DE EFFECTENREKENING
Eerder verschenen in de Reeks Instituut Financieel Recht: 1. Hans De Wulf, Taak en loyauteitsplicht van het bestuur in de naamloze vennootschap, 2002, xxxvi + 910 p. 2. Reinhard Steennot, Elektronisch betalingsverkeer, 2002, xxxviii + 751 p. 3. Michel Tison, Cathy Van Acker, Jan Cerfontaine (eds.), Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten, Volume I, Privaat bankrecht, Ondernemingsrecht, Insolventierecht, 2003, x + 548 p. 4. Michel Tison, Cathy Van Acker, Jan Cerfontaine (eds.), Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten, Volume II, Financiële transacties, Financiële markten, Prudentieel recht, 2003, x + 510 p. 5. Guy Schrans en Reinhard Steennot, Algemeen deel van het financieel recht, 2003, xxii + 484 p. 6. Michel Tison (ed.), Belgisch kapitaalmarktrecht op Europese leest, 2007, vi + 440 p. 7. Ingrid De Poorter, Controle van financiële verslaggeving: revisoraal en overheidstoezicht, 2007, xxiv + 572 p. 8. Reinhard Steennot, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, 2007, xxvi + 628 p. 9. Hans De Wulf en Christoph Van der Elst, De Belgische overnamewetgeving na de hervorming van 2007, 2008, xviii + 420 p. REEKS INSTITUUT FINANCIEEL RECHT, nr. 10 Het Instituut Financieel Recht Financial Law Institute werd in 1990 als onderzoekscentrum binnen de Faculteit Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Gent opgericht. Het Instituut streeft ernaar om vooraanstaand wetenschappelijk onderzoek en expertise te ontwikkelen en uit te dragen in het financieel recht in de ruime zin, onder meer door de organisatie van colloquia, het stimuleren van doctoraatsonderzoek en de medewerking aan onderzoeksprojecten. Het Instituut poogt hierdoor de ontwikkelingen die het financieel bestel voortdurend ondergaan vanuit wetenschappelijke invalshoek te bestuderen en te duiden. Het Instituut wenst hierbij niet enkel de evoluties in eigen land te volgen, maar kijkt tevens over de grenzen naar de ruimere Europese en internationale context. Naast deze publicatiereeks, lanceerde het Instituut eveneens in 1999 een Working Paper Series, dat een deel van de onderzoeksoutput via Internet beschikbaar stelt. Meer informatie over de doelstellingen, werking en leden van het Instituut Financieel Recht is terug te vinden op de internetsite van het Instituut: <www.law.ugent.be/fli>
DE EFFECTENREKENING Lientje Van den Steen Antwerpen Oxford
De materie is bijgehouden tot 1 juli 2009. Om het opzoeken van verwijzingen te vereenvoudigen werd ervoor geopteerd om in de voetnoten steeds de volledige verwijzing op te nemen. De derde druk van de Juridische Verwijzingen en Afkortingen (2000) werd gebruikt. De effectenrekening Lientje Van den Steen 2009 Antwerpen Oxford www.intersentia.be ISBN 978-94-000-0006-3 D/2009/7849/98 NUR 827 Alle rechten voorbehouden. Behoudens uitdrukkelijk bij wet bepaalde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand of openbaar gemaakt, op welke wijze ook, zonder de uitdrukkelijke voorafgaande toestemming van de uitgever.
WOORD VOORAF Deze indrukwekkende studie van de materie van de effecten op rekening is het proefschrift van Lientje Van den Steen dat zij, na vier jaar intense arbeid, op 26 mei 2009 aan de Gentse Rechtsfaculteit heeft verdedigd. Het thema van de effecten op rekening mag uitermate technisch lijken, in feite toont het proefschrift aan dat het zich op het kruispunt bevindt van diverse rechtsgebieden, als daar zijn het verbintenissenrecht, het zakenrecht, doch ook het international privaatrecht, en zelfs bepaalde regelen van het personenrecht of van het strafrecht, onverminderd uiteraard de aanzienlijk ontwikkelde Belgische reglementering waarin deze materies technisch worden uitgewerkt. In onze hedendaagse samenleving zijn effecten, als beleggingsproducten niet meer weg te denken. Zij vervullen een belangrijke rol, enerzijds in de financiering van overheden en ondernemingen, anderzijds als spaarvormen, het weze individueel, collectief, voor onmiddellijke beschikking of als pensioenvoorziening. Vandaar dat de rechtszekerheid, doch ook de fysische en zelfs de technische veiligheid van deze instrumenten de aandacht van de wetgevers heeft gaande gehouden. België heeft op dit gebied sinds vele jaren een voortrekkersrol gespeeld, en heeft een van de meeste degelijke, beleggersbeschermende wetgevingen uitgevaardigd. Het belang hiervan voor het behoud van het vertrouwen van de beleggers in binnen- en buitenlands ligt aan de grondslag van de vooraanstaande positie die België inneemt op het vlak van de effectenbewaring en -overdracht. Deze studie zal daarom voor alle beroepsbeoefenaars die met dit soort vraagstukken worden geconfronteerd een onmisbare bron van informatie en inspiratie uitmaken, en een welkome verduidelijking en waar aangewezen versterking van de standpunten van de rechtszoekenden. Het onderzoek werd zeer ruim opgevat: niet alleen onderscheiden juridische gebieden, maar ook onderscheiden rechtsorden zijn hierbij aan bod gekomen. Uit de vergelijking van deze onderscheiden rechtssystemen blijkt dat de rechtspositie van de titularis van effecten in deze landen aanzienlijke verschillen vertonen en dat zij hem in sommige gevallen wellicht een mindere bescherming verlenen. Beleggers wezen derhalve gewaarschuwd. Ook voor de praktijk verdienen daarbij de gevallen van gemengde rechtspositie aandacht, met name wanneer een belegger uit de continentale rechtsorde effecten houdt via zijn lokale bank, en deze effecten worden gedeponeerd bij een effectenbank onder een ander, minder v
