De (ir)relevantie van de inhoudingsplicht voor de objectieve vergelijkbaarheid met een fiscale beleggingsinstelling

mr. G.J. Hesselberth mr. M. Witjes * De (ir)relevantie van de inhoudingsplicht voor de objectieve vergelijkbaarheid met een fiscale beleggingsinstelling In deze bijdrage bespreken de auteurs de conclusie van A-G Wattel (9 november 2016) ten aanzien van de prejudiciële vragen die door de rechtbank aan de Hoge Raad zijn gesteld in de zaak van een Duits beleggingsfonds dat verzocht heeft om een teruggaaf van dividendbelasting. Deze zaak ligt in het verlengde van eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad over de vergelijkbaarheid van buitenlandse beleggingsfondsen met Nederlandse fiscale beleggingsinstellingen. In juli 2015 oordeelde de Hoge Raad dat een niet-ingezeten beleggingsfonds niet vergelijkbaar was met een ingezeten fbi, omdat het buitenlandse fonds niet inhoudingsplichtig was voor de dividendbelasting. Dit arrest leidde tot felle kritiek. In de voorliggende zaak wordt de Hoge Raad onder meer gevraagd of hij aanleiding ziet dit arrest te heroverwegen. De advocaat-generaal ziet hier blijkens zijn conclusie in elk geval geen aanleiding toe. In dit artikel wordt de conclusie van de A-G (en het arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2015) van commentaar voorzien. 1. Inleiding De afgelopen jaren zijn er duizenden verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting ingediend door buitenlandse beleggingsfondsen die zichzelf vergelijkbaar vinden met een Nederlandse fiscale beleggingsinstelling (hierna: fbi). 1 De Hoge Raad heeft op 10 juli 2015 een belangrijk arrest gewezen dat de deur leek dicht te gooien voor deze buitenlandse beleggingsfondsen. 2 Volgens de Hoge Raad zijn buitenlandse beleggingsfondsen, die niet inhoudingsplichtig zijn voor de Nederlandse dividendbelasting, namelijk niet vergelijkbaar met Nederlandse fbi s. Dientengevolge komen buitenlandse beleggingsinstellingen volgens de Hoge Raad niet in aanmerking voor een teruggaaf van dividendbelasting. Dit arrest is fel bekritiseerd. Een groot aantal belanghebbenden heeft zich dan ook niet bij dit arrest neergelegd. Een van die belanghebbenden is een Duits beleggingsfonds. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft in de zaak van dat Duitse fonds op 1 augustus 2016 prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. 3 De belangrijkste vraag is wat ons betreft de vraag of de Hoge Raad aanleiding ziet om zijn arrest van 10 juli 2015 te heroverwegen ten aanzien van de relevantie van de inhoudingsplicht. Op 9 november 2016 heeft A-G Wattel (hierna: de A-G) geconcludeerd in deze zaak. 4 Kort gezegd is de A-G van mening dat hij geen aanleiding ziet voor de Hoge Raad om terug te komen op zijn arrest van 10 juli 2015. Fondsen die niet inhoudingsplichtig zijn voor de dividendbelasting zijn dus ook wat hem betreft niet vergelijkbaar met ingezeten fbi s. Hoewel de A-G van mening is dat er voldoende EU-rechtelijke duidelijkheid bestaat omtrent de vragen (acte éclairé), ziet hij gelet op de felle kritiek op dit arrest vanuit de praktijk toch een proceseconomische aanleiding om vragen voor te leggen aan het HvJ. Hieronder bespreken wij eerst het uitgangspunt dat ten grondslag ligt aan het fbi-regime (paragraaf 2). Vervolgens bespreken wij de context van de prejudiciële vragen (paragraaf 3). Daarna bespreken wij de conclusie van de A-G en plaatsen wij daarbij enige kritische kanttekeningen (paragraaf 4). Wij sluiten af met onze conclusies (paragraaf 5). 2. Fiscale neutraliteit bij collectief beleggen Beleggers maken veel gebruik van collectieve beleggingsvehikels waarin zij hun te beleggen kapitaal kunnen poolen met andere beleggers. Collectief beleggen heeft ten opzichte van rechtstreeks beleggen een aantal economische voordelen, waaronder risicospreiding en diversificatie. Beleggers krijgen namelijk toegang tot een brede portefeuille aan beleggingen. Daarnaast kunnen beleggers van professioneel beheer profiteren, hetgeen de belegger heel wat werk uit handen kan nemen en de drempel om te beleggen verlaagt. Collectief beleggen is echter niet interessant indien de hierboven genoemde voordelen moeten worden bekocht met een extra belastingheffing door de tussenkomst van het beleggingsfonds. Met andere woorden: collectief beleggen moet fiscaal gefaciliteerd worden om economisch ren- * Mr. G.J. Hesselberth en mr. M. Witjes zijn verbonden aan Taxand Nederland BV. 1 Zie art. 28 Wet VPB 1969. 2 HR 10 juli 2015, nr. 14/03956, NTFR 2015/2035 (Luxemburgs beleggingsfonds). 3 Rechtbank Zeeland-West-Brabant 1 augustus 2016, nrs. 12/29, 12/30, 12/152 t/m 12/154 (Duits beleggingsfonds), NTFR 2016/2222. 4 Conclusie A-G Wattel 9 november 2016, nr. 16/03954, NTFR 2016/2936 (Duits beleggingsfonds). Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht 26 januari 2017 1

2017/3 ARTIKEL dabel te zijn. Het basisprincipe van fiscale neutraliteit dat hieraan ten grondslag ligt, is onder meer in het OESO-rapport over Collective Investment Vehicles onderschreven. 5 Veel landen hebben dan ook een speciaal fiscaal regime voor collectieve beleggingsfondsen om fiscale neutraliteit te waarborgen. In Nederland is dit vormgegeven door het fbi-regime. Het uitgangspunt bij beleggen via een fbi is dat de uiteindelijke belastingdruk hetzelfde moet zijn als bij een rechtstreekse belegging. Dit is onder meer geregeld door middel van een 0%-tarief in de vennootschapsbelasting voor de fbi en een mechanisme dat de achterliggende beleggers in staat stelt om de dividendbelasting, die ten laste van de fbi wordt ingehouden, volledig te verrekenen met hun eigen inkomstenof vennootschapsbelasting of terug te vragen. De uitwerking van de neutraliteitsgedachte kan goed geïllustreerd worden aan de hand van pensioenlichamen, die doorgaans vrijgesteld zijn van winstbelasting. Het idee achter de vrijstelling van een pensioenfonds is dat het heffingsmoment wordt verplaatst naar het moment waarop de pensioengerechtigde het inkomen geniet. Vrijgestelde pensioenfondsen investeren pensioengelden vaak mede in collectieve beleggingsinstellingen. Het is daarbij essentieel dat de fiscale neutraliteit (lees: vrijstelling op het niveau van het pensioenfonds) gewaarborgd blijft. Vrijgestelde pensioenlichamen die via een fbi beleggen ondervinden in principe geen extra belastingdruk: zowel bij een rechtstreekse belegging als bij een belegging via een fbi ontvangt een vrijgesteld pensioenfonds van elke 100 uitgekeerd beleggingsdividend ook daadwerkelijk 100. Het fbi-regime is overigens ook uitdrukkelijk mede bedoeld voor vrijgestelde pensioenfondsen. Dit blijkt onder meer uit de aandeelhouderseisen die bijvoorbeeld geen beperkingen stellen aan het belang dat door vrijgestelde beleggers mag worden gehouden. Samengevat: het uitgangspunt van het fbi-regime is dus het faciliteren van collectief beleggen. Dit wordt onder andere vormgegeven door het beginsel van fiscale neutraliteit bij indirect beleggen: de indirecte belegging via de fbi moet tot dezelfde belastingdruk leiden als de druk bij een rechtstreekse belegging. 