Artikelen Pensioen in eigen beheer. Huwelijkse voorwaarden en de compensatie van de partner

Mw. M.J.G. Elling FFP en mw. mr. J. Kroonenberg 1 Pensioen in eigen beheer. Huwelijkse voorwaarden en de compensatie van de partner Inmiddels is de advisering over uitfasering van het pensioen in eigen beheer aan dga's en hun partners in volle gang. Uitfaseren is afkoop van het pensioen, dan wel omzetten in een oudedagsverplichting (ODV). De keuze van de dga is meestal redelijk snel duidelijk, maar dan komt het struikelblok: de compensatie van de partner. In het artikel ʻDe compensatie van de partner bij uitfasering van het pensioen in eigen beheerʼ in Vp-bulletin, afl. 4 (Vp-bulletin 2017/15) hebben wij de problematiek rondom de compensatie van de partner toegelicht. Uitgangspunt was toen een echtpaar dat in gemeenschap van goederen is gehuwd en dan valt het vaak wel mee, omdat de partner deelt in de waardestijging van de BV, de oudedagsverplichting dan wel de afkoopwaarde. In veel gevallen zal dan ook niet gecompenseerd worden en de Belastingdienst ziet dit niet als een belaste schenking. Hoe anders is dat bij de dga die op huwelijkse voorwaarden is gehuwd. Ook al willen partijen er liever niet over nadenken, toch dienen er afspraken te worden gemaakt. In de gevallen dat de dga de partner compenseert, blijkt dat men maar beperkt kiest voor directe compensatie. In dit artikel bezien we de situatie van het echtpaar met huwelijkse voorwaarden. Na een algemene inleiding worden in onderdeel 2 de diverse hoofdvormen van huwelijkse voorwaarden toegelicht en in onderdeel 3 de status van de partner in die situaties. In onderdeel 4 gaan we in op het vormgeven van een eventuele compensatie om ten slotte kort stil te staan bij de vraag of estate planning c.q. besparing van erfbelasting een reden kan zijn om een uitgestelde compensatie af te spreken. Waar in dit artikel wordt gesproken over echtgenoten (met huwelijkse voorwaarden) wordt evenzeer bedoeld de geregistreerd partners (met partnerschapsvoorwaarden). In het vorige artikel maakten we kennis met Wilfred en Marjanne. Toen waren zij gehuwd in gemeenschap van goederen. Zij staan in dit artikel weer centraal maar nu zijn zij op huwelijkse voorwaarden getrouwd. Ter herinnering een samenvatting van de gegevens: Voorbeeld Wilfred Bakker (60 jaar) is gehuwd met Marjanne de Jong 1 Mw. M.J.G. Elling FFP is als financieel planner/pensioenadviseur werkzaam bij Auxilium Adviesgroep te Leusden. Mw. mr. J. Kroonenberg FFP is als vermogensstructureerder werkzaam bij het Kenniscentrum Van Lanschot. Dit artikel is geschreven op persoonlijke titel. (58). Wilfred heeft tijdens het huwelijk pensioen in zijn eigen BV opgebouwd: een levenslang ouderdomspensioen ingaande op 65-jarige leeftijd (2022) ter grootte van 43.000 en een levenslang partnerpensioen ingaande na overlijden van Wilfred ter grootte van 30.100. Het pensioen wordt na de ingangsdatum zoveel mogelijk waardevast gehouden. De fiscale waarde is per ultimo 2015 476.000, per ultimo 2016 500.000 en op het moment van uitfaseren (stel 1 juli 2017) 512.500. De commerciële waarde bedraagt 1.500.000 ( 1.100.000 voor het ouderdomspensioen en 400.000 voor het partnerpensioen) en de BV heeft voldoende activa om aan deze verplichting te kunnen voldoen. De balans van Zoete Broodjes Holding BV ziet er op 31 december 2016 uit als weergegeven in schema 1: Schema 1. Balans 2016 op basis van commerciële pensioenvoorziening AK 18.000 Beleggingen 1.200.000 Reserves 282.000 Liquide 600.000 Pensioen 1.500.000 1.800.000 1.800.000 De waarde van de BV is 300.000 (18.000 + 282.000). Na afkopen van het pensioen of omzetten in een ODV is de waarde van Zoete Broodjes Holding BV gestegen tot 1.287.500 (300.000 plus 1.500.000 512.500). 