr. 16/03669. 12

Hoofdstuk 3: De dubbele zakelijkheidstoets van artikel 10a, lid 3, sub a, Wet Vpb 1969 3.1 Inleiding In het voorgaande hoofdstuk is aan bod gekomen dat de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, sub a, Wet Vpb 1969 belastingplichtigen de mogelijkheid biedt om de renteaftrekbeperking in lid 1 te voorkomen. Uit de aanhef van het derde lid volgt dat de bewijslast bij de belastingplichtige ligt om de in overwegende mate zakelijke overwegingen te bewijzen. Wat deze begrippen precies inhouden zal in dit hoofdstuk duidelijk worden. Daarnaast wordt stilgestaan bij het parallelliteitsvereiste en onzakelijke omleidingen, alsmede de parlementaire geschiedenis over deze onderwerpen. Zo heeft de Staatssecretaris in het besluit van 25 maart 2013 38 belangrijke uitspraken gedaan over de werking van artikel 10a Wet Vpb 1969. 3.2 De dubbele zakelijkheidstoets Alvorens men toekomt aan de dubbele zakelijkheidstoets van artikel 10a, lid 3, sub a, Wet Vpb 1969 zal het zakelijke karakter van een lening moeten blijken uit het at arm s length -beginsel van artikel 8b Wet Vpb 1969. Wanneer een lening ingevolge dit beginsel niet kwalificeert als zakelijk, kan de hier uit voortvloeiende rente al bij voorbaat niet aftrekbaar zijn. In de kamerstukken komt dit tevens aan de orde. 39 De Staatssecretaris benadrukt dat hier twee aspecten te onderscheiden zijn: enerzijds de zakelijkheid van de geldlening, anderzijds de zakelijke motieven die aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling ten grondslag liggen. 40 De dubbele zakelijkheidstoets van artikel 10a, lid 3, sub a, Wet Vpb 1969 houdt in dat de belastingplichtige aannemelijk dient te maken dat zowel aan de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 10a Wet Vpb 1969 blijkt dat al bij invoering van het artikel een dubbele zakelijkheidstoets nagestreefd werd door de wetgever. 41 De Staatssecretaris van Financiën bevestigt de dubbele zakelijkheidstoets tevens in zijn besluit van 25 maart 2013: 42 De dubbele zakelijkheidstoets behelst dat de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan zowel de schuld als aan de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Zo overwoog de Hoge Raad dat de omstandigheid dat een dividenduitkering strekt ter verwezenlijking van een zakelijk gefundeerd doel, niet uitsluit dat dit niet geldt voor de wijze van financiering van die 38 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 25 maart 2013, nr. BLKB2013/110M. 39 Kamerstukken II, 1995/1996, 24 696, nr. 5 (NV). 40 Kamerstukken II, 1995/1996, 24 696, nr. 5, p. 32-33 (NV). 41 Kamerstukken II, 1995/1996, 24 696, nr. 3, p. 20 (MvT). 42 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 25 maart 2013, nr. BLKB2013/110M, onderdeel 4.2. 13

dividenduitkering. Bij een zodanige bestemming van de geleende gelden kan nochtans de manier van financiering op een zodanige wijze door fiscale motieven zijn ingegeven dat geen sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen. 43 Zoals uit bovenstaand besluit 44 en uit het arrest van 1 maart 2013 45 blijkt, geldt voor dividenduitkeringen een dubbele toets. De Hoge Raad oordeelde dat de zakelijkheid van een schuld niet vanzelfsprekend volgt uit de rechtshandeling en dus afzonderlijk getoetst moet worden. Echter wordt in dit arrest geen duidelijkheid gecreëerd over andere rechtshandelingen van artikel 10a Wet Vpb. Met betrekking tot externe acquisities en externe financieringen is lange tijd geen eenduidig antwoord gegeven over het dubbele karakter. In artikel 10a, lid 1, sub c, Wet Vpb 1969 is opgenomen wat we verstaan onder een externe acquisitie: De verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is. 46 Op 17 december 2004 heeft de Hoge Raad in het zogeheten Ierland arrest 47 gewezen dat een schuld ontstaan door zakelijke externe acquisitie niet afzonderlijk getoetst hoeft te worden, omdat de zakelijkheid van de schuld een gegeven is. In het arrest van 1 maart 2013 lijkt de Hoge Raad afstand te nemen van het Ierland arrest. Marres concludeert echter in zijn noot dat de dubbele toets enkel geldt voor dividenduitkeringen en dat niet opgemaakt kan worden of dit ook van toepassing is op andere rechtshandelingen. Uit het onderhavige arrest kan niet worden gededuceerd dat het Ierland arrest niet geldt voor artikel 10a Wet Vpb 1969. 