3. Achtergrond: relevantie van de inhoudingsplicht voor objectieve vergelijkbaarheid 3.1. HR 10 juli 2015 ( Luxemburgs beleggingsfonds ) In het arrest van 10 juli 2015 oordeelde de Hoge Raad dat een Luxemburgs beleggingsfonds niet objectief vergelijkbaar was met een fbi. De Hoge Raad overwoog in dit kader eerst dat het fbi-regime erop gericht is om de belastingdruk op beleggingsopbrengsten via een beleggingsinstelling zo veel mogelijk gelijk te doen zijn aan de belastingdruk bij rechtstreeks beleggen (fiscale neutraliteit). De Hoge Raad overwoog vervolgens dat buitenlandse particuliere beleggers die rechtstreeks beleggen in Nederland geen recht zouden hebben op een teruggaaf of verrekening van de dividendbelasting. Voor hen is de dividendbelasting een eindheffing. Vervolgens vergeleek de Hoge Raad deze situatie met de situatie waarin buitenlandse particuliere beleggers via een fbi in Nederlandse aandelen beleggen. Volgens de Hoge Raad is de dividendbelasting die de fbi in dat geval inhoudt de eindheffing. Door deze heffing (ingehouden door de fbi) zou de fiscale neutraliteit worden bewerkstelligd, omdat de heffing door de fbi de heffing voor de Nederlandse dividenduitkerende vennootschap effectief vervangt en de situatie dus hetzelfde is als bij een rechtstreekse belegging. De Hoge Raad stelde vervolgens vast dat het Luxemburgse fonds geen Nederlandse dividendbelasting inhield van zijn buitenlandse aandeelhouders. Een teruggaaf van de dividendbelasting aan het Luxemburgse fonds zou volgens de Hoge Raad leiden tot een bevoordeling van deze aandeelhouders ten opzichte van een rechtstreekse belegging of belegging via een fbi. Een teruggaaf aan het Luxemburgse fonds zou volgens de Hoge Raad de fiscale neutraliteit doorbreken. Derhalve oordeelde de Hoge Raad dat het niet inhoudingsplichtige Luxemburgse fonds niet vergelijkbaar was met een fbi die wel inhoudingsplichtig is. Niet-ingezeten beleggingsfondsen die doorgaans niet inhoudingsplichtig zijn zijn volgens de Hoge Raad dus niet objectief vergelijkbaar met een fbi. 3.2. HvJ 17 september 2015 (Miljoen e.a.) Kort na het arrest van de Hoge Raad verscheen het arrest van het HvJ in de zaken Miljoen e.a. 6, waarin drie niet-ingezeten beleggers (twee particulieren en een vennootschap) met 15% finale dividendbelasting werden geconfronteerd op hun Nederlandse portfoliobeleggingen. In het arrest Miljoen e.a. overwoog het HvJ dat de Nederlandse dividendbelasting voor de buitenlandse beleggers een eindheffing was, terwijl de dividendbelasting voor binnenlandse beleggers een voorheffing was die verrekend kon worden met de inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting. Het HvJ oordeelde dat een dergelijk verschil in strijd is met het EUrecht. Voor de particuliere beleggers die portfoliobeleggingen houden geldt volgens het HvJ dat er een vergelijking moet worden gemaakt tussen de dividendbelastingdruk (eindheffing voor niet-ingezetenen) en de box 3-belastingdruk (eindheffing voor ingezetenen). Indien de box 3-heffing lager is dan de dividendbelasting heeft de ingezeten belegger recht op een teruggaaf. De niet-ingezeten belegger dient dan eenzelfde teruggaaf te ontvangen. Het HvJ oordeelde overigens nog expliciet dat het heffingvrij vermogen in aanmerking mag worden genomen bij het bepalen van de box 3-heffing. Voor vennootschappen oordeelde het HvJ in de zaak Société Générale dat een vergelijking moet worden gemaakt tussen de dividendbelastingdruk (eindheffing voor niet-ingezetenen) en de vennootschapsbelastingdruk (eindheffing voor ingezetenen). In dit kader oordeelde het HvJ dat de kosten die rechtstreeks samenhangen met de inning van de dividenden in aanmerking mogen worden genomen. 5 OECD Report 23 April 2010, The granting of treaty benefits with respect to the income of Collective Investment Vehicles. 6 HvJ 17 september 2015, nr. C-10/14, C-14/14 en C-17/14, NTFR 2015/2590 (gevoegde zaken Miljoen, X en Société Générale). 2 26 januari 2017 Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht

ARTIKEL 2017/3 Uit Miljoen e.a. kan dus worden afgeleid dat niet-ingezeten beleggers recht hebben op een teruggaaf van dividendbelasting indien de eindheffing van een ingezeten belegger (inkomsten- of vennootschapsbelasting) lager uitvalt dan de ingehouden dividendbelasting. 3.3. Kritiek op HR 10 juli 2015 Het arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2015 is stevig bekritiseerd, onder meer naar aanleiding van Miljoen e.a., waarin het HvJ een andere maatstaf heeft aangelegd. Hieronder bespreken wij drie van de kritiekpunten op het arrest van de Hoge Raad. 3.3.1. Buitenlandse particuliere beleggers In de eerste plaats lijkt de Hoge Raad zijn conclusie op te hangen aan de veronderstelling dat buitenlandse particuliere beleggers bij een teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting altijd in een gunstiger positie zouden verkeren dan bij een rechtstreekse belegging of een belegging via een fbi. Zoals reeds uiteengezet heeft het HvJ in de zaken Miljoen e.a. geoordeeld dat de eindheffing van niet-ingezeten beleggers moet worden vergeleken met de eindheffing van ingezeten beleggers. Particuliere beleggers die aandelen houden met een waarde die lager is dan het heffingvrij vermogen (ongeveer 20.000) betalen geen inkomstenbelasting over hun aandelen en kunnen de dividendbelasting volledig terugvragen. Uit gegevens van het CBS blijkt dat er in de periode 2006-2014 tussen de 1,3 miljoen en 1,8 miljoen huishoudens aandelen of opties hielden of deelnamen in beleggingsfondsen. De mediaan van de waarde van deze vermogensbestanddelen lag gedurende deze periode tussen de 10.000 en 15.000. 7 In diezelfde periode waren er tussen de 6,2 miljoen en 7,5 miljoen huishoudens met vermogen (exclusief de eigen woning). De mediaan van de waarde van het totale vermogen (exclusief de eigen woning) lag in die jaren tussen de 12.000 en 19.000. 8 Op basis van deze cijfers zou een deel van de ingezeten particuliere beleggers de dividendbelasting dus zeer waarschijnlijk hebben kunnen terugkrijgen door de werking van het heffingvrij vermogen. Aangezien buitenlandse particuliere beleggers geen teruggaaf krijgen, ligt het dus voor de hand dat in elk geval een deel van de niet-ingezeten particuliere beleggers slechter af is dan hun ingezeten mede-investeerder. Ingezeten particuliere beleggers met een beleggingsportefeuille die meer waard is dan het heffingvrij vermogen komen overigens soms in aanmerking voor een gedeeltelijke teruggaaf van dividendbelasting. Dit is het geval indien er in het betreffende jaar relatief veel dividend is uitgekeerd, terwijl de waarde van de aandelen relatief laag was. De dividendbelasting kan dan namelijk hoger uitvallen dan de box 3-heffing. Het is wat ons betreft dus te kort door de bocht om aan te nemen dat buitenlandse particuliere beleggers altijd worden bevoordeeld indien zij een teruggaaf ontvangen. Andersom is het wel zo dat een principiële weigering van een teruggaaf ertoe kan leiden dat buitenlandse beleggers worden benadeeld. Wat ons betreft dient het arrest van de Hoge Raad in elk geval genuanceerd te worden op dit punt. Ten slotte komt het ons vreemd voor dat de omvang van het nadeel bepalend is voor de vraag of er sprake is van objectieve vergelijkbaarheid. Het was wat ons betreft zuiverder geweest als de Hoge Raad dit element niet had meegenomen in de vraag naar de objectieve vergelijkbaarheid, maar in de EU-rechtelijke vervolgvraag naar de omvang van het nadeel. 