1. Inleiding In ons vorige artikel is duidelijk geworden dat de partner in beginsel rechten/aanspraken prijsgeeft, door in te stemmen met afkoop of omzetting van het pensioen in eigen beheer. Dit kan in twee situaties, te weten het overlijden van de dga en een echtscheiding. Bij overlijden is de partner meestal slechter af na uitfaseren van het pensioen. Dat komt niet alleen door het verschil in uitkeringen ten gunste van de partner, maar ook door de verschuldigde erfbelasting. Pensioen is vrijgesteld voor de erfbelasting, maar wel wordt de vrijstelling van de partner ( 638.089) verlaagd, de zogenaamde pensioenimputatie. Die verlaging is afhankelijk van de hoogte van het pensioen en de leeftijd van de partner. Doordat de BV een pensioenverplichting heeft is de waarde van de BV relatief laag (in vergelijking met de andere opties) en betalen de erfgenamen over een relatief laag bedrag erfbelasting. Bij de ODV speelt ditzelfde, maar omdat de ODV een lagere waarde heeft dan het pensioen en het vrije vermogen van de BV dus hoger is na de omzetting, valt een hoger vermogen in de erfbelasting. Na afkoop is er geen vermogen dat onder de pensioenimputatie valt en is over het gehele vermogen in de BV in beginsel erfbelasting verschuldigd. Daarnaast is de afrekening van de aanmerkelijk belangclaim een aandachtspunt. Door de uitfasering van het pensioen in eigen beheer neemt in de Afl. 9 - september 2017 3 IDL_T2B_VPB 9_VPB_september_2017_IDL_VPB_2017_09_V1.2 1 september 2017, 10:33 3

Pensioen in eigen beheer. Huwelijkse voorwaarden en de compensatie van de partner meeste gevallen het eigen vermogen van de BV toe en dat leidt tot een hogere ab-afrekening. Bij een scheiding is het de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (Wvps), die de echtgeno(o)t(e) recht geeft op toedeling van een deel van het door de dga opgebouwde pensioen. Als dat pensioen er niet meer is, omdat het is afgekocht of omgezet in een Oudedagsverplichting (ODV), dan is dat recht van de echtgeno(o)t(e) dus niets meer waard. Ook voor de dga die op huwelijkse voorwaarden is getrouwd is de Wvps van toepassing. Echtgenoten kunnen echter wel in hun huwelijkse voorwaarden bepalen dat deze wet buiten werking wordt gesteld. Overlijdt de dga na een scheiding dan mag de ODV niet aan de ex-partner worden uitgekeerd, omdat hij/zij na de echtscheiding niet als erfgenaam zal zijn benoemd. Zowel door afkopen van het pensioen als door omzetten in een ODV stijgt de waarde van de BV. Voor het pensioen moet immers de hoge commerciële waarde in de BV worden gereserveerd, terwijl voor uitfaseren gebruik wordt gemaakt van de fiscale waarde. Of de partner meedeelt in die waardestijging, is afhankelijk van wat er in de huwelijkse voorwaarden staat over de verdeling c.q. verrekening van het vermogen bij overlijden en scheiding. Conclusie is dat een goed advies aan de partner (en de dga) begint bij het bestuderen van de huwelijkse voorwaarden. 2. Huwelijkse voorwaarden De eerste check van de huwelijkse voorwaarden betreft de Wvps. Als deze wet namelijk expliciet is uitgesloten, is de partner geen rechten/aanspraken kwijt bij een eventuele echtscheiding. Het tweede aandachtspunt is wat er bij overlijden en bij een eventuele echtscheiding in het gemeenschappelijk vermogen valt. In onderdeel 3 lichten wij toe welke gevolgen dit heeft voor de omvang van het verlies van de partner bij het uitfaseren van het pensioen. In de praktijk zien we een aantal hoofdvormen van huwelijkse voorwaarden. Aan de ene kant is er de volledig koude uitsluiting. Dit betekent simpel gezegd dat de partners hebben bepaald ʻwat van jou is, blijft van jou en wat van mij is, blijft van