48 Echter de Minister van Financiën sluit niet aan bij het Ierland arrest en is van mening dat de zakelijkheid van de schuld afzonderlijk gekwalificeerd moet worden bij externe acquisities. 49 Pas met het Mauritius arrest 50 op 5 juni 2015 heeft de Hoge Raad duidelijkheid gegeven omtrent de dubbele zakelijkheidstoets bij externe acquisities. In paragraaf 3.4.2.2. zal dit uitgebreider aan bod komen. 43 HR 1 maart 2013, nr. 11/00675, BNB 2013/137. 44 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 25 maart 2013, nr. BLKB2013/110M, onderdeel 4.2. 45 HR 1 maart 2013, nr. 11/00675, BNB 2013/137. 46 Art.10a, lid 1, sub c, Wet Vpb 1969. 47 HR 17 december 2004, nr, 39/080, BNB 2005/169. 48 HR 1 maart 2013, nr. 11/00675, BNB 2013/137, m. nt. O.C.R. Marres. 49 Kamerstukken II, 2005/2006, 30 572, nr. 8, p. 45-46. (NV). 50 HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, BNB 2015/165. 14

Bij externe financieringen speelt het parallelliteitsvereiste een belangrijke rol om het tegenbewijs van artikel 10a Wet Vpb 1969 te bewijzen. De wetgever heeft getracht het beleid omtrent de parallelliteitstoets op te nemen in het besluit van 23 december 2005. 51 Er moet parallelliteit bestaan tussen de externe financiering die een verbonden lichaam is aangegaan bij een derde en de interne geldlening aan de belastingplichtige door het verbonden lichaam. Omdat sprake is van een direct verband, wordt daarmee de zakelijkheid van de schuld en de externe financiering aangetoond. 52 Van belang voor parallelliteit is met name de gelijkenis in looptijd en aflossingstermijn. Het verschil in rente is te rechtvaardigen indien hiervoor zakelijke overwegingen aanwezig zijn. De wetgever heeft in de Kamerstukken van 2006 53 bevestigd dat bovengenoemd besluit ook van toepassing is op het huidige artikel 10a Wet Vpb. Het Hof van Arnhem 54 heeft op 1 december 2009 geconcludeerd dat de aftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969 niet relevant is bij een externe financiering op concernniveau die gebruikt wordt om intern een kapitaalstorting door te lenen, terwijl deze kapitaalstorting kwalificeert als een 10a-rechtshandeling. 55 Ook wanneer vervolgens de externe lening deels wordt afgelost en de interne lening niet, valt dit buiten het bereik van artikel 10a Wet Vpb 1969, omdat doel en strekking van de wetgeving hier niet op gericht is. Ondanks scepsis aangaande dit oordeel heeft de Hoge Raad zich niet over deze uitspraak kunnen buigen wegens een compromis tussen de belanghebbende en de fiscus. De Staatssecretaris 56 en A-G Wattel 57 achten dit oordeel echter onjuist en zijn van mening dat de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969 van toepassing is, omdat de parallelliteit tussen de externe financiering en de interne lening ontbreekt. Wel kan de belanghebbenden zich beroepen op de tegenbewijsregeling, waarbij aangetoond moet worden dat sprake is van zakelijke overwegingen, waarbij ook de bijbehorende rechtshandeling niet uit het oog verloren mag worden. Deze uitspraak van het Hof is een goed voorbeeld van de onduidelijkheid omtrent externe financieringen. In de navolgende paragrafen wordt de dubbele zakelijkheidstoets van artikel 10a, lid 3, sub a, Wet Vpb 1969 uitgediept en daarmee meer duidelijk verschaft over de parallelliteitstoets bij externe financieringen en onzakelijke omleidingen door de volgende zaken achtereenvolgens te bespreken: 3.3 Begrip In overwegende mate 3.4 Zakelijke overwegingen 3.4.1 Zakelijke overwegingen rechtshandeling 3.4.2 Zakelijke overwegingen schuld 51 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 23 december 2005, nr. CPP 2005/2662M. 52 Kamerstukken II, 2005/2006, 30 572, nr. 8, p. 81. (NV). 53 Kamerstukken II, 2005/2006, 30 572, nr. 8, p. 81. (NV). 54 Hof Arnhem 1 december 2009, nr. 08/00618 en nr. 08/00619, NTFR 2010/1104. 55 Art. 10a, lid 1, sub c Wet Vpb 1969. 56 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 25 maart 2013, nr. BLKB2013/110M, onderdeel 4.1. 57 Conclusie A-G Wattel, 30 november 2010, nr. 10/00075. 15