Woord vooraf beschermend rechtssysteem. Het eventuele deficit inzake bescherming zou hierbij ter kennis van de beleggers dienen te worden gebracht. Cruciaal in de analyse is de zakenrechtelijke uitwerking van de rechtspositie van de effectenhouder die zijn rechten kan laten gelden op de hoop van in de rekeningen voorhanden zijnde effecten. Op grond van een nauwgezette ontleding van de zakenrechtelijke basisregelen, gelezen in het kader van de toepasselijke reglementaire bepalingen, komt zij tot het terechte besluit dat deze moet gezien worden als staand voor eigendomsrecht, met een bijzondere verduidelijking voor het geval van samenloop, in de hopelijk niet frequente hypothese dat het effectenbezit in rekening onvoldoende zou zijn ter afdekking van de verschuldigde effecten. Ofschoon controversieel, voert de auteur deze analyse met grote zin voor striktheid en consequentie in haar gedachtegang door. Zij steunt zich hierbij op de bepalingen van de toepasselijke wetgevingen, en laat zich hierbij niet afleiden door modieuze analyses, die zich beroepen op onduidelijke begrippen als trustachtige figuren of kwaliteitsrekeningen, en dergelijke. Aansluitend bij de bepalingen van de toepasselijke wetgeving komt zij aldus tot een duidelijk beeld wat de juridische positie van de effectenhouder betreft, als zijnde een zakelijk recht, zijnde eigendomsrecht dat van alle rechten de titularis de sterkste rechtspositie verleent. Ook hier is het onderzoek maatschappelijk niet vrijblijvend. Het is van wezenlijk belang dat de doctoranda deze vraagstukken heeft behandeld niet enkel vanuit een traditioneel juridische invalshoek, maar tevens aandacht heeft besteed aan de technische en reglementaire voorschriften die deze materie beheersen. Daarbij heeft zij kennis genomen van de technieken van verwerking van het bezit en de overdracht van effecten in rekening. Zonder inzicht in deze feitelijke gegevens kan men immers niet tot een goed begrip komen van de wijze waarop de juridische vraagstukken benaderd worden of behoeven te worden. In vele gevallen beheerst ook de techniek hier van de elektronische effectenverwerking de rechtspositie van de partijen, en moeten zij redelijkerwijze worden verwacht er mede rekening te houden. Ofschoon overwegend juridisch uitgebouwd, vraagt de auteur geregeld aandacht voor de onderliggende maatschappelijke gevaren in onze wetgeving: aldus de mogelijkheid van gebruik van de rekeningtegoeden, zoals al dan niet in pand gegeven effecten, voor verdere inpandgeving, in beginsel met toestemming van de titularis van de rekening. Ook bij de overdracht van effecten tekent zij de juiste procedures uit, teneinde aldus risico s van wanprestatie te vermijden. vi
Woord vooraf Dit proefschrift zal ongetwijfeld een mijlpaal betekenen in de ontwikkeling van dit rechtsgebied. Eddy Wymeersch Em. Hoogleraar Universiteit Gent vii
WOORD VOORAF (2) Dit boek vormt de commerciële editie van het proefschrift van Mevr. Van den Steen. Ik heb als co-promotor van dit proefschrift reeds de gelegenheid gehad op de openbare verdediging van het proefschrift mijn grote waardering voor dit proefschrift en voor de auteur van dit boek uit te spreken. Ik wil mij in dit voorwoord dan ook beperken tot het volgende: Lientje Van den Steen heeft met dit proefschrift en de originele inzichten die men erin terugvindt een aanzienlijke bijdrage geleverd tot de rechtswetenschap. Zij was ook een zeer aangenaam persoon om mee samen te werken, als mens en als collega, niet in het minst om de haar kenmerkende nooit aflatende werklust. Een woordje dan over het boek: het boek behandelt op een bijzonder grondige wijze de problematiek van de effectenrekeningen, waarbij zowel aandacht wordt besteed aan de gedematerialiseerde als de geïmmobiliseerde effecten. Na een omschrijving van het begrip effect en de structuur en werking van een effectenrekening, wordt aandacht besteed aan de rechtspositie van de titularis van een effectenrekening. Daarbij wordt in het bijzonder aandacht besteed aan het medeeigendomsrecht als conceptuele grondslag voor de effectenrekening, waarbij de auteur op overtuigende wijze tot het besluit komt dat het mede-eigendomsrecht slaat op een gemeenschap van vervangbare effecten (soort van collectieve eigendom, figuur die evenwel niet gekend is in het Belgische recht). Vervolgens volgt een grondige rechtsvergelijkende analyse, die tot het besluit leidt dat de Belgische constructie (met revindicatierecht), die overigens bevestigd wordt door een gemeenrechtelijke analyse van het gezamenlijk bewaren van vervangbare effecten, de meest volledige bescherming biedt aan de titularis van een effectenrekening. De auteur pleit niet voor een invoering van de trust, noch van een sui generis-figuur, zoals de securities entitlement. De auteur onderzoekt verder de contractuele relatie tussen de rekeninghouder en de titularis van de effectenrekening en komt tot het besluit dat de rekeningovereenkomst, zowel voor geïmmobiliseerde effecten als gedematerialiseerde effecten, als een bewaargeving kan worden beschouwd (zoals gemodaliseerd dan in de contractuele voorwaarden). Daarna worden diverse problemen aangaande de opening van de effectenrekening aangekaart. Ook de inhoud van de rekeningovereenkomst wordt grondig geanalyseerd. Daarbij wordt bijzondere aandacht besteed aan de vraag in welke mate de rekeninghouder gehouden is tot informatie ix
Woord vooraf (2) betreffende gebeurtenissen rond de in bewaring gegeven effecten en op overtuigende wijze geargumenteerd dat op grond van artikel 1134, lid 3 BW de partijen gehouden zijn tot een samenwerkingsverplichting, alsook aan de restitutieverplichting. Tot slot volgt een analyse van de creditboeking (met o.m. kwalificatie van de overboekingsopdracht, vraag naar herroepbaarheid van de opdracht, het tijdstip van de eigendomsoverdracht, analyse toepassing 2279 BW), alsook een analyse van een aantal rechtshandelingen met betrekking tot effecten op rekening (vb. schenking, zekerheden op effecten op rekening). Het boek wordt afgesloten met een internationaalprivaatrechtelijk hoofdstuk. Dit boek, dat overigens bijzonder vlot leest door een correct en aangenaam taalgebruik en door het consequent hanteren van overzichtelijke tussentijdse besluiten, behandelt dus een grote hoeveelheid aan rechtsvragen, die steeds tot op het bot worden uitgespit. Vrijwel alle mogelijke problemen met betrekking tot de effectenrekening worden besproken. De analyse is steeds grondig, houdt rekening met de werking van de systemen in de praktijk en is gebaseerd op een groot aantal nationale en internationale bronnen. Dit alles maakt van dit boek het referentiewerk met betrekking tot de effectenrekening. Elke jurist die geconfronteerd wordt met een vraag betreffende effecten op rekening zal in dit boek een antwoord vinden op zijn vragen. Het boek is dus zeker niet enkel een mooi theoretisch werkstuk en op dit vlak een waar doctoraat (bijvoorbeeld waar gezocht wordt naar de conceptuele grondslag van de effectenrekening en de techniek van de rechtsvergelijking op een doeltreffende wijze wordt gehanteerd), doch tevens een voor de praktijk bijzonder relevant werk (bv. vragen rond de opening en de werking van de effectenrekening). Reinhard Steennot Docent Instituut Financieel Recht UGent x