9 3.3.2. Vrijgestelde beleggers In de tweede plaats gaat de redenering van de Hoge Raad niet op voor vrijgestelde beleggers. In het arrest van 10 juli 2015 wordt er echter in het geheel niet ingegaan op beleggingsfondsen waarin vrijgestelde beleggers deelnemen. Een logische verklaring hiervoor kan zijn dat er in het Luxemburgse fonds geen vrijgestelde beleggers deelnamen. In dit kader plaatsen wij dan ook vraagtekens naar de reikwijdte van het arrest van 10 juli 2015, en in het bijzonder of de maatstaf wel van toepassing is op beleggingsfondsen waarin (ook) vrijgestelde beleggers deelnemen. De overweging van de Hoge Raad dat een teruggaaf leidt tot een bevoordeling van buitenlandse beleggers kan niet worden toegepast op beleggingsfondsen waarin vrijgestelde lichamen deelnemen. Bij een rechtstreekse belegging of belegging via een fbi hadden de vrijgestelde deelnemers immers recht gehad op een volledige teruggaaf, bijvoorbeeld op grond van art. 10 Wet DB 1965 of op grond van belastingverdragen die een vrijstelling van bronbelasting toekennen aan vrijgestelde lichamen (zie bijvoorbeeld art. 35 en 36 Verdrag Nederland-Verenigde Staten). Een teruggaaf aan vrijgestelde lichamen, dan wel aan beleggingsfondsen waarin vrijgestelde lichamen participeren, leidt er juist toe dat de fiscale neutraliteit zou worden hersteld. Er wordt in elk geval geen extra voordeel toegekend ten opzichte van ingezeten beleggers of vergeleken met een rechtstreekse belegging. Het verdient dan ook onze aanbeveling dat er duidelijkheid geschept wordt omtrent de toepassing van de maatstaf uit het arrest van 10 juli 2015 op buitenlandse beleggingsfondsen waarin vrijgestelde beleggers deelnemen. Uit de feiten van de Duitse zaak die voorligt bij de Hoge Raad volgt niet dat er vrijgestelde beleggers deelnamen in het Duitse fonds. Gelet op het feit dat er geen hypothetische rechtsvragen mogen worden gesteld, leent deze zaak zich dus niet goed voor de vraag hoe de maatstaf van de Hoge Raad in een dergelijke situatie uitwerkt. In elk geval miskent de A-G de positie van vrijgestelde beleggers volledig en gaat hij daarmee voorbij aan het uitgangspunt dat collectief beleggen fiscaal neutraal moet zijn. 7 Zie CBS, thema Inkomen en bestedingen, onderdeel Vermogen, subonderdeel Samenstelling vermogen vermogensbestanddelen 1.1.1.3.2. Aandelen, overig. 8 Zie CBS, thema Inkomen en bestedingen, onderdeel Vermogen, subonderdeel Samenstelling vermogen combinatie vermogensbestanddelen vermogen excl. eigen woning. 9 Op grond van het EU-recht moet er een aantal stappen worden doorlopen om te bepalen of er sprake is van schending van een van de vrijheden. Kort samengevat behelst het EU-toetsingskader in het algemeen de volgende vragen: (i) is er toegang tot het EU-recht? (ii) Zo ja, is er sprake van een belemmering van een objectief vergelijkbare situatie? (iii) Zo ja, is er sprake van een nadeel? (iv) Zo ja, wordt dit nadeel nog geneutraliseerd? En (v) zo nee, is er een rechtvaardiging voor de belemmering? Indien de laatste vraag ontkennend wordt beantwoord, is er in principe sprake van strijdigheid met het EU-recht. Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht 26 januari 2017 3

2017/3 ARTIKEL 3.3.3. Bijzondere regimes de Amerikaanse 853-election De Hoge Raad hanteert voor de vergelijkbaarheid met een Nederlandse fbi het uitgangspunt dat buitenlandse beleggingsfondsen niet vergelijkbaar zijn met fbi s omdat zij geen Nederlandse dividendbelasting inhouden op hun uitkeringen. Hoewel de grote meerderheid van buitenlandse beleggingsfondsen inderdaad geen Nederlandse dividendbelasting zal inhouden, is er ten minste één categorie waarvoor men zich kan afvragen of deze redenering zonder meer op gaat. Onder het Amerikaanse regime voor Regulated Investment Companies (hierna: RIC) de Amerikaanse evenknie van het fbi-regime is het namelijk onder voorwaarden mogelijk dat een RIC de Nederlandse dividendbelasting die ten laste van hem is ingehouden, één op één doorgeeft aan zijn aandeelhouders, inclusief het recht op verrekening van deze belasting. 10 Amerikaanse RICs zijn doorgaans effectief niet onderworpen aan belastingheffing (vanuit de neutraliteitsgedachte), en kunnen de Nederlandse dividendbelasting dus zelf niet verrekenen. Als gevolg van het doorgeven van de dividendbelasting en het recht op verrekening kunnen Amerikaanse aandeelhouders in een dergelijke RIC de Nederlandse dividendbelasting verrekenen met hun eigen inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting. Wel gaat het hier om een beperkt recht op verrekening indien de doorgegeven belasting hoger is dan de Amerikaanse belastingdruk krijgt de belegger geen restitutie voor het verschil en wordt er dus nog geen volledige fiscale neutraliteit bereikt zoals het HvJ voorstond in het arrest Miljoen e.a. Amerikaanse RICs die de dividendbelasting een-op-een doorgeven aan hun aandeelhouders vormen een uitzondering op het hierboven genoemde uitgangspunt van de Hoge Raad. In deze situatie wordt er namelijk per saldo Nederlandse dividendbelasting ingehouden door de Amerikaanse RIC. Wat ons betreft rijst dus in elk geval de vraag hoe de maatstaf uit het arrest van 10 juli 2015 op dergelijke fondsen moet worden toegepast. Het feitencomplex is immers aanzienlijk anders dan bij het Luxemburgse fonds. Nog interessanter is de vraag hoe een combinatie van de hierboven geschetste situaties uitpakt: wat nu als een Amerikaanse RIC de dividendbelasting en het recht op verrekening daarvan doorgeeft aan een vrijgestelde aandeelhouder? Een vrijgestelde aandeelhouder heeft logischerwijs niets aan een recht op verrekening, waardoor de fiscale neutraliteit niet wordt bereikt. Bij een rechtstreekse belegging was de vrijgestelde belegger immers in principe in aanmerking gekomen voor een teruggaaf. Voor de vrijgestelde belegger wordt zelfs in mindere mate fiscale neutraliteit bereikt dan voor een regulier belaste particuliere belegger die doorgaans wel wat aan de credit heeft. Wederom zal de onderhavige Duitse zaak zich niet voor de hierboven genoemde vraag lenen, maar het verdient in elk geval onze aanbeveling dat er op dit punt duidelijkheid wordt geschept. 