3.3 Begrip In overwegende mate De renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969 vindt geen doorgang indien aannemelijk wordt gemaakt dat in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling. De vraag is hoe de woorden in overwegende mate in de context van de dubbele zakelijkheidstoets geïnterpreteerd dienen te worden. De literatuur besteedt veel aandacht aan het begrip in overwegende mate in tegenstelling tot de parlementaire geschiedenis. In de Kamerstukken 58 inzake fusie- en splitsingsfaciliteiten heeft de Staatssecretaris een nadere omschrijving gegeven en stelt dat de zakelijke overwegingen beslissend zijn: De leden van de PvdA-fractie ( ) vragen om uitleg van de betekenis van «in overwegende mate». Mijn antwoord hierop is dat hiermee bedoeld wordt dat zakelijke overwegingen beslissend zijn voor de fusie c.q. splitsing. In dit verband wijs ik op het eerste en derde lid van artikel 10a van de Wet Vpb, waar dezelfde terminologie wordt gehanteerd. De vraag wanneer sprake is van in overwegende mate zakelijke motieven kan niet in zijn algemeenheid worden beantwoord, maar zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden. 59 Daarnaast blijkt uit de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer dat jurisprudentie inzake fraus legis als richtlijn dient voor de interpretatie van het begrip in overwegende mate. 60 Er is veel over dit onderwerp in de literatuur opgenomen. Een aantal passages zal ik hier aanhalen, welke deels volgen uit de conclusie van A-G Niessen. 61 Bouwman schrijft in zijn boek dat met het begrip in overwegende mate wordt gedoeld op het feit dat zakelijke gronden zwaarder moeten wegen dan het oogmerk belasting te besparen. Het fiscale motief mag nooit een hoofdrol spelen, maar slechts een bijkomstigheid zijn. 62 Kok en De Vries stemmen hiermee in en veronderstellen dat een zekere mate van onzakelijkheid aanvaardbaar is en dus fiscale gronden zijn toegestaan, op voorwaarde dat bij het aangaan van een lening de niet-fiscale en zakelijke motieven zwaarder wegen. 63 Kok stelt in de voetnoot van zijn artikel Eén jaar Werken aan winst dat het begrip nergens in procenten staat uitgelegd, maar indien aangesloten wordt bij de grammaticale betekenis uitgegaan kan worden van de definitie meer dan 50 %. 64 Dit komt overeen met de grammaticale interpretatie 58 Kamerstukken II, 1997/1998, 25 709, nr. 5 (NV). 59 Kamerstukken II, 1997/1998, 25 709, nr. 5, p. 5 (NV). 60 Kamerstukken I, 1996/1997, 24 696, nr. 52b, p. 4. (MvA). 61 Conclusie A-G Niessen, 22 december 2011, nr. 11/00675. 62 J.N. Bouwman, Wegwijs Vennootschapsbelasting, Den Haag: SDU 2011, onderdeel 4.2.3.2. 63 Kok, Q.W.J.C.H en de Vries, R.J., Winstdrainageperikelen, WFR 2014/116. 64 Q.W.J.C.H. Kok, Één jaar Werken aan winst, MBB 2008, nr. 1, nt. 14. 16

van Van Es, die luidt: Het begrip in overwegende mate kan worden vertaald als beslissend/ doorslaggevend, in feite een soort meer dan 50%. 65 Marres plaatst hier een kritische kanttekening bij door te stellen dat de zakelijke overwegingen inderdaad belangrijker zijn dan de fiscale motieven, maar dit niet hetzelfde is als dat de zakelijke overwegingen doorslaggevend/beslissend zijn. 66 Het gaat niet om de doorslaggevende factor maar om de vraag of de rechtshandelingen ook zouden zijn verricht bij afwezigheid van fiscale motieven. Ik vind de uitleg van Marres te soepel, op deze manier zou een belastingplichtige wel heel makkelijk onder de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969 uit kunnen komen. Mijn zienswijze is dat een beroep op de tegenbewijsregeling slaagt indien de zakelijke overwegingen zwaarder wegen dan de fiscale motieven. 3.4 Zakelijke overwegingen In de voorgaande paragraaf is het begrip in overwegende mate behandeld, maar om een volledig beeld te krijgen van dubbele zakelijkheidstoets van artikel 10a, lid 3, sub a, Wet Vpb 1969 dienen ook de zakelijke overwegingen onder de loep genomen te worden. In paragraaf 3.2 is al aan bod gekomen dat de dubbele zakelijkheidstoets binnen artikel 10, lid 3, sub a, Wet Vpb 1969 niet hetzelfde is als het zakelijkheidscriterium van artikel 8 Wet Vpb 1969 jo. artikel 3.8 Wet IB 2001 en artikel 8b Wet Vpb 1969. 67 Met dit laatste criterium wordt aangetoond dat een lening kwalificeert als zakelijk vreemd vermogen. De Staatssecretaris heeft in de parlementaire geschiedenis 68 aangestipt dat de zakelijkheidstoets voortkomt uit de winstdrainage jurisprudentie, zoals behandeld in hoofdstuk 2. In deze jurisprudentie heeft de Hoge Raad geoordeeld dat sprake is van fraus legis indien de verijdeling van de belastingheffing de doorslaggevende reden is geweest voor het aangaan van de transactie. 69 Doornebal bevestigt dit: Net zoals bij de fraus legis jurisprudentie, is de regeling er niet op gericht om transacties welke niet zijn ingegeven door fiscale motieven in de weg te staan. 70 Volgens Doornebal heeft de wetgever geprobeerd een tegenovergesteld motiefvereiste op te nemen in de wet: Houdt het motiefvereiste voor toepassing van fraus legis in dat een (samenstel van) rechtshandeling(en) dient te zijn verricht met als doorslaggevende beweegreden het realiseren van belastingbesparing, dan houdt het 'omgekeerd' motiefvereiste logischerwijze in dat de beperking van renteaftrek buiten toepassing blijft als een (samenstel van) 65 J.A.G. van Es, Fiscale hoegrootheden, WFR 2011/1069, onderdeel 6. 66 O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek, Deventer: Kluwer 2008. p. 149-151. 67 Kamerstukken II, 1995/1996, 24 696, nr. 5, p. 32-33 (NV). 68 Kamerstukken I, 1996/1997, 24 696, nr. 52b, p. 4 (MvA). 69 J.G. Verseput, Totale winst in de Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2004. 70 J. Doornebal, De opmars van het zakelijkheidscriterium, TFO 2001/153, p. 7. 17

rechtshandeling(en) is verricht op grond van in overwegende mate niet-fiscale overwegingen. 71 Hieruit is af te leiden dat zakelijke overwegingen beweegreden zijn waarbij het fiscale motief achterwege gelaten wordt. Het is voor de belastingplichtige voldoende om aannemelijk te maken dat de verrichte rechtshandeling en de daarmee verband houdende schuld in overwegende mate gebaseerd is op niet-fiscale motieven. Dit is tevens opgenomen in de Memorie van Toelichting: Bij de zakelijke overwegingen blijven motieven die er op zijn gericht de heffing van belasting voor het vervolg geheel of gedeeltelijk onmogelijk te maken buiten beschouwing. 72 Uit het artikelsgewijs commentaar van de NDFR volgt dat wanneer de overwegingen die hebben geleid tot een rechtshandeling als zakelijk kwalificeren, dit niet hoeft te betekenen dat de daarmee verband houdende schuld ook gebaseerd is op zakelijke overwegingen. 73 Om de dubbele zakelijkheidstoets te laten slagen dient dus zowel de zakelijkheid van de rechtshandeling als de zakelijkheid van de bijbehorende schuld los van elkaar getoetst te worden. Wel blijkt uit een conclusie van A-G Wattel dat het geheel van de rechtshandeling en de bijbehorende schuld niet uit het oog verloren mag worden. 74 In de volgende paragrafen zal ingegaan worden op zowel de zakelijkheid van de rechtshandeling als de zakelijkheid van de schuld. 3.4.1 Zakelijke overwegingen rechtshandeling Uit de parlementaire geschiedenis 75 blijken een aantal rechtshandelingen waarbij voldaan kan worden aan de zakelijkheidstoets. Omdat het niet relevant is om deze uitvoerig te bespreken, verwijs ik naar het boek Winstdrainage door renteaftrek, waarin Marres deze rechtshandelingen duidelijk opsomt. 76 Rechtshandelingen die zakelijk kunnen worden bevonden: - een aandeelhouder in een joint venture uitkopen; - bedrijfsopvolging: het lichter maken van de aandelen vanwege de verkoop hiervan; - de crediteur een spilfunctie laten vervullen binnen de groep; - consistente dividendpolitiek; - aandelen inkopen, zodat de aandeelhouder successierechten kan voldoen. 77 Tevens stelt Marres dat het indirect inlenen van derden an sich geen zakelijke overweging is, maar dit kan wel een aanwijzing zijn voor zakelijk handelen. 78 71 J. Doornebal, De opmars van het zakelijkheidscriterium, TFO 2001/153, p. 7. 72 Kamerstukken II, 1995/1996, 24 696, nr. 3, p. 20 (MvT). 73 R. van Dam, Artikelsgewijs commentaar bij artikel 10a Wet Vpb 1969, NDFR, onderdeel 14. 74 Conclusie A-G Wattel, 30 november 2010, nr. 10/00075, V-N 2011/3.19. 75 Kamerstukken II, 1996/1997, 24 696, nr. 8 (NV). 76 O.C.R. Marres Winstdrainage door renteaftrek, Deventer: Wolters Kluwer 2008. 77 Zie voor een uitgebreide uitleg en volledig overzicht: O.C.R. Marres Winstdrainage door renteaftrek, Deventer: Wolters Kluwer 2008, onderdeel 5.3.7.4, p. 165-171. 18

3.4.2 Zakelijke overwegingen schuld Naast de zakelijkheid van de rechtshandeling dient tevens de zakelijkheid van de daarmee verband houdende schuld aannemelijk gemaakt te worden. Voortbordurend op bovenstaande uitspraak van Marres omtrent inlenen bij derden, komt in de wetsgeschiedenis de situatie aan bod waarin door een verbonden lichaam een geldlening wordt verstrekt aan belastingplichtige, terwijl deze door het verbonden lichaam bij een derde is ingeleend. Hierbij wordt opgemerkt dat dit een situatie is waar sprake kan zijn van in overwegende mate zakelijke overwegingen en dus de renteaftrek niet beperkt wordt door artikel 10a Wet Vpb 1969. 79 Deze zakelijke overwegingen bij externe financieringen zijn aan te tonen met behulp van de parallelliteitstoets. Omtrent zakelijke overwegingen bij externe acquisities en onzakelijke omleidingen is lange tijd veel discussie geweest over hoe deze zakelijkheid getoetst dient te worden. Menig uitspraak van de Hoge Raad heeft stof doen opwaaien, maar met het Mauritius arrest 80 (hoofdstuk 4) is duidelijkheid ontstaan. Hieronder zullen de begrippen parallelliteit en onzakelijke omleidingen toegelicht worden. 3.4.2.1 Parallelliteit Zoals in paragraaf 3.2 besproken heeft de wetgever in het besluit van 23 december 2005 81 beleid opgesteld ten aanzien van externe financieringen. De zakelijkheid van de met de externe financiering verbonden lening wordt aangetoond wanneer sprake is van parallelliteit. Er moet parallelliteit bestaan tussen de externe financiering die een verbonden lichaam is aangegaan bij een derde en de interne geldlening aan de belastingplichtige door het verbonden lichaam. De externe lening moet onder dezelfde voorwaarden intern doorgeleend worden. Kok en de Vries stellen dat parallelliteit gekenmerkt wordt door looptijd, omvang van de lening, aflossing, rentevergoeding en het tijdstip waarop de lening is aangegaan. 82 Dit wordt tevens bevestigd in het beleidsbesluit van 25 maart 2013 83, waaraan toegevoegd wordt dat het verschil in rentevergoeding te verdedigen is indien het at arm s length -beginsel van artikel 8b Wet Vpb 1969 aan dit verschil ten grondslag ligt. Ook het verschil in aflossing naar aanleiding van valutawijzigingen is te verdedigen. Het is belangrijk dat parallelliteit blijft bestaan tussen de externe lening en de schuld. Dit zal ieder jaar opnieuw aangetoond moeten worden door belastingplichtigen, waardoor dus sprake is van een continue toets. 84 78 O.C.R. Marres Winstdrainage door renteaftrek, Deventer: Wolters Kluwer 2008, onderdeel 5.3.7.4, p. 172. 79 Kamerstukken II, 1995/1996, 24 696, nr 3, p. 21 (MvT). 80 Hoge Raad 5 juni 2015, nr. 14/00343, BNB 2015/165 81 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M. 82 Q.W.J.C.H. Kok & R.J. de Vries, Winstdrainageperikelen, WFR 2014/116. 83 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 25 maart 2013, nr. BLKB 2013/110M. 84 Kamerstukken II, 2005/2006, 30 572, nr. 8. p. 81 (NV). 19