DANKWOORD Mijn dank en bijzondere waardering gaat in de eerste plaats uit naar mijn promotor, professor Eddy Wymeersch, voor de uitstekende begeleiding, aanmoedigingen en opbouwende kritiek die hij mij bij mijn onderzoek heeft gegeven. Kritisch en veeleisend maar ook altijd opbouwend en motiverend, was professor Wymeersch mijn mentor tijdens mijn jaren verbonden aan het Instituut Financieel Recht. Hij weet een onovertrefbare juridische kennis te koppelen aan een praktisch perspectief, een combinatie die voor het begeleiden van dit onderzoek van onschatbare waarde is geweest. Hij was, is en zal nog lang een inspiratie voor mij en alle andere leden van het Instituut Financieel Recht zijn. Professor Reinhard Steennot, mijn copromotor, wil ik graag bedanken voor de vele vruchtbare discussies die mijn onderzoek steeds hebben verder geholpen; zijn indrukwekkende kennis van het burgerlijk en het financieel recht hebben mij vaak verder op weg geholpen. Ik houd eraan tevens professor Michel Tison, lid van mijn begeleidingscommissie, professor Cathy Van Acker, onze vakgroepvoorzitster, professor Christoph Van der Elst, professor Hans De Wulf en de overige leden van het Instituut Financieel Recht te vermelden, niet in het minst Nicolle, onze secretaresse en rots in de branding. In de vakgroep heerst immer een stimulerend wetenschappelijk klimaat, gekoppeld aan een warme, hartelijke sfeer; kortom een ideale werkomgeving voor een jong onderzoeker! De Universiteit Gent, mijn alma mater, en in het bijzonder de Faculteit Rechtsgeleerdheid van de UGent, Decaan Piet Taelman en de overige geledingen ben ik dank verschuldigd voor het verstrekken van het uitstekende kader waarin ik mijn opleiding heb kunnen genieten. De overige leden van mijn examencommissie, professor E. Dirix, professor K. Byttebier, professor I. Claeys en professor J. Erauw hebben niet alleen hun paasvakantie opgeofferd voor het lezen van mijn proefschrift, maar hebben mij ook tal van nuttige suggesties gedaan, waarvoor ik hen dan ook wil danken. xi
Dankwoord Ten persoonlijke titel gaat mijn dank in de eerste plaats uit naar mijn ouders, die mij altijd met de beste zorgen hebben omringd, en mij altijd hebben gestimuleerd in alles wat ik ondernam. Geert, wiens liefde, onvoorwaardelijke steun en voortdurende aanmoedigingen van onschatbare waarde zijn voor mij, wil ik eveneens uit de grond van mijn hart bedanken. Mijn zus Els verdient een bijzondere vermelding om me doorheen alle fijne en ook moeilijke momenten te blijven steunen. Aan haar draag ik dan ook dit werk op. Lientje Van den Steen Ledeberg, 31 juli 2009 xii
LIJST VAN AFGEKORTE WETGEVING Wet van 5 mei 1872 houdende herziening der beschikkingen betreffende het Pand en de Commissie (Wetboek van Koophandel Boek I Titel VI. De commissionairs), B.S. 7 mei 1872 = Wet op het Handelspand en de Commissie Wet van 24 juli 1921 betreffende de ongewilde buitenbezitstelling van de titels aan toonder, B.S. 10 augustus 1921 = Wet Ongewilde Buitenbezitstelling Toondertitels Gecoördineerde wetten op de handelsvennootschappen van 30 november 1935; Wetboek van koophandel Boek I Titel IX. Handelsvennootschappen. B.S. 5 december 1935 = Venn.W. Gecoördineerd Koninklijk Besluit nr. 62 van 10 november 1967 betreffende de bewaargeving van vervangbare financiële instrumenten en de vereffening van transacties op deze instrumenten, B.S. 23 februari 2004 = Koninklijk Besluit nr. 62 Wet van 4 december 1990 op de financiële transacties en de financiële markten, B.S. 22 december 1990 = Wet Financiële Transacties Wet van 2 januari 1991 betreffende de markt van de effecten van de overheidsschuld en het monetaire beleidsinstrumentarium, B.S. 25 januari 1991 = Wet Effecten van de Overheidsschuld Koninklijk Besluit van 23 januari 1991 betreffende de markt van de effecten van de overheidsschuld en het monetaire beleidsinstrumentarium, B.S. 26 januari 1991 = Uitvoeringsbesluit Effecten van de Overheidsschuld Wet van 22 juli 1991 betreffende de Thesaurie- en Depositobewijzen, B.S. 21 september 1991 = Wet Thesaurie- en Depositobewijzen Koninklijk Besluit van 14 oktober 1991 betreffende Thesaurie- en Depositobewijzen, B.S. 19 oktober 1991 = Uitvoeringsbesluit Thesaurie- en Depositobewijzen Wet van 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen, B.S. 19 april 1993 = Wet Statuut van en Toezicht op de Kredietinstellingen Wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, B.S. 3 juni 1995 = Wet Statuut van en Toezicht op de Beleggingsondernemingen Wet van 7 april 1995 tot wijziging van de wetten op de handelsvennootschappen, gecoördineerd op 30 november 1935 en tot wijziging van het koninklijk xiii
Lijst van afgekorte wetgeving besluit nr. 62 van 10 november 1967 ter bevordering van de omloop van de effecten, B.S. 18 mei 1995 = de Wet van 7 april 1995 Faillissementswet van 8 augustus 1997, B.S. 28 oktober 1997 = Faill.W. Wet van 22 februari 1998 tot vaststelling van het organiek statuut van de Nationale Bank van België, B.S. 28 maart 1998 = Wet Organiek Statuut van de NBB Wet van 15 juli 1998 tot wijziging van sommige wettelijke bepalingen inzake financiële instrumenten en effectenclearingstelsels, B.S. 9 september 1998 = de Wet van 15 juli 1998 Wet van 28 april 1999 houdende omzetting van Richtlijn 98/26/EG van 19 mei 1998 betreffende het definitieve karakter van de afwikkeling van betalingen en effectentransacties in betalings- en afwikkelingssystemen, B.S. 1 juni 1999 = Finaliteitswet Wetboek van vennootschappen van 7 mei 1999, B.S. 6 augustus 1999 = W.Venn. Algemeen reglement van 3 september 2000 van de Interprofessionele Effectendeposito- en Girokas, B.S. 7 september 2000 Wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, B.S. 4 september 2002 = Wet Financieel Toezicht = WFT Wet van 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, B.S. 9 maart 2005 Wet van 15 december 2004 betreffende financiële zekerheden en houdende diverse fiscale bepalingen inzake zakelijke-zekerheidsovereenkomsten en leningen met betrekking tot financiële instrumenten, B.S. 1 februari 2005 = Wet Financiële Zekerheden = WFZ Koninklijk Besluit van 26 september 2005 houdende het statuut van de vereffeningsinstellingen en de met vereffeningsinstellingen gelijkgestelde instellingen, B.S. 11 oktober 2005 Wet van 14 december 2005 betreffende de afschaffing van de effecten aan toonder, B.S. 23 december 2005 erratum B.S. 6 februari 2006 = Wet Afschaffing Toondereffecten Koninklijk Besluit van 12 januari 2006 betreffende de gedematerialiseerde vennootschapseffecten, B.S. 3 februari 2006 = Uitvoeringsbesluit Gedematerialiseerde Vennootschapseffecten Koninklijk Besluit van 27 april 2007 tot omzetting van de Europese Richtlijn betreffende de markten voor financiële instrumenten, B.S. 31 mei 2007 = Omzettingsbesluit MifiD Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de Richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007 = Omzettingsbesluit Nadere Regels MifiD xiv
Lijst van afgekorte wetgeving Wet Continuïteit Ondernemingen van 31 januari 2009, B.S. 9 februari 2009 = WCO Richtlijn 98/26/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 mei 1998 betreffende het definitieve karakter van de afwikkeling van betalingen en effectentransacties in betalings- en afwikkelingssystemen, PB. L 166 van 11 juni 1998, p. 45 50 = Finaliteitsrichtlijn Richtlijn 2002/47/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 juni 2002 betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten, PB. L 168 van 27 juni 2002, p. 43 50 = Financiële-Zekerhedenrichtlijn Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van Richtlijn 2000/12/ EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad, PB. L 145 van 30 april 2004, p. 1-44 = MifiD Richtlijn 2006/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 10 augustus 2006 tot uitvoering van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de door beleggingsondernemingen in acht te nemen organisatorische eisen en voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening en wat betreft de definitie van begrippen voor de toepassing van genoemde Richtlijn, PB. L 241/26 van 2 september 2006 = MifiD-Uitvoeringsrichtlijn Richtlijn 2007/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen, PB. L 184/17 van 14 juli 2007 = Aandeelhoudersrechten Richtlijn xv
INHOUD WOORD VOORAF................................................... v WOORD VOORAF (2)............................................... ix DANKWOORD...................................................... xi LIJST VAN AFGEKORTE WETGEVING.............................. xiii INLEIDING: OPZET EN DOEL VAN HET ONDERZOEK................ 1 ALGEMENE INTRODUCTIE BETREFFENDE DE EFFECTEN OP REKENING HOOFDSTUK I. HET EFFECT OP REKENING: OMSCHRIJVING........................ 7 Afdeling I. Het begrip effect........................................... 7 Afdeling II. De vorm van het effect...................................... 12 1. De klassieke indeling betreffende de vorm van het effect: aan toonder of op naam.............................................. 12 2. Van immobilisatie naar dematerialisatie............................ 16 A. Immobilisatie.............................................. 16 B. Dematerialisatie............................................ 19 C. Het onderscheid tussen immobilisatie en dematerialisatie........ 22 3. Een alternatieve indeling: het rechtstreeks of onrechtstreeks houden van effecten ( direct or indirect holding of securities )............... 23 Afdeling III. Parenthese: het gedemateria li seerd effect als waardepapier..... 29 1. Inleiding....................................................... 29 2. Omschrijving van het begrip waardepapier......................... 30 3. Het effect op rekening in confrontatie met de ideaaltypische kenmerken van een waardepapier.................................. 39 4. Besluit......................................................... 41 xvii
Inhoud HOOFDSTUK II. DE STRUCTUUR EN WERKING VAN EEN EFFECTENREKENING..... 45 Afdeling I. Algemeen overzicht......................................... 45 Afdeling II. Het statuut van de deelnemers aan het rekeningenstelsel........ 52 1. De titularis van de effectenrekening................................ 52 2. De vereffeningsinstellingen....................................... 54 A. Algemeen.................................................. 54 B. Het statuut van de vereffeningsinstellingen.................... 56 C. De MifiD en de vereffeningsinstellingen....................... 58 D. Een korte profielschets van de vereffeningsinstellingen.......... 59 1. Euroclear Belgium-CIK................................ 59 2. Het effectenvereffeningsstelsel van de NBB: NBB SSS..... 61 3. De rekeninghouders............................................. 62 A. Het statuut van de rekeninghouders........................... 62 Afdeling III. De werking van een effecten rekening........................ 65 1. De reglementering betreffende de werking van een effectenrekening... 65 2. Aspecten betreffende het houden van een effectenrekening............ 70 A. Het principe van de omnibus rekeningen...................... 70 B. De effecten van de cliënten worden gescheiden van die van de rekeninghouder............................................ 72 C. Het bestaan van een geldrekening............................ 76 D. De effectenrekening kan niet in debet gaan.................... 80 E. De deelname aan het depositobeschermingsfonds............... 81 HOOFDSTUK III CLEARING AND SETTLEMENT: DE VERHANDELING VAN EFFECTEN.......................................................... 85 Afdeling I. Inleiding.................................................. 85 Afdeling II. De verhandeling van een effect ontleed....................... 89 1. Overzicht....................................................... 89 2. Trade: de eigenlijke verhandeling.................................. 90 3. Matching: de bevestiging van de transactie.......................... 92 4. Clearing: het verrekenen van de transactie.......................... 94 A. Bruto verrekening.......................................... 95 B. Netto verrekening.......................................... 95 C. De garantie van goede afloop en de tussenkomst van een CCP.... 98 D. In de praktijk............................................. 101 5. Settlement: de vereffening....................................... 102 6. Een bijkomende dienst: effectenleningen........................... 104 7. Post-vereffening: Custody...................................... 105 xviii
Inhoud Afdeling III. De risico s inherent aan clearing, settlement en postsettlement van effecten op rekening.................................... 106 Afdeling IV. De verrekening en vereffening van effecten vanuit een Europees en internationaal perspectief................................. 109 1. De aanbevelingen van IOSCO en CESR en de Giovannini Rapporten. 110 A. De aanbevelingen van IOSCO en CESR/ECB.................. 110 B. De Giovannini Rapporten................................. 111 C. Het Europese Voorstel tot Richtlijn inzake clearing en afwikkeling.............................................. 112 D. Het werk van de Legal Certainty Group................... 114 2. De Europese gedragscode........................................ 115 3. Het rapport van het Directoraat-Generaal Mededinging van de Europese Commissie............................................ 116 4. Het TARGET 2 Securities-project................................. 117 5. Het UNIDROIT Ontwerpverdrag betreffende effecten op rekening ( Intermediated securities )...................................... 120 A. Inleiding. Opzet van het Verdrag............................ 120 B. De beknopte inhoud van het Ontwerpverdrag................. 121 C. Een evaluatie van het Ontwerpverdrag....................... 121 6. Het Verdrag van Den Haag betreffende het recht van toepassing op bepaalde aspecten betreffende effecten op rekening.................. 123 DEEL I. DE RECHTSPOSITIE VAN DE TITULARIS VAN EEN EFFECTENREKENING INLEIDING........................................................ 127 SUBDEEL I A. CONCEPTUELE GRONDSLAGEN VOOR HET RECHT VAN DE TITULARIS VAN DE EFFECTENREKENING OP DE EFFECTEN OP REKENING INLEIDING........................................................ 131 HOOFDSTUK I. EEN (MEDE-)EIGENDOMSRECHT ALS GRONDSLAG VOOR DE EFFECTENREKENING............................................. 133 Afdeling I. Inleiding: de wettelijke kwalificatie van het recht van de titularis van de effectenrekening....................................... 133 Afdeling II. De wettelijke kwalificatie van mede-eigendomsrecht geconfronteerd met de gemeen zakenrechtelijke principes................ 136 xix
Inhoud 1. Inleiding...................................................... 136 2. De oprekeningstelling van de effecten, en de invloed ervan op het recht van de titularis van de effectenrekening...................... 138 A. De belegger bewaart de vervangbare effecten niet zelf.......... 138 B. De invloed van de wijze van oprekeningstelling (op een gezamenlijke rekening) op de aard van het eigendomsrecht van de titularis van de effectenrekening.......................... 147 C. De vermenging van vervangbare zaken in de rechtsleer en rechtspraak............................................... 151 3. Besluit........................................................ 161 Afdeling III. Het mede-eigendomsrecht op effecten op rekening nader onderzocht......................................................... 161 1. De effecten..................................................... 162 A. De effecten zijn vervangbaar................................ 162 1. Het begrip vervangbaarheid.......................... 162 2. De vervangbare aard van geïmmobiliseerde effecten...... 165 a. De voorwaarden waaronder een effect onder het toepassingsgebied van het Koninklijk Besluit nr. 62 valt.............................................. 165 b. Het vereiste van vervangbaarheid van de effecten en het toepassingsgebied van het Koninklijk Besluit nr. 62. 168 i. Algemeen.................................... 168 ii. Het lot van de naamseffecten................... 169 3. De vervangbare aard van gedematerialiseerde effecten..... 177 a. De uitgifte van effecten in de gedematerialiseerde vorm 177 b. De omzetting van effecten in de toonder- of naamsvorm naar de gedematerialiseerde vorm.............. 178 B. De nationaliteit van het effect............................... 181 1. Het huidig Belgische kader............................. 181 2. De vijftiende aanbeveling van het Tweede Rapport van de Legal Certainty Group........................... 183 2. Het voorwerp van het mede-eigendomsrecht: de algemeenheid....... 186 A. Het mede-eigendomsrecht is een recht op een (juridische) algemeenheid............................................. 186 B. Is een mede-eigendomsrecht op een algemeenheid een vorm van collectieve eigendom?................................. 187 1. De begrippen collectieve eigendom en mede-eigendom. 187 2. Toegepast op de effectenrekeningen..................... 192 3. Besluit.............................................. 194 C. Vergelijking met de zakelijke subrogatie...................... 196 3. Het (mede-)eigendomsrecht op de massa van de effecten............. 197 xx
Inhoud A. Kenmerken van het mede-eigendomsrecht.................... 198 1. Het mede-eigendomsrecht is een onlichamelijk recht...... 198 2. Het (mede-)eigendomsrecht is een zakelijk recht.......... 199 B. De bevoegdheden van de mede-eigenaar van een massa van effecten nader uitgewerkt................................... 204 1. Het revindicatierecht.................................. 206 a. Het voorwerp van het revindicatierecht bij geïmmobiliseerde effecten................................. 206 i. Algemeen.................................... 206 ii. Artikel 12 van het Koninklijk Besluit nr. 62: samenloop in hoofde van de vereffeningsinstelling 207 iii. Artikel 13 Koninklijk Besluit nr. 62: samenloop in hoofde van de erkende rekeninghouder........ 211 b. Het voorwerp van het revindicatierecht bij gedematerialiseerde effecten............................... 215 i. Inleiding..................................... 215 ii. Artikel 471 W.Venn.: de samenloop in hoofde van de rekeninghouder bij wie de cliënt rechtstreeks zijn rekening opende.......................... 217 iii. Artikel 471 W.Venn. juncto artikel 12, tweede tot vierde lid van het Koninklijk Besluit nr. 62: de samenloop in hoofde van de vereffeningsinstelling 218 c. Aan het revindicatierecht van geïmmobiliseerde en gedematerialiseerde effecten gemeenschappelijke bepalingen........................................ 220 i. Toepassingsvoorwaarden voor de revindicatievordering.................................... 220 ii. Incidenten bij de verdeling..................... 225 iii. Uitvoering van de revindicatievordering......... 230 iv. De revindicatie van effecten gehouden door een tussenpersoon................................ 230 d. Besluit........................................... 233 2. Het recht om over de effecten op rekening te beschikken... 234 3. Het recht om het genot van de effecten op rekening te hebben en deze te gebruiken........................... 235 a. Financiële rechten: dividenden, interesten en kapitalen. 235 i. Algemeen.................................... 235 ii. De onbeslagbaarheid van de geldsommen........ 236 iii. Inschrijvingsrecht n.a.v. een kapitaalverhoging.... 238 b. Associatieve rechten............................... 238 i. Algemeen.................................... 238 xxi
Inhoud ii. (Alle) associatieve rechten...................... 239 iii. Deelname aan de algemene vergadering.......... 240 iv. De uitoefening van het stemrecht................ 250 v. Bijzondere vragen............................. 258 c. Het recht van verhaal tegen de emittent bij samenloop in hoofde van de emittent........................... 258 4. Besluit........................................................ 259 Afdeling IV. De zakenrechtelijke aanspraken van de houder van een effecten rekening naar buitenlands recht................................ 260 1. Luxemburg.................................................... 260 A. Achtergrond.............................................. 260 B. De aard van het recht van de titularis van de effectenrekening... 261 2. Frankrijk...................................................... 264 A. Achtergrond.............................................. 264 B. De aard van het recht van de titularis van de effectenrekening... 267 1. De draagwijdte van de dematerialisering................ 267 2. De aard van het recht van de titularis van de effectenrekening............................................. 269 3. Nederland..................................................... 271 A. Achtergrond.............................................. 271 B. De aard van het recht van de titularis van de effectenrekening binnen de Wge............................................ 274 1. De draagwijdte van de dematerialisering................ 274 2. De aard van het recht van de titularis van de effectenrekening............................................. 275 4. Duitsland...................................................... 278 A. Achtergrond.............................................. 278 B. De aard van het recht van de titularis van de effectenrekening... 281 5. Besluit........................................................ 283 A. Een graduele indeling van de verschillende beschermingsconstructies............................................... 283 B. Een evaluatie van de wetgeving die gebaseerd is op een zakenrechtelijk concept.......................................... 286 6. De internationale initiatieven betreffende het materieel recht op effecten op rekening............................................ 287 Afdeling V. Besluit................................................... 289 HOOFDSTUK II. DE KWALITEITSREKENING ALS GRONDSLAG VOOR DE EFFECTENREKENING............................................. 291 Afdeling I. Algemene omschrijving van de kwaliteitsrekening............. 291 xxii
Inhoud Afdeling II. De grondslag van de kwaliteitsrekening: bediscussieerd........ 292 Afdeling III. De kenmerken van de kwaliteits rekening vergelijking met de wetgeving rond geïmmobiliseerde en gedematerialiseerde effecten...... 299 Afdeling IV. Besluit.................................................. 300 HOOFDSTUK III. DE TRUST ALS GRONDSLAG VOOR DE EFFECTENREKENING...... 303 Afdeling I. De trust: algemene beschouwingen.......................... 303 1. Kader en definitie van de trust.................................. 303 2. De werking van de trust....................................... 306 3. Besluit........................................................ 310 Afdeling II. De trust en effecten op rekening............................ 310 1. De bewaargeving van effecten: bailment of trust?................... 310 2. De trust als kader voor de effectenrekening........................ 313 A. Inleiding................................................. 313 B. Het recht op vervangbare effecten in een gezamenlijke rekening.................................................. 313 C. De gevolgen van shortfall................................... 320 Afdeling III. De trust naar Belgisch recht............................... 323 1. De trust in de Belgische wetgeving.............................. 323 2. De invoering van een trust in het Belgische recht................... 325 A. De vorming van een afgescheiden vermogen.................. 326 B. De splitsing van het eigendomsrecht......................... 328 Afdeling IV. Besluit.................................................. 331 HOOFDSTUK IV. EEN SUI GENERIS RECHT VOOR DE TITULARIS VAN DE EFFECTENREKENING............................................. 335 Afdeling I. De historische achtergrond van artikel 8 UCC................. 336 Afdeling II. Artikel 8 5: Het indirect houden van effecten............... 341 1. Toepassingsgebied.............................................. 342 A. Algemeen................................................. 342 B. Het security entitlement.................................. 342 1. De tussenpersoon................................... 343 2. De effectenrekening................................. 343 3. Het security entitlement............................. 344 2. Het statuut van de security entitlement holder.................... 345 A. Algemeen................................................. 345 B. De plichten van de tussenpersoon............................ 348 xxiii
Inhoud 1. Minimaliseren van de financiële risico s van de entitlement holders......................................... 348 2. Economische en vennootschapsrechtelijke rechten vervat in het effect moeten aan de entitlement holders toekomen............................................ 349 3. De instructies van de entitlement holders opvolgen...... 352 3. Het toepasselijk recht........................................... 353 4. Bijkomende beschermingsmaatregelen voor de security entitlement holders....................................................... 354 5. Besluit........................................................ 356 Afdeling III. Een op het Amerikaans model geïnspireerde wetgeving: het voorbeeld van Zwitserland......................................... 358 1. Evolutie van de Zwitserse wetgeving betreffende effecten op rekening. 358 2. De wet betreffende de titres intermédiés / Bucheffekten........... 361 3. Besluit........................................................ 