mijʼ. Bij afkoop of omzetting in een ODV gaat het recht op ouderdoms- en partnerpensioen verloren en de partner heeft bij het einde van het huwelijk door scheiding of overlijden van de dga geen recht op verdeling van vermogen. Het andere uiterste is de koude uitsluiting aangevuld met een periodiek en finaal verrekenbeding bij overlijden én echtscheiding. In deze voorwaarden is een situatie gecreëerd die vrijwel gelijk is aan de gemeenschap van goederen. De koude uitsluiting wordt in de meeste gevallen verzacht met een periodiek verrekenbeding dan wel een finaal verrekenbeding of een combinatie van beide. In een periodiek verrekenbeding spreken de partners af dat ze jaarlijks het niet-geconsumeerde inkomen onderling delen. 2 Als partners de verrekening niet jaarlijks uitvoeren, ontstaat op den duur onduidelijkheid over welk vermogen van welke partner is. De Hoge Raad 3 heeft geoordeeld dat bij niet-naleving van een periodiek verrekenbeding het aanwezige vermogen wordt vermoed te zijn gevormd uit dat wat had moeten worden verrekend. Hierdoor hebben de echtgenoten beiden recht op de helft van de waarde van het vermogen. Er mag tegenbewijs worden geleverd. Als bijvoorbeeld kan worden aangetoond dat er al vermogen was bij aanvang van het huwelijk, kan verrekening beperkt blijven tot de aangroei van het vermogen tijdens het huwelijk. Bijvoorbeeld de BV die er aantoonbaar al voor het huwelijk was en waar tijdens het huwelijk geen te verrekenen vermogen in is gegaan. Maar in veel gevallen komt het erop neer dat er bij een echtscheiding of overlijden 50/50 moet worden afgerekend. Als in de huwelijkse voorwaarden een wederkerig en verplicht finaal verrekenbeding 4 is opgenomen, is bepaald dat de echtgenoten bij het einde van het huwelijk doen alsof er sprake is van gemeenschap van goederen. 5 In het finale verrekenbeding kan worden vastgelegd dat dit alleen geldt bij overlijden, maar het kan ook van toepassing zijn in het geval van een toekomstige scheiding. Bij een beperkt finaal verrekenbeding is overeengekomen dat afrekening slechts zal plaatsvinden over bepaalde onderdelen van het vermogen, bijvoorbeeld niet over de waarde van de aandelen van de BV (aanmerkelijk belang) en over vermogen dat uit schenkingen en erfenissen is verkregen. In onderdeel 3 bekijken wij de positie van Marjanne uit ons voorbeeld bij: 1. koude uitsluiting en Wvps buiten werking gesteld; 2. koude uitsluiting, maar Wvps wel van toepassing; 3. finaal verrekenbeding bij echtscheiding en overlijden; 4. niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding. 3. Gevolgen van uitfaseren pensioen bij de diverse huwelijkse voorwaarden De positie van de partner (Marjanne) is dus afhankelijk van de inhoud van de huwelijkse voorwaarden. Hierna bespreken we steeds eerst de gevolgen van uitfaseren bij een toekomstige scheiding en vervolgens bij het overlijden van Wilfred terwijl zij nog getrouwd zijn. Wij gaan er dan van uit dat het overlijden van Wilfred plaatsvindt vlak voor of vlak na het uitfaseren. De toelichting op de diverse situaties wordt afgesloten met een cijfermatig 2 In de praktijk zien we diverse omschrijvingen van het begrip inkomen. Dit leidt vaak tot onduidelijkheden bij de uitvoering van het verrekenbeding. 3 Onder andere HR 7 april 1995 (Vossen/Swinkels). De regeling rond niet-uitgevoerde verrekenbedingen is in 2002 in de wet vastgelegd (art. 1:141 lid 3 BW). 4 Waar wij het in dit artikel hebben over een finaal verrekenbeding nemen wij aan dat er sprake is van een verplicht en wederkerig beding. 5 Na de invoering van de wet ʻbeperking wettelijke gemeenschap van goederen per 1 januari 2018 is het van belang op te nemen welke gemeenschap van goederen men bedoelt. 4 Afl. 9 - september 2017 IDL_TB2_VPB 9_VPB_september_2017_IDL_VPB_2017_09_V1.2 1 september 2017, 10:33 4