Verder wordt in het besluit van 2013 85 het beleid van het besluit uit 2005 86 gevolgd door de wetgever, waaruit is af te leiden dat de uitspraak van het Hof Arnhem op 1 december 2009 87 volledig losgelaten wordt. Wel breidt de Staatssecretaris in het besluit van 25 maart 2013 de parallelliteitstoets sterk uit door te stellen dat naast civielrechtelijke parallelliteit ook sprake moet zijn van fiscaalrechtelijke parallelliteit. De civielrechtelijke parallelliteit wordt uitgelegd met het volgende voorbeeld: het ingeleende bedrag moet worden doorgeleend aan een verbonden lichaam. Er mag dus geen kapitaalstoring plaatsvinden bij één van de tussenschakels, omdat dan het directe verband tussen de schuld en de externe financiering niet meer aangetoond kan worden. 88 De fiscaalrechtelijke parallelliteit stelt dat alle tussenschakels het ingeleende bedrag als vreemd vermogen moeten aanwenden. Wordt het wel via een hybride entiteit 89 omgeleid, dan zal niet voldaan worden aan de parallelliteitstoets. 90 Van Strien en Elsweier verklaren dat de civielrechtelijke parallelliteit is af te leiden uit de fraus legis jurisprudentie en de wetsgeschiedenis, terwijl de fiscaalrechtelijke parallelliteit hier niet op gebaseerd is. De auteurs zijn tezamen met de redacteurs van Vakstudie Nieuws van mening dat met de fiscaalrechtelijke parallelliteit voorbij wordt gegaan aan de doelstelling van artikel 10a Wet Vpb 1969, namelijk het bestrijden van uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag. Deze vorm van parallelliteit ziet veel meer toe op de buitenlandse belastinggrondslag. 91 In de conclusie van A-G Wattel van 26 januari 2017 92 speelt het parallelliteitsvereiste bij externe financieringen een belangrijke rol. De A-G concludeert dat de dubbele zakelijkheid tussen de verbonden lening en de extern opgenomen lening getoetst moet worden, wanneer geen sprake is van een echte derdenlening of een lening die feitelijk bij een derde is aangegaan. 9394 Alleen dan wordt toegekomen aan de dubbele zakelijkheidstoets van artikel 10a, lid 3, sub a, Wet Vpb 1969 en dient de zakelijkheid met behulp van de parallelliteitstoets aangetoond te worden door belastingplichtigen. 85 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 25 maart 2013, nr. BLKB 2013/110M. 86 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M. 87 Hof Arnhem 1 december 2009, nr. 08/00618 en nr. 08/00619. 88 Kamerstukken II, 2005/2006, 30 572, nr. 8, p. 81. (NV). 89 Een hybride entiteit is een jurisdictie die in de ene staat als non-transparant wordt gekwalificeerd in een andere staat als transparant. Dit kan er in, internationale context, toe leiden dat niemand belasting heft of juist in meerdere landen renteaftrek is toegestaan. 90 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 25 maart 2013, nr. BLKB 2013/110M, onderdeel 4.2.2 en J. van Strien & F.J. Elsweier, Het nieuwe art. 10a-besluit, de teugels worden aangetrokken, NTFR-A 2013/9. 91 F.J. Elsweier, Het nieuwe art. 10a-besluit, de teugels worden aangetrokken, NTFR-A 2013/9 & Vakstudie- Nieuws bij Besluit Staatssecretaris van Financiën 25 maart 2013, Nieuw besluit inzake de toepassing van art. 10a Wet VPB 1969, V-N 2013/19.19. 92 Conclusie A-G Wattel 26 januari 2017, nr. 16/03669. 93 Wat kwalificeert als een derdenlening of een lening die feitelijk bij derde is aangegaan, zal uitgebreider aan de orde komen in hoofdstuk 4. 94 Conclusie A-G Wattel 26 januari 2017, nr. 16/03669, onderdeel 1.12. 20