364 Afdeling IV. Besluit.................................................. 364 BESLUIT BIJ SUBDEEL A........................................... 369 SUBDEEL I B. DE CONTRACTUELE RELATIE TUSSEN DE REKENINGHOUDER EN DE TITULARIS VAN DE EFFECTENREKENING INLEIDING........................................................ 373 HOOFDSTUK I. DE KWALIFICATIE VAN DE VERHOUDING TUSSEN DE REKENING- HOUDER EN DE TITULARIS VAN DE EFFECTENREKENING........ 375 Afdeling I. Inleiding................................................. 375 Afdeling II. Een overzicht van de mogelijke kwalificaties.................. 376 1. De stellingen betreffende geïmmobiliseerde effecten................ 376 A. ( Open of gesloten ) bewaargeving......................... 376 B. De rekeningovereenkomst.................................. 378 2. De stellingen betreffende gedematerialiseerde effecten............... 380 Afdeling III. Evaluatie................................................ 383 1. De geïmmobiliseerde effecten.................................... 383 A. Een overeenkomst van open bewaargeving.................. 383 B. Herkwalificatie naar oneigenlijke bewaargeving?.............. 385 2. Gedematerialiseerde effecten: een overeenkomst van bewaargeving?.. 388 Afdeling IV. Besluit.................................................. 395 xxiv
Inhoud HOOFDSTUK II. DE REKENINGOVEREENKOMST................................... 397 Afdeling I. Het openen van de effecten rekening......................... 397 1. De totstandkoming van de overeenkomst.......................... 398 2. De verificatieverplichtingen van de rekeninghouder................. 399 3. De bekwaamheid en de bevoegdheid om een effectenrekening te openen........................................................ 403 A. De minderjarige als titularis van een effectenrekening.......... 403 1. De verwerving van effecten op rekening in naam van de minderjarige......................................... 404 a. Ten bezwarenden titel.............................. 404 b. Ten kostelozen titel................................ 405 2. Het openen van een effectenrekening op naam van een minderjarige......................................... 406 a. Door de minderjarige zelf.......................... 406 b. In naam van de minderjarige....................... 407 i. Betreffende de minderjarige onder ouderlijk gezag. 407 ii. Betreffende de minderjarige onder voogdij....... 413 B. Gehuwde personen........................................ 415 4. Het recht op een effectenrekening?................................ 419 Afdeling II. De inhoud van de rekening overeenkomst.................... 420 1. Inleiding...................................................... 420 2. De rekeninghouder als bewaarnemer............................ 422 A. De bewaarplicht........................................... 422 1. De bewaarplicht sensu stricto.......................... 422 a. Begrip............................................ 422 b. De plaats van bewaren............................. 423 2. Uitbreiding van de bewaringsplicht: de juridische bewaring van de zaak................................. 424 a. Algemeen........................................ 424 b. Gewone daden van beheer........................ 426 c. Daden van buitengewoon beheer / daden van beschikking....................................... 430 3. De informatieplicht van de bewaarnemer................ 433 a. Informatie m.b.t. (de emittent van) de effecten......... 433 i. Een informatieplicht naar gemeen recht?......... 433 ii. Een blik over de grenzen: Frankrijk.............. 438 iii. Tussentijds besluit............................. 439 iv. De tijdige verlening van de informatie en de gebeurlijke aansprakelijkheid voor het (niet) verstrekken ervan............................. 441 xxv
Inhoud b. Informatie in uitvoering van de rekeningovereenkomst 442 4. Een alternatieve benadering: mandatory and voluntary corporate actions.................................... 445 a. Omschrijving..................................... 445 b. Het verwerken van de corporate actions............ 446 c. Evaluatie......................................... 447 B. De teruggaveplicht......................................... 448 1. Principe: de teruggave ad nutum en in natura............ 448 2. De aard van de teruggaveverbintenis en aansprakelijkheid. 450 C. Corollaria van de bewaargevingsovereenkomst................ 452 1. Het gebruik van de effecten............................ 452 a. Algemeen........................................ 452 b. Het gebruik van de effecten......................... 452 2. De bezoldiging van de overeenkomst.................... 456 3. De onderbewaargeving................................ 458 3. Aanvullende bedingen in de rekening overeenkomst................. 461 4. De rekeningovereenkomst en het consumentenrecht................ 465 Afdeling III. Besluit.................................................. 468 HOOFDSTUK III. DE EFFECTENREKENING ALS REKENING-COURANT.............. 471 Afdeling I. De rekening-courant: algemeen............................. 471 1. Omschrijving van de rekening-courant............................ 471 2. Kenmerken van de rekening-courant.............................. 474 3. De theorie van het différé en het disponible.................... 477 Afdeling II. De rekening-courant voor effecten op rekening............... 480 1. Derdenbeslag op de effectenrekening op naam van een erkend rekeninghouder gehouden bij de vereffeningsinstelling.............. 481 2. Derdenbeslag op de effectenrekening op naam van de eigenaar van de effecten gehouden bij de rekeninghouder........................ 483 A. De vaststelling van het voorwerp van het derdenbeslag......... 483 B. De procedure tot uitvoering van het derdenbeslag............. 487 3. Rechtsvergelijkende noot met betrekking tot het derdenbeslag........ 487 Afdeling III. Besluit.................................................. 491 BESLUIT BIJ SUBDEEL B........................................... 493 xxvi