Pensioen in eigen beheer. Huwelijkse voorwaarden en de compensatie van de partner overzicht met brutobedragen. Hierbij moet worden bedacht dat Marjanne te zijner tijd inkomstenbelasting en bijdrage Zorgverzekeringswet moet afdragen over haar inkomen. De hoogte van de belastingdruk is afhankelijk van haar overige inkomsten en aftrekposten. Over de haar toekomende waarde van de BV (verminderd met de verkrijgingsprijs van de aandelen) wordt nog 25% aanmerkelijk belangheffing geheven. De gevolgen voor de erfbelasting hebben wij in de inleiding besproken en werken wij niet cijfermatig uit. De wens tot compenseren van de partner speelt in de praktijk veel vaker bij de op huwelijkse voorwaarden getrouwde dga dan bij de in gemeenschap van goederen gehuwde. Daarom is het hier nog belangrijker de waarde van het verlies van de partner zo goed mogelijk te benaderen. Meer dan dat is ook niet mogelijk. In de cijfermatige overzichten nemen wij daarom ook mee de mogelijkheid om bij een scheiding het aan Marjanne toekomende recht op pensioen te converteren naar een pensioen op haar eigen leven. De conversiewaarde is namelijk een lagere waarde dan de waarde bij ʻgewone vereveningʼ. Het geconverteerde pensioen is niet meer afhankelijk van het al dan niet in leven zijn van de dga en er is geen partnerpensioen meer na overlijden van de dga. Na de conversie hebben beide ex-partners een los van elkaar staande pensioenaanspraak op hun eigen leven. In de praktijk blijkt overigens dat nagenoeg alle echtparen kiezen voor gewoon verevenen. Uit een onderzoek van TNS NIPO uit 2011 blijkt dat dit vooral komt door ontoereikende advisering op dit punt. 3.1 Koude uitsluiting en WVPS volledig buiten werking gesteld 3.1.1 Echtscheiding Overeengekomen is dat Marjanne bij een scheiding geen enkel recht heeft op toedeling van het pensioen. Het al dan niet uitfaseren van het pensioen is dan bij een scheiding niet van belang. Marjanne verliest geen aanspraken door akkoord te gaan met afkopen of omzetten van het pensioen in eigen beheer. Compensatie is daarvoor dan ook niet aan de orde. Blijft natuurlijk wel het verlies van de aanspraak op partnerpensioen bij overlijden van Wilfred. Opmerkelijk genoeg heeft de staatssecretaris in de wet 6 opgenomen dat er toestemming van de partner nodig is voor afkoop of omzetting van het pensioen in eigen beheer, ook al is er geen partnerpensioen toegezegd. In veel huwelijkse voorwaarden is de Wvps uitgesloten, maar staat daar bij ʻDit laat onverlet de aanspraak op nabestaandenpensioenʼ. Dan is er bij een scheiding nog wel recht op het partnerpensioen en geeft de partner dit recht prijs, door akkoord te gaan met uitfaseren. In de cijfermatige uitwerking van het voorbeeld van Wilfred en 6 Art. 38n lid 5 Wet op de loonbelasting 1964. Marjanne gaan we ervan uit dat de Wvps volledig is uitgesloten. 7 Zie schema 2. 3.1.2 Overlijden Komt Wilfred vóór Marjanne te overlijden terwijl zij nog getrouwd zijn, dan is Marjanne bij koude uitsluiting slechter af met uitfaseren. Het levenslange partnerpensioen is geheel vervallen bij een afkoop. Bij omzetting in een ODV is het levenslange partnerpensioen vervangen door een uitkering gedurende maximaal twintig jaar. Doordat er sprake is van koude uitsluiting, blijven de afkoopwaarde dan wel de ODV in het vermogen van Wilfred. Bij overlijden gaat er op grond van de huwelijkse voorwaarden geen vermogen van Wilfred naar Marjanne. Dat gebeurt pas door uitvoering van het wettelijke erfrecht of het testament van Wilfred. Bij koude uitsluiting heeft Marjanne in beginsel dus recht op een compensatie. En als Marjanne die compