Detamo Flex Force BV Contracting & Uitzenden 06-2015
CONTRACTING of Uitzenden/Detacheren? Contracting is een dienstverlening die meestal bestaat uit : AANNEMING VAN WERK of EEN OVEREENKOMST VAN OPDRACHT Uitzenden/Detachering bestaat altijd uit: HET TER BESCHIKKING STELLEN VAN ARBEIDSKRACHTEN pagina 2
Contracting: Aanneming van werk Uitleg Twee partijen sluiten een overeenkomst. De aannemer verplicht zich om EEN WERK VAN STOFFELIJKE AARD TOT STAND TE BRENGEN EN OP TE LEVEREN Verantwoordelijkheid aannemer De aannemer is verantwoordelijk voor het voor het overeengekomen product, maar hoeft het werk niet zelf uit te voeren Uitbesteding is mogelijk bij onderaannemer, ZZP-er inhuren of de werkzaamheden met ingeleende werknemers uitvoeren Opgeleverde werk De opdrachtgever kan het werk weigeren als het niet voldoet aan de eisen, een schadevergoeding verlangen of eisen dat de werk alsnog wordt opgeleverd conform de afspraken/overeenkomst Prijs De opdrachtgever betaald een vaste prijs in geld, en hiervan kan alleen worden afgeweken als er onvoorziene omstandigheden zijn. De prijs kan ook gebaseerd zijn op de daadwerkelijke uitvoeringskosten, dit in geval de kosten vooraf niet te begroten zijn. Een gecombineerde prijsstelling is mogelijk pagina 3
Contracting: Overeenkomst van opdracht Uitleg Twee partijen sluiten een overeenkomst. De aard van het werk resulteert NIET in een tastbaar product. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een makelaar die ingehuurd wordt om een huis te verkopen of iemand die software installeert op een computer. Bij een overeenkomst van opdracht gaat het in zijn algemeen over WERKZAAMHEDEN VAN INTELLECTUELE AARD Verantwoordelijkheid opdrachtnemer De opdrachtnemer verplicht zich tot het uitvoeren van een taak (inspannings- of uitvoeringsverplichting of het bereiken van een bepaald resultaat (resultaatverplichting) Opgeleverde werk De opdrachtgever kan het werk weigeren als het niet voldoet aan de eisen, een schadevergoeding verlangen of eisen dat de werk alsnog wordt opgeleverd conform de afspraken/overeenkomst Prijs De opdrachtgever betaald een vaste prijs in geld, en hiervan kan alleen worden afgeweken als er onvoorziene omstandigheden zijn. De prijs kan ook gebaseerd zijn op de daadwerkelijke uitvoeringskosten, dit in geval de kosten vooraf niet te begroten zijn. Een gecombineerde prijsstelling is mogelijk pagina 4
Uitzenden/ Detacheren Uitleg Het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een opdrachtgever. Dit gebeurt op flexibele basis tegen een vooraf afgesproken tarief. Verantwoordelijkheid De ter beschikking gestelde arbeidskrachten vallen onder de gezagsverhouding van de inlener. Opgeleverde werk De inlener is verantwoordelijk voor de uitgevoerde werkzaamheden Prijs De inlener betaald een vooraf afgesproken prijs per overeengekomen per uur/periode pagina 5
Contracting versus Uitzenden/ Detacheren Contracting en het ter beschikking stellen van arbeidskrachten zijn totaal andere vormen van dienstverlening. Het grootste verschil is dat de uitzendonderneming zich uitsluitend verplicht tot het ter beschikking stellen van uitzendkrachten. De dienstverlening van een contracting reikt verder. Een contractor verplicht zich namelijk tot het leveren van een tastbaar product, een bepaalde taak of het realiseren van een bepaald resultaat onder eigen regie/leiding pagina 6
Contracting staat onder druk Contracting staat al langere tijd onder druk. Dit komt door de arbeidsvoorwaardelijke kant van dit type dienstverlening. Valt een contractor onder een CAO, dan worden de arbeidsvoorwaarden uit deze CAO toegepast, maar niet alle contracting ondernemingen vallen onder een cao. Dat betekent dat men alleen de minimale regels toe hoeft te passen. Contractors spreiden hun activiteiten bewust over verschillende sectoren of doen net alsof dat zo is. Hierdoor wordt de werkingssfeer van de cao omzeild en worden de daarin vastgelegde arbeidsvoorwaarden ontdoken. Door deze constructie, vallen de werknemers niet meer onder de cao van de opdrachtgever en ook niet onder één van de uitzendcao s. De contractor kan arbeidskrachten in dienst nemen tegen minimale arbeidsvoorwaarden zoals het minimumloon en het minimum aantal vakantiedagen. Zoals vaak aan de onderkant van de arbeidsmarkt, wordt dit werk dan in veel gevallen uitgevoerd door mensen die oorspronkelijk niet uit Nederland komen of mensen die afhankelijkheidspositie. De overheid en vakbonden maken zich grote zorgen om deze ongewenste concurrentie op arbeidsvoorwaarden, verdringing en onderbieding. De flexkrachten in dienst van de contractor doen hetzelfde werk als de vaste werknemers of uitzendkrachten, maar dan voor minder loon en slechtere arbeidsvoorwaarden. pagina 7
Contracting schijnconstructie: casus In deze casus betreft het een onderneming waarbij de SNCU een onderzoek heeft uitgevoerd naar de naleving van de CAO voor Uitzendkrachten. Tijdens de controle ter plaatse werden uitzendovereenkomsten aangetroffen en overige aanwijzingen voor een uitzendverhouding. De SNCU stelde een materiële benadeling van werknemers vast ten bedrage van 345.328. In verweer heeft de onderneming aangevoerd dat haar werkzaamheden niet zouden bestaan uit het uitzenden van personeel, maar uit het aannemen van werk (in het bijzonder het oogsten van champignons), zodat de CAO voor Uitzendkrachten niet van toepassing zou zijn. De onderneming overlegde een kopie van een aanneemovereenkomst. Schijnconstructie (niet het contract bepaalt of er sprake is van een aanneemovereenkomst, maar de feitelijke situatie. Het dwingend recht kan nl niet ter zijde worden geschoven) Volgens de SNCU is de aanneemovereenkomst aan te merken als een schijnconstructie. De SNCU heeft aangevoerd dat de grens tussen een echte aanneemovereenkomst en een uitzendrelatie relatief gering is en dat contracting, als verkapte uitzendvorm, erop gericht kan zijn de rechten van uitzendkrachten te omzeilen. Het Hof volgt de SNCU hierin en stelt: Naar het oordeel van het hof getuigt de aanneemovereenkomst inderdaad van elementen die tot doel hebben (gehad) om het uitzendkarakter van de overeenkomst tussen [het uitzendbureau] en haar werknemers weg te nemen. Volgens het Hof is voor de vraag of een uitzendrelatie bestaat niet de tekst van het contract tussen uitzendbureau en inlener noch die tussen opdrachtgever en uitvoerder bepalend, maar de feitelijke situatie. Het dwingend (uitzend)recht kan immers niet door een contract opzij worden gezet. Evenmin was er naar het oordeel van het Hof sprake van een vergissing. De uitzendonderneming is met haar champignonplukkers uitzendovereenkomsten aangegaan. Daarbij legt de onderneming zich volgens eigen opgave in het handelsregister en in haar jaarverslag toe op het uitzenden en detacheren van personeel. Het enkele bestaan van de aanneemovereenkomst doet daar niet aan af. Ook een beroep op onwetendheid wordt door het Hof verworpen. Facturaties op basis van stuks/uur De onderneming heeft zich beroepen op de wijze van factureren, te weten: per kilo en per uur geleverd werk. Het hof overweegt daarbij: Deze wijze van facturering levert hooguit een zwakke aanwijzing voor het bestaan van een (echte) aanneemovereenkomst. Hier is die aanwijzing te zwak om de balans ten gunste van de onderneming te doen uitvallen. De SNCU wordt op alle onderdelen door het Hof in het gelijk gesteld met toewijzing van alle vorderingen. (zie voor volledige casus : SNCU casus 01 pagina 8
Contracting schijnconstructie of niet Wanneer is sprake van contracting of uitzenden? In ieder geval betekent het dat de Keten verantwoordelijk gehouden kan worden als de juiste dienstverlening niet wordt toegepast. Wat zijn de vraagstukken die antwoord moet geven welke dienstverlening van toepassing is en daarmee ook, welke arbeidswaarden zijn van toepassing? Is er sprake van aangenomen werk voor eigen rekening/verantwoordelijkheid Is er sprake van een gezagsverhouding tussen de opdrachtgever/inlener en contracting-/uitzendonderneming Is er sprake van verdringing van werk (medewerkers ontslaan en via een contracting organisatie de werkzaamheden laten uitvoeren) Kan het werk worden geweigerd of komt de uitvoering voor rekening van de opdrachtgever/inlener Met name daar waar het onduidelijk is welke overeenkomst en daarmee de verantwoording ligt, loopt de keten een risico. Let wel! Tussen twee bedrijven kan het zo zijn dat de werkzaamheden/opdracht is omschreven inclusief het van toepassing zijnde dienstverband, maar dit is GEEN garantie dat dit ook zo wordt geïnterpreteerd door de wetgever (en daarmee onderzoeksinstanties zoals SWZ). De FEITELIJKE OMSTANDIGHEDEN bepalen hoe de arbeidsverhouding is en daarmee welke dienstverlening en arbeidsvoorwaarden van toepassing zijn. Verantwoordelijkheid Iedere onderneming heeft de plicht om zich aan de regelgeving te houden. De contracting vorm liggen onder vuur omdat dikwijls van deze constructie gebruik gemaakt wordt om loonkosten te ontduiken. Onder valse voorwendselen worden medewerkers ontslagen die naderhand via een contracting organisatie worden aangenomen. De meest actuele organisaties die momenteel in onderzoek zijn zijn PostNL icm InPerson en Tempo Team Outsourcing. Het ontslaan van post- en pakketbezorgers en deze weer inzetten door middel van contracting is een doorn in het oog van vakbonden en overheid (rd 2015) pagina 9
Bronnen en naslagwerk SNCU: Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten: SNCU casus SNCU: SNCU.nl FNV rapport onderzoek naar contracting: Rapportage contracting NBBU: NBBU.nl Hr Rendement: rendement.nl Rechtspraak.nl: Rechtspraak.nl pagina 10