Inhoud SUBDEEL I C. DE CREDITBOEKING INLEIDING........................................................ 497 HOOFDSTUK I. DE OVERSCHRIJVING VAN EFFECTEN............................. 499 Afdeling I. De uitvoering van de overschrijvingshandeling................ 499 1. De analogie tussen giraal geld en effecten op rekening............... 499 A. De overschrijving van geld: overzicht van de verschillende stromingen in de rechtsleer................................. 499 B. De analogie tussen geld- en effectenrekening.................. 503 2. De verhoudingen tussen de partijen die de overschrijving uitvoeren... 505 A. De verhouding tussen de opdrachtgever en de rekeninghouder van de opdrachtgever...................................... 507 B. De verhouding tussen de bank van de opdrachtgever en andere tussenkomende instellingen (waaronder de bank van de begunstigde)........................................... 511 Afdeling II. De herroepbaarheid van de overschrijvingsopdracht.......... 516 1. Overzicht...................................................... 516 2. De invloed van de Finaliteitsrichtlijn op de afwikkeling van de overschrijvingsopdracht......................................... 517 A. Vóór de inwerkingtreding van de Finaliteitsrichtlijn........... 517 B. Na de inwerkingtreding van de Finaliteitsrichtlijn............. 518 3. Het lot van de overschrijvingsopdracht buiten het toepassingsgebied van de Richtlijn.......................................... 522 A. De herroepbaarheid van de overschrijvingsopdracht naar gemeen recht (als uiting van de wil van de opdrachtgever)...... 523 B. De invloed van de interbancaire vereffening op de herroeping van de overschrijvingsopdracht.............................. 524 C. Besluit................................................... 526 HOOFDSTUK II. DE CREDITBOEKING.............................................. 527 Afdeling I. Het tijdstip van de eigendoms overdracht..................... 527 1. De eigendomsoverdracht inter partes.............................. 527 A. De verschillende stellingen.................................. 528 B. Een evaluatie van de verschillende stellingen en voorstel tot bepaling van het tijdstip van eigendomsoverdracht............. 531 xxvii
Inhoud 2. De gemeenrechtelijke eigendomsoverdracht erga omnes toegepast op de overdracht van effecten op rekening......................... 534 3. Band van het tijdstip van de eigendomsover dracht met het tijdstip van betalen.................................................... 535 4. De eigendomsoverdracht van effecten op rekening in het Franse recht. 536 5. Besluit........................................................ 542 Afdeling II. De geldigheid van de creditboeking......................... 543 1. De voorwaardelijkheid van de creditboeking..................... 544 2. Het ongedaan maken van de creditboeking........................ 548 Afdeling III. De bescherming van de derde verkrijger van een creditboeking............................................................ 553 1. De gemeenrechtelijke invulling van artikel 2279 B.W................ 554 A. Toepassingsvoorwaarden................................... 554 B. De twee functies van artikel 2279 B.W........................ 557 1. Een wijze van eigendomsverwerving.................... 557 2. Een vermoeden van eigendom.......................... 558 2. De toepassing van artikel 2279 en 2280 B.W. op effecten op rekening.. 560 A. De bescherming van de derde verkrijger te goeder trouw voor de wetgevende ingreep van 2005............................. 560 1. De uitvoering te goeder trouw als redmiddel............. 560 2. De onmogelijkheid om vervangbare zaken te individualiseren............................................... 561 3. Een wettelijke ingreep naar het voorbeeld van artikel 5 van de Wet Effecten van de Overheidsschuld............. 562 B. De toepassing van artikel 2279 B.W. op onlichamelijke goederen..................................................... 563 C. De vanuit de wet opgelegde toepassing van artikel 2279 B.W. op onlichamelijke effecten.................................. 565 3. De bescherming van de derde verkrijger te goeder trouw van effecten op rekening in internationaal perspectief....................... 566 4. Evaluatie en eigen voorstel tot bescherming van de verkrijger van een creditboeking........................................... 577 A. Een evaluatie van het huidige stelsel tot bescherming van de derde verkrijger te goeder trouw............................. 577 1. De inpassing van de effecten op rekening binnen het kader van artikel 2279/2280 B.W........................ 577 2. De hypothese van de effectencreatie en de bescherming van de derde verkrijger te goeder trouw.................. 579 B. Een voorstel dat strekt tot bescherming van de verkrijger van effecten op rekening.................................... 581 C. Besluit................................................... 582 xxviii
Inhoud Afdeling IV. De zakenrechtelijke waarde van de creditboeking............ 583 HOOFDSTUK III. DE CREDITBOEKING IN DE INTERNATIONALE INITIATIEVEN.... 587 BESLUIT BIJ SUBDEEL C........................................... 591 BESLUIT BETREFFENDE DE RECHTSPOSITIE VAN DE TITULARIS VAN DE EFFECTENREKENING..................................... 593 DEEL II. RECHTSHANDELINGEN MET EFFECTEN OP REKENING INLEIDING........................................................ 597 HOOFDSTUK I. DE OVERDRACHT VAN HET EFFECT............................... 599 Afdeling I. De schenking van effecten op rekening....................... 599 1. De vormvrije schenking van effecten op rekening................... 599 A. De onrechtstreekse schenking............................... 599 B. De handgift............................................... 601 C. De verdoken schenking..................................... 603 2. Een evaluatie van de verschillende vorm vrije schenkingswijzen....... 603 Afdeling II. Overdrachtsbeperkingen................................... 608 HOOFDSTUK II HET VRUCHTGEBRUIK OP EFFECTEN OP REKENING.............. 611 Afdeling I. Het vruchtgebruik: omschrijving............................ 611 Afdeling II. Toegepast op effecten: vruchtgebruik of quasi-vruchtgebruik?.. 614 Afdeling III. Pand en vruchtgebruik................................... 618 Afdeling IV. De uitoefening van de rechten verbonden aan de effecten...... 618 Afdeling V. Besluit................................................... 619 HOOFDSTUK III. ZEKERHEDEN EN VOORRECHTEN OP EFFECTEN OP REKENING.. 621 Afdeling I. De Wet Financiële Zekerheden.............................. 622 1. Het toepassingsgebied van de Wet Financiële Zekerheden............ 622 A. Toepassingsgebied ratione materiae.......................... 622 B. Toepassingsgebied ratione personae.......................... 623 xxix