4. Conclusie A-G ten aanzien van de inhoudingsplicht De A-G heeft de eerste prejudiciële vraag opgesplitst in twee delen: hij gaat eerst in op de vraag of de Hoge Raad terug moet komen op het arrest van 10 juli 2015 en bespreekt vervolgens of het arrest Miljoen e.a. hier mogelijk nog een ander licht op werpt. De A-G concludeert kort gezegd dat hij geen aanleiding ziet voor de Hoge Raad om het arrest van 10 juli 2015 te heroverwegen. Miljoen e.a. werpt hier volgens de A-G geen nieuw licht op. Wij delen de visie van de A-G niet dat het arrest van 10 juli 2015 in stand moet blijven. De A-G baseert zijn conclusie op een aantal pijlers die wat ons betreft te eenzijdig zijn. Hieronder bespreken wij drie van de uitgangspunten van de A-G en schetsen wij een alternatief perspectief voor deze uitgangspunten. Los van de vraag welke uitgangspunten nu de juiste zijn, laat dit alternatieve perspectief in elk geval zien dat er geen sprake is van een Europeesrechtelijke acte éclairé. 4.1. Uitgangspunt 1: de uitstroombelasting moet gelijk zijn aan de dividendbelasting 4.1.1. Fiscale neutraliteit Een van de belangrijkste pijlers uit het betoog van de A-G is dat het doel, de inhoud en het effect van het fbi-regime in acht moeten worden genomen bij de beoordeling of er sprake is van objectieve vergelijkbaarheid. Op dit punt zijn wij het volledig met de A-G eens. Over de invulling van dit criterium verschillen wij echter met de A-G van mening. De A-G stelt namelijk dat het doel en effect van het fbi-regime is dat de uitstroombelasting moet overeenstemmen met de dividendbelasting die bij een rechtstreekse belegging aan de orde zou zijn. Dit uitgangspunt is wat ons betreft onjuist en sluit ook niet aan bij de maatstaf die de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juli 2015 heeft aangelegd, noch bij de maatstaf die het HvJ in het arrest Miljoen e.a. heeft aangelegd. Het fbi-regime ziet op meer dan alleen neutraliteit op de uitstroombelasting. Zoals in paragraaf 2 van dit artikel aangegeven is het doel van het fbi-regime om collectief beleggen mogelijk te maken. Hét uitgangspunt daarbij is dat het collectief beleggen fiscaal neutraal moet kunnen plaatsvinden. Het doel van het fbi-regime houdt dus niet slechts verband met de dividendbelasting. Immers, indien de totale belastingdruk bij indirecte belegging hoger is dan bij rechtstreekse belegging, is beleggen via een fbi niet aantrekkelijk. Er is dan geen fiscale neutraliteit. De A-G hangt echter een groot deel van zijn betoog op aan het wel erg beperkte uitgangspunt dat de uitstroombelasting hetzelfde moet zijn als de dividendbelasting. De A-G betoogt vervolgens dat de uitstroombelasting niet kan overeenstemmen met de belasting bij rechtstreekse belegging, indien er via een niet-ingezeten beleggingsfonds wordt belegd. Hieruit blijkt duidelijk wat het gevolg is van het te beperkte uitgangspunt van de A-G. De fiscale neutraliteit kan namelijk prima worden bereikt bij niet-ingezeten beleggingsfondsen door in eerste instantie dividendbelasting in te houden. Voorwaarde is dan wel dat er een regeling openstaat om de uiteindelijke belastingdruk terug te brengen bij de achterliggende participanten tot eenzelfde druk als wanneer zij rechtstreeks hadden belegd. Dit laatste uiteraard met inachtneming van het arrest Miljoen e.a. van het HvJ. Een dergelijke regeling bestond destijds niet (en thans nog steeds niet). 10 De zogeheten 853-election, zie 853 U.S. Internal Revenue Code. 4 26 januari 2017 Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht

ARTIKEL 2017/3 Wij merken in dit kader op dat de Duitse zaak gaat over de jaren waarin de oude teruggaafregeling van art. 10, lid 2 (oud), Wet DB 1965 nog van toepassing was. In die periode werd aan ingezeten fbi s een teruggaaf van dividendbelasting verleend. Het doel van die teruggaaf was om de fiscale neutraliteit te waarborgen. Buitenlandse beleggingsfondsen waren echter uitdrukkelijk uitgesloten van het fbi-regime en dientengevolge ook van de teruggaafregeling. Dat het uitsluiten van buitenlandse fondsen van het fbi-regime in strijd is met het Europees recht is overigens in de parlementaire geschiedenis erkend. 11 Vervolgens is de teruggaafregeling medio 2007 aangepast. Daarna werd de regeling eind 2007 om budgettaire redenen afgeschaft en is de afdrachtvermindering geïntroduceerd. 12 Met deze afdrachtvermindering wordt echter nog steeds geen fiscale neutraliteit bereikt die in lijn is met het Miljoen-arrest. 4.1.2. Vrijgestelde participanten Hoewel de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juli 2015 duidelijk alleen specifiek verwijst naar buitenlandse particuliere aandeelhouders, lijkt de A-G zijn conclusie breder te trekken en toe te passen op participanten in een beleggingsfonds in het algemeen. De A-G gaat daarbij echter volledig voorbij aan de economische realiteit, en in het bijzonder aan pensioenfondsen die via een fbi beleggen. Hij besteedt namelijk geen aandacht aan de bijzondere positie van vrijgestelde participanten, terwijl de vergelijking op basis van alleen de uitstroombelasting nu juist mank loopt bij vrijgestelde beleggers. Mogelijk besteedt de A-G hier geen aandacht aan omdat er in de voorliggende zaak geen vrijgestelde beleggers deelnemen. Wij zien overigens niet in hoe de fiscale neutraliteit zou worden verstoord door aan vrijgestelde beleggers een teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting te verlenen, wanneer zij via een buitenlands beleggingsfonds investeren. Door de teruggaaf wordt de fiscale neutraliteit juist hersteld. Dat dit tot praktische problemen kan leiden, omdat de dividendbelasting wordt ingehouden ten laste van het fonds, terwijl (ook) de achterliggende participant benadeeld wordt, is iets dat in de uitvoeringspraktijk zal moeten worden geregeld. Met dit bijltje heeft Nederland overigens al vaker gehakt, zie bijvoorbeeld de tegemoetkoming zoals destijds geregeld in het LP-Besluit. 13 Op grond van dit besluit kende Nederland onder bepaalde voorwaarden per saldo verdragsvoordelen (verlaging bronbelasting) toe aan achterliggende participanten, ondanks het feit dat, vanuit Nederlands perspectief, het tussenliggende lichaam dat de dividenden ontving niet-transparant was. De context van het LP-Besluit was de verdragstoepassingsproblematiek die kon ontstaan bij hybride entiteiten (de betreffende LP was fiscaal transparant in het woonland en dus geen inwoner voor het verdrag, maar niet-transparant vanuit het bronland). De oplossing hiervoor was dat Nederland, ondanks het feit dat deze participanten vanuit Nederlands perspectief niet de rechthebbenden tot de dividenden waren, toch aan hen verdragsvoordelen toegekende. Hoewel de context dus een andere was, kan de hoofdgedachte die ten grondslag ligt aan deze oplossing ook in zekere zin worden toegepast op situaties met indirect beleggen. Vanuit de neutraliteitsgedachte is daar in elk geval voldoende voor te zeggen. 4.1.3. Tussenconclusie Wij concluderen dat het uitgangspunt dat de uitstroombelasting gelijk moet zijn aan de dividendbelasting bij rechtstreekse belegging te beperkt is. De uitstroombelasting ís in dit geval namelijk dividendbelasting en het tarief van de dividendbelasting is in principe hetzelfde voor ingezeten beleggingsfondsen als niet-ingezeten beleggingsfondsen. Met andere woorden: op basis van dit uitgangspunt is de uitstroombelasting (dividendbelasting) altijd hetzelfde als de dividendbelasting en komt een buitenlands beleggingsfonds dus nooit in aanmerking voor een teruggaaf. Het uitgangspunt van de A-G miskent de benadering die het HvJ blijkens Miljoen e.a. voorstaat. 4.2. Uitgangspunt 2: de (on)vergelijkbaarheid op drie niveaus De A-G bespreekt vervolgens op welke manier de vergelijking moet worden gemaakt. Hij noemt daarbij drie mogelijkheden: (i) op participantniveau, (ii) op fondsniveau en (iii) op basis van het overall effect. In alle drie de situaties is de A-G van mening dat er geen sprake is van vergelijkbaarheid tussen een buitenlands fonds (en haar aandeelhouders) en een ingezeten fbi (en haar aandeelhouders). Ook op dit punt zijn wij van mening dat de A-G uitgaat van een te beperkte vergelijkingsmaatstaf. Meer in het algemeen zijn wij van mening dat de belastingdruk niet thuishoort in de vraag naar objectieve vergelijkbaarheid, maar in de EUrechtelijke vervolgvraag naar de omvang van het nadeel. 14 Of twee situaties vergelijkbaar zijn zou dus niet moeten afhangen van de effectieve belastingdruk waaraan zij worden onderworpen, zeker niet wanneer het probleem juist is dát er sprake is van een verschillende belastingdruk, terwijl de twee situaties wel aan primair dezelfde heffing zijn onderworpen. 4.2.1. Participantniveau Bij een vergelijking op participantniveau constateert de A-G dat participanten in een fbi niet vergelijkbaar zijn met participanten in een buitenlands fonds, omdat participanten in een buitenlands fonds niet zijn onderworpen aan Nederlandse heffing. Deze maatstaf is echter wat ons betreft niet verenigbaar met het Europees recht. Op deze manier verwordt het Europees recht immers tot een dode letter. Indien de onderworpenheid aan een Nederlandse heffing essentieel 11 Zie Kamerstukken II, 2005-2006, 30 533, nr. 3, p. 4 e.v.: Om in aanmerking te komen voor de status van beleggingsinstelling stelt artikel 28, tweede lid, aanhef, van de Wet Vpb 1969 voorwaarden aan de vestigingsplaats en de rechtsvorm van lichamen. ( ) Beide voorwaarden staan mogelijk op gespannen voet met het gemeenschapsrecht omdat zij mogelijk een belemmering zouden kunnen inhouden voor het recht van vrije vestiging. De eis dat de beleggingsinstelling in Nederland moet zijn gevestigd is mogelijk discriminatoir omdat het hierdoor niet mogelijk is als buitenlands belastingplichtige in aanmerking te komen voor toepassing van de regeling. 12 Zie Kamerstukken II, 2007-2008, 31 206, nr. 3, p. 8: Per 1 augustus 2007 kunnen ook in het buitenland gevestigde vennootschappen met een Nederlandse vaste inrichting onder voorwaarden als beleggingsinstelling worden aangemerkt. Dat heeft tot gevolg dat dergelijke buitenlandse vennootschappen ongelimiteerd recht krijgen op teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting. Hierdoor gaat feitelijk een Nederlandse belastingclaim op Nederlandse bronnen verloren. ( ) Om de budgettaire impact hiervan te beperken, wordt de huidige teruggaafregeling omgezet in een afdrachtvermindering binnen de dividendbelasting. 13 Besluit van 19 maart 1997, nr. IFZ 87/204M, BNB 1997/168. 14 Zie noot 9. Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht 26 januari 2017 5

2017/3 ARTIKEL is voor objectieve vergelijkbaarheid, zal een buitenlandse situatie immers vrijwel nooit vergelijkbaar zijn met een grensoverschrijdende situatie en zal vrijwel geen enkele Nederlandse fiscale regeling ooit strijdig kunnen zijn met het Europees recht. De positie van de participanten kan overigens wel degelijk relevant zijn, namelijk bij de EU-rechtelijke vervolgvraag naar de omvang van het nadeel. Wij zijn van mening dat bij een drukvergelijking op participantniveau moet worden gekeken naar het type participant. Zo dient de uiteindelijke Nederlandse belastingdruk van bijvoorbeeld buitenlandse particuliere beleggers te worden vergeleken met die van ingezeten particuliere beleggers (zie in dit kader Miljoen e.a. waarover in par. 4.3 van dit artikel meer) en dient een buitenlandse vrijgestelde belegger, net zoals een ingezeten vrijgestelde belegger, in aanmerking te komen voor een volledige neutralisatie van de Nederlandse dividendbelasting. 4.2.2. Fondsniveau Dezelfde onjuiste vergelijkingsmaatstaf past de A-G toe op de vergelijking op fondsniveau in lijn met het arrest van 10 juli 2015 is een buitenlands fonds volgens de A-G niet vergelijkbaar met een ingezeten fonds wanneer het nietingezeten fonds niet inhoudingsplichtig is. Wat ons betreft kan de heffingssystematiek echter geen onderdeel zijn van de vergelijkingsmaatstaf, zeker niet wanneer de heffingssystematiek juist de oorzaak is van het nadeel. Bij de vergelijking of een buitenlands fonds vergelijkbaar is, zou slechts gekeken moeten worden naar het doel, inhoud en effect van die regeling. Indien het buitenlandse regime, net zoals het fbi-regime, als doel heeft om collectief beleggen fiscaal neutraal te laten plaatsvinden, zou er wat ons betreft al sprake moeten zijn van vergelijkbaarheid. In lijn met Miljoen e.a. zijn beide fondsen zelfs al vergelijkbaar indien zij beide aan dezelfde heffing van dividendbelasting worden onderworpen. Eventueel zouden de belangrijkste kenmerken van de beide regimes nog met elkaar kunnen worden vergeleken (bijvoorbeeld de dooruitdelingseis). Een dergelijke vergelijking zou dan slechts op hoofdlijnen moeten plaatsvinden, want volgens vaste rechtspraak van het HvJ gaat het om objectieve vergelijkbaarheid en niet om een absolute die de A-G impliceert. 4.2.3. Overall effect Tot slot concludeert de A-G dat het overall effect hetzelfde is: een participant die belegt via een niet-ingezeten fonds en een participant die belegt via een ingezeten fbi worden volgens de A-G economisch identiek belast voor de dividendbelasting. Het is weliswaar juist dat het tarief in beide gevallen 15% is, maar deze vergelijkingsmaatstaf is te beperkt. Zoals hiervoor reeds genoemd is de belastingdruk niet relevant bij de vraag of er sprake is van vergelijkbare situaties. Dit is relevant bij de vraag naar de omvang van het nadeel. Daarbij moet dan gekeken worden naar de eindheffing en niet slechts naar de dividendbelasting. Daarnaast is er overigens geen sprake van een economisch identieke situatie, want de dividendbelasting is voor de ingezeten beleggers volledig verrekenbaar en zelfs terug te vragen (vergelijking op participantniveau), terwijl dit voor de niet-ingezeten belegger in het geheel niet het geval is. Bij een vergelijking op fondsniveau geldt hetzelfde. Opmerkelijk detail is dat de A-G in dit kader nog verwijst naar het belastingverdrag met Duitsland, dat er kennelijk niet in voorziet dat het Duitse fonds de Nederlandse dividendbelasting volledig kan verrekenen. Dit staat dus haaks op de stelling dat er sprake is van een economisch identieke situatie, omdat in een Nederlandse situatie de dividendbelasting op fondsniveau (en participantenniveau) wél volledig kan worden geneutraliseerd. 4.3. Uitgangspunt 3: uitleg van het arrest Miljoen e.a. De A-G is in van mening dat Miljoen e.a. geen aanleiding vormt voor de Hoge Raad om zijn arrest van 10 juli 2015 te herzien. Wij bespreken hieronder twee van de argumenten die de A-G in dit kader noemt. 4.3.1. Rechtstreekse belegging vs. indirecte belegging In de eerste plaats is de A-G van mening dat Miljoen e.a. niet kan worden toegepast, omdat de Miljoen-casus ging over een rechtstreekse belegging en het onderhavige geval ziet op een indirecte belegging. Wij vinden dit te kort door de bocht. De rechtsregel die uit het arrest Miljoen e.a. is af te leiden is dat de eindheffing voor een niet-ingezeten belegger (dividendbelasting) niet hoger mag zijn dan de eindheffing voor een ingezeten belegger (inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting). Deze rechtsregel kan wat ons betreft ook worden toegepast op indirect beleggen. Wel rijst in dat kader de vraag welke eindheffing dan in aanmerking moet worden genomen: die op het niveau van de participant (hetgeen ons het meest logisch lijkt vanuit de neutraliteitsgedachte), of die op het niveau van het fonds. Wat ons betreft moet de uiteindelijke belastingdruk op een rechtstreekse belegging/belegging via een fbi worden vergeleken met de Nederlandse dividendbelasting die drukt op de belegging die een belegger houdt via een niet-ingezeten lichaam. Dit komt dus neer op een vergelijking van de dividendbelasting die wordt ingehouden op uitkeringen aan het niet-ingezeten fonds, met de eindheffing die in een binnenlandse situatie verschuldigd zou zijn door de participant. 4.3.2. Het Société Générale-arrest en de vergelijking belastingdruk op fondsniveau Mocht het arrest Miljoen e.a. tóch relevant zijn voor indirecte beleggingen, dan is de A-G van mening dat het beleggingsfonds moet worden vergeleken met een vennootschap die onderworpen is aan de vennootschapsbelasting. Op grond van de zaak Société Générale dient het fonds dan aannemelijk te maken dat de vennootschapsbelastingdruk lager was dan de dividendbelastingdruk, hetgeen de A-G niet aannemelijk voorkomt gelet op het destijds geldende tarief van circa 30%. Mocht de drukvergelijking inderdaad op fondsniveau worden benaderd, dan dient er wat ons betreft in elk geval acht te worden geslagen op de fiscale positie van het beleggingsfonds en kan niet zonder meer gesteld worden dat het reguliere vennootschapsbelastingtarief het uitgangspunt is. Het ligt dan meer voor de hand om de vennootschapsbelastingdruk van een fbi als uitgangspunt te nemen voor de eindheffing (0%) en de dividendbelasting die drukt op buitenlandse beleggingsfonds daarmee te vergelijken. Buiten- 6 26 januari 2017 Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht

ARTIKEL 2017/3 landse beleggingsfondsen zijn vaak in hun woonland onderworpen aan een specifiek regime om de fiscale neutraliteit te waarborgen (bijvoorbeeld via een 0%-tarief, een subjectieve of objectieve vrijstelling of aftrekpost). Een vergelijking op basis van het reguliere vennootschapsbelastingregime doet dan ook geen recht aan de daadwerkelijke situatie. Dit argument weegt wat ons betreft overigens des te zwaarder indien het buitenlandse fonds ook nog eens aan de fbi-eisen voldoet. 5. Conclusies Wij concluderen dat er een aantal kritische kanttekeningen gemaakt kan worden bij de conclusie van de A-G. Enkele uitgangspunten waar de A-G zijn conclusie op baseert, zijn wat ons betreft te kort door te bocht en overtuigen in elk geval niet dat de inhoudingsplicht relevant is voor de objectieve vergelijkbaarheid. Hieronder bespreken wij kort onze conclusies over de drie onjuiste uitgangspunten waarop de A-G zijn conclusie baseert. 5.1. Uitgangspunt 1: de uitstroombelasting moet gelijk zijn aan de dividendbelasting Zoals hierboven aangegeven dient bij de objectieve vergelijkbaarheid het doel, inhoud en effect van de fbi-regeling als uitgangspunt te worden genomen. Het doel van het fbiregime is om collectief beleggen mogelijk te maken op een fiscaal neutrale manier, en niet, zoals de A-G stelt, om alleen de uitstroombelasting te laten overeenstemmen met de dividendbelasting bij een rechtstreekse belegging. Door alleen de uitstroombelasting mee te nemen, wordt juist in een aantal gevallen geen fiscale neutraliteit bereikt. Het uitgangspunt dat van de uitstroombelasting uitgaat, is overigens ook beperkter dan de maatstaf die HvJ die in het arrest Miljoen e.a. heeft aangelegd. Daarnaast wordt geen recht gedaan aan de economische realiteit. 5.2. Uitgangspunt 2: de (on)vergelijkbaarheid op drie niveau In de tweede plaats oordeelt de A-G dat er zowel op fondsniveau, op participantniveau als op basis van het overall effect geen sprake is van vergelijkbaarheid. Wij delen deze conclusie niet en zijn van mening dat de maatstaf die de A-G voorstelt onjuist is bezien vanuit het EU-rechtelijke toetsingskader. De A-G neemt elementen die pas relevant zijn bij de vraag of er sprake is van een nadeel, al mee in de vraag naar de objectieve vergelijkbaarheid. Daarnaast zijn wij van mening dat de gehanteerde uitgangspunten onjuist zijn bij de vraag naar de omvang van het nadeel. Wat ons betreft dient daarbij namelijk de maatstaf die volgt uit het arrest Miljoen e.a. in acht te worden genomen en dient er per type participant (particulier, vrijgestelde belegger etc.) een drukvergelijking te worden gemaakt op basis van de eindheffing. 5.3. Uitgangspunt 3: uitleg van het arrest Miljoen e.a. Ten slotte oordeelt de A-G primair dat het arrest Miljoen e.a. niet kan worden toegepast op indirect beleggen. Mocht het arrest desalniettemin wel van toepassing zijn, dan is de A-G van mening dat er bij een drukvergelijking op fondsniveau moet worden uitgegaan van een regulier belast lichaam. Wij delen deze visie niet en zijn van mening dat moet worden uitgegaan van de belastingdruk van een fbi (0%), in plaats van het reguliere tarief. Doorgaans zijn buitenlandse beleggingslichamen namelijk niet onderworpen aan een regulier vennootschapsbelastingregime, dus het zou onlogisch zijn om dit belangrijke aspect te negeren in de drukvergelijking. 5.4. Tot slot De A-G sluit zijn conclusie af met de aanbeveling om een aantal prejudiciële vragen voor te leggen aan het HvJ. Hoewel de A-G van mening is dat er sprake is van een acte éclairé en er volgens hem geen rechtskundige aanleiding is voor het stellen van prejudiciële vragen, ziet hij wel een proceseconomische aanleiding om het HvJ duidelijkheid te laten scheppen. Zoals hierboven betoogd is er rechtskundig toch zeker geen sprake van een acte éclairé. Het verdient onze aanbeveling dat er meer recht wordt gedaan aan het uitgangspunt van collectief beleggen op een fiscale neutrale manier. De conclusie van de A-G is hiervoor te beperkt. Wat ons betreft dient een belegger die via een niet-ingezeten beleggingsfonds belegt met dezelfde Nederlandse belastingdruk te worden geconfronteerd als een ingezeten belegger die rechtstreeks of via een fbi belegt. Tot slot merken wij op dat de Duitse zaak die nu bij de Hoge Raad aanhangig is als een soort proefprocedure dient voor vrijwel alle andere buitenlandse fondsen die een teruggaaf van dividendbelasting verzocht hebben. Vrijwel alle andere zaken die nu voorliggen bij de rechter worden aangehouden in afwachting van het antwoord van de Hoge Raad op de aan hem gestelde prejudiciële vragen. Dit impliceert dat de uitkomst van de Duitse zaak een zeer brede werking zal hebben en mogelijk zelfs als uitgangspunt zal worden gebruikt voor vrijwel alle andere buitenlandse fondsen. Zoals wij in dit artikel hebben aangegeven zijn er nog diverse situaties denkbaar die qua feitencomplex aanzienlijk anders liggen en waarvoor een afzonderlijke behandeling dus essentieel is vanuit de neutraliteitsgedachte. Het meest in het oog springende voorbeeld betreft de situatie waarin vrijgestelde pensioenfondsen beleggen in een buitenlands fonds. Wanneer de inhoudingsplicht relevant blijft voor de objectieve vergelijkbaarheid, wordt voor deze pensioenfondsen zeer nadrukkelijk géén fiscale neutraliteit bereikt. Dit belangrijke punt is tot op heden onderbelicht gebleven, hetgeen op zich logisch verklaard kan worden door het feit dat er in de eerdere zaken geen vrijgestelde beleggers deelnamen. Het verdient dan ook onze sterke aanbeveling dat de prejudiciële vragen op een helder afgebakende wijze worden gesteld en beantwoord, zodat de deur in elk geval open blijft staan om recht te doen aan de positie van beleggers en beleggingsfondsen die zich in situaties bevinden die nadrukkelijk anders zijn dan die van het Duitse fonds. Met andere woorden: zelfs indien de Hoge Raad of het HvJ de deur dichtdoet voor de onderhavige zaken, dient er een regeling te worden getroffen voor situaties waarin het evident is dat de fiscale neutraliteit wordt verstoord. Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht 26 januari 2017 7

mw.mr. H. Dias mw.mr. W.E. Nent * Rechtsbescherming van een werknemer in de loonbelasting; geen goed verhaal! 1. Inleiding Dit artikel gaat over de vraag of werknemers in bezwaar kunnen gaan tegen een inhouding op het loon, een afdracht van loonheffingen of een naheffingsaanslag loonheffingen. Naheffingsaanslagen worden meestal opgelegd aan de werkgever. Heeft de werknemer dan als belanghebbende een eigen bezwaarmogelijkheid? Hof Arnhem-Leeuwarden 1 heeft hier in augustus 2016 een interessante uitspraak over gedaan die wij in dit artikel zullen bespreken. In paragraaf 9 van dit artikel behandelen wij twee praktijkcases. Om deze cases goed te kunnen begrijpen, is een stuk theorie vanuit de loonheffingen en vanuit het formele belastingrecht nodig. We bespreken daarom hierna eerst de volgende onderdelen: - Paragraaf 2: Belastingplicht loonheffingen - Paragraaf 3: Heffing en inning van loonheffingen - Paragraaf 4: Voorheffing of eindheffing? - Paragraaf 5: Wie moet de naheffingsaanslag betalen? - Paragraaf 6: Aan wie kan een naheffingsaanslag worden opgelegd? - Paragraaf 7: Bekendmaking van de naheffingsaanslag - Paragraaf 8: Bezwaar Na het bespreken van de praktijkcases in paragraaf 9 sluiten wij het artikel af met een conclusie (paragraaf 10). 2. Belastingplicht loonheffingen Wie is belastingplichtig voor de loonheffingen? Deze vraag is niet zo eenvoudig te beantwoorden. Dat komt omdat de term loonheffingen vier verschillende heffingen omvat, met elk hun eigen set regels. Voor sommige van deze heffingen is de werknemer belastingplichtig en voor sommige kwalificeert diens werkgever als belastingplichtige. 2 De term loonheffingen omvat de heffing van: - loonbelasting; - premie volksverzekeringen; - premies werknemersverzekeringen; en - de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet (Zvw). De vier heffingen hebben als gemeenschappelijke deler dat de werkgever verantwoordelijk is voor de afdracht hiervan aan de Belastingdienst. Dit staat echter los van de belastingplicht. 3 Voor de loonbelasting zou (onder meer) de werknemer 4 of diens werkgever belastingplichtig kunnen zijn. 5 Wie van beiden belastingplichtig is voor de loonheffing is voornamelijk afhankelijk van de te belasten looncomponent. Onder normale omstandigheden is een werknemer belastingplichtig voor de loonheffing over het te ontvangen salaris. De werkgever kwalificeert bijvoorbeeld als belastingplichtige voor de loonheffing als de Belastingdienst een naheffingsaanslag oplegt die niet wordt verhaald op de werknemer 6 of als partijen met elkaar afspreken dat de werkgever een specifieke looncomponent aanwijst als eindheffingsbestanddeel (bijvoorbeeld binnen de Werkkostenregeling). 7 Als de Belastingdienst een naheffingsaanslag loonheffingen oplegt, kan deze naheffing deels leiden tot een betalingsverplichting voor de werkgever en deels voor de werknemer. De werkgever kan de heffingen waarvoor hij zelf belastingen/of premieplichtig is niet verhalen op de werknemer. 8 3. Heffing en inning van loonheffingen We weten nu wie belastingplichtig is. Wie moet vervolgens de belasting aan de Belastingdienst betalen en hoe? De werkgever is als inhoudingsplichtige verantwoordelijk voor een tijdige en juiste betaling van de verschuldigde loonhef- * Mw. mr. H. Dias en mw.mr. W.E. Nent zijn werkzaam bij BDO Belastingadviseurs te Rijswijk entilburg. 1 Hof Arnhem-Leeuwarden 2 augustus 2016, nr. 15/01206, NTFR 2016/2337. 2 Overigens dekt de term belastingplicht de lading niet volledig, omdat een aantal heffingen zien op verschuldigde premies. In dat geval is de term premieplicht meer passend. 3 Omwille van de eenvoud gaan wij in dit artikel alleen nader in op de heffing van loonbelasting en premie volksverzekeringen (loonheffing). Dit zijn de heffingen waarvoor de werknemer als belastingplichtige kan kwalificeren en, daardoor, mogelijk in bezwaar kan tegen een naheffingsaanslag loonheffingen. 4 Een werknemer is degene die in een (fictieve) dienstbetrekking staat ten opzichte van diens opdrachtgever, de werkgever. Het fiscale begrip dienstbetrekking sluit nagenoeg aan bij de definitie van het civiele begrip dienstbetrekking, zoals opgenomen in art. 7:610 e.v. BW. Daarnaast worden in de Wet LB 1964 een aantal arbeidsrelaties specifiek aangewezen als dienstbetrekking. Dit zijn de zogenoemde fictieve dienstbetrekkingen. 5 Art. 1 Wet LB 1964. 6 Art. 31, lid 1, onderdeel a, Wet LB 1964. Wij gaan hier later in dit artikel nader op in. 7 Art. 31, lid 1, onderdeel f en g, Wet LB 1964. 8 Art. 20 Wfsv. Art. 34, lid 2, Wfsv jo. art. 3.18 Uitv.reg. Wfsv vormt hierop een uitzondering. 8 26 januari 2017 Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht

ARTIKEL 2017/4 fingen. 9 De werkgever houdt de door de werknemer verschuldigde loonheffing op diens loon in en draagt deze vervolgens af aan de Belastingdienst, samen met de door de werkgever zelf verschuldigde heffingen. Het inhouden van loonheffing houdt in dat de werkgever een deel van het brutosalaris niet uitbetaalt aan de werknemer, met als doel dit achtergehouden bedrag af te dragen aan de Belastingdienst. Er is geen sprake van inhouding als de werkgever niet het doel heeft om het achtergehouden bedrag af te dragen aan de Belastingdienst. 10 4. Voorheffing of eindheffing? In paragraaf 8 werken wij uit dat een werknemer onder voorwaarden in bezwaar kan gaan tegen een naheffingsaanslag loonheffingen. Vooruitlopend op deze paragraaf is van belang om te benoemen dat loonheffingen (deels) kunnen kwalificeren als een definitieve belasting (eindheffing) en/of (deels) als een heffing die nog kan worden verrekend met een andere belasting (voorheffing). Alleen voor zover sprake is van een voorheffing, kan een werknemer in bezwaar tegen de naheffingsaanslag loonheffingen. Voorheffing Voor zover de werknemer belasting-/premieplichtig is, vormt de loonheffing een voorheffing op de inkomstenbelasting. 11 Via de Wet IB 2001 is inkomstenbelasting verschuldigd over het loon, waarbij de al geheven loonheffing als voorheffing kan worden verrekend. 12 of eindheffing De looncomponenten waarvoor de werkgever belasting-/ premieplichtig is, worden ook wel (pseudo)eindheffingsbestanddelen genoemd. 13 Soms is het wettelijke uitgangspunt dat sprake is van eindheffing, maar het kan ook afhankelijk zijn van de keuze die een werkgever maakt. Als sprake is van een eindheffingsbestanddeel, is de loonheffing tevens de eindheffing en kan de loonheffing over de betreffende looncomponent niet worden verrekend met verschuldigde inkomstenbelasting. 14 Een voorbeeld van een eindheffingsbestanddeel, waarbij het wettelijke uitgangspunt is dat de werkgever kwalificeert als belastingplichtige, is de bijtelling van 300 per kalenderjaar voor een bestelauto die doorlopend afwisselend wordt gebruikt door twee of meer werknemers. Een ander voorbeeld vormen de pseudo-eindheffingen, die de werkgever naast de reguliere loonbelasting nog extra verschuldigd is. 15 de aan te wijzen eindheffingsbestanddelen onder de Werkkostenregeling zijn een voorbeeld waarbij de werkgever er zelf voor kiest te kwalificeren als belastingplichtige. 16 Hetzelfde geldt voor een naheffingsaanslag waarbij de werkgever ervoor kiest deze niet te verhalen op de werknemer(s). 17 5. Wie moet de naheffingsaanslag betalen? Als de verschuldigde loonbelasting en premies niet zijn (ingehouden en) afgedragen, kan de inspecteur aan de werkgever een naheffingsaanslag opleggen voor de ten onrechte niet afgedragen loonheffingen. 18 Deels ziet deze naheffing op een heffing waarvoor de werkgever kwalificeert als belastingplichtige en deels op de werknemer als belastingplichtige. Voor het werkgeversdeel zal de werkgever deze naheffing zelf moeten betalen. Voor het werknemersdeel heeft de werkgever een keuze: wel of niet verhalen op de werknemer. De werkgever zal bij de keuze voor verhalen de terugbetaling vorderen van de werknemer. Mocht de werknemer het hier niet mee eens zijn, dan worden eventuele geschillen hierover beslecht door de civiele rechter. Het kunnen verhalen is immers geen fiscale maar een civiele vraag: wat zijn werkgever en werknemer hierover met elkaar overeengekomen? Bij een succesvol verhaal betaalt de werknemer de door hem verschuldigde loonheffing terug aan de werkgever. In dat geval is echter fiscaal geen sprake van een inhouding. Werkgever kiest voor verhaal: naheffing vormt voorheffing Als de werkgever ervoor kiest om de naheffingsaanslag te verhalen op de werknemer, is geen sprake van een eindheffingsbestanddeel. De werknemer blijft dus de belastingplichtige die de niet afgedragen loonheffing alsnog aan de Belastingdienst moet betalen. Dit wordt ook bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 4 februari 2011. 19 In dit geval zal de Belastingdienst de naheffingsaanslag allereerst op grond van het enkelvoudige loonbelastingtarief opleggen (oplopend tot 52%). De werknemer draagt de verschuldigde belasting namelijk alsnog als belastingplichtige, onder dezelfde voorwaarden als ware sprake van een reguliere inhouding en afdracht loonheffingen, aldus de Hoge Raad. De werkgever zal in dit geval zijn uiterste best moeten doen om het bedrag te verhalen. Als dit niet lukt, dan kan de Belastingdienst ervoor kiezen 20 om een extra naheffing op te leggen op grond van het tabeltarief (eindheffing oplopend tot 108,3%). 21 Deze extra heffing vindt plaats omdat de werkgever de door de werknemer verschuldigde loonheffing voor zijn rekening neemt. Deze vergoeding kwalificeert ook als loon waarover loonheffingen verschuldigd zijn (indirect bruteren). De werkgever is, als de Belastingdienst voor eindheffing kiest, belastingplichtig voor deze tweede naheffingsaanslag. 9 Art. 6 jo. art. 27, 27b, 27c en 27d Wet LB 1964. 10 Dit is alleen anders als de werknemer er in alle redelijkheid op mocht vertrouwen dat de werkgever het achtergehouden bedrag ook daadwerkelijk zou afdragen. 11 Art. 9.1, lid 3; art. 9.2, lid 1, onderdeel a en lid 6, Wet IB 2001. 12 Art. 3.80 e.v. Wet IB 2001. 13 Hoofdstuk V, Wet LB 1964. 14 Art. 9.2, lid 1, onderdeel a en lid 6, Wet IB 2001 en art. 3.84 Wet IB 2001. Even een zijweg: vanuit een werknemersperspectief kan bij een nettoloonafspraak een reguliere brutering (d.i. omrekening naar een brutobedrag) voordeliger zijn dan een eindheffing. Bij een reguliere brutering kunnen aftrekposten worden geëffectueerd via de inkomstenbelasting, tegen een mogelijk hoger tarief. 15 Denk aan een extra heffing als sprake blijkt te zijn van een regeling die kan dienen als financiële overbrugging naar de ingangsdatum van een pensioenregeling. 16 Art. 31, lid 1, onderdeel f en g, Wet LB 1964. 17 Art. 31, lid 1, onderdeel a, Wet LB 1964. 18 Art. 20 AWR. 19 HR 4 februari 2011, nrs. 09/2399 en 09/02400, NTFR 2011/310. 20 Er zijn ook andere opties om de verschuldigde belasting te heffen, waarbij geen sprake is van eindheffing. De Belastingdienst kan bijvoorbeeld ook kiezen voor het opleggen van een naheffingsaanslag aan de werknemer of kiezen voor heffing in de inkomstenbelasting. Zie daarnaast ook de optie bij noot 22. 21 De Belastingdienst kan beslissen om een extra naheffing achterwege te laten als blijkt dat de werkgever zijn uiterste best heeft gedaan om het bedrag te verhalen op de werknemer. Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht 26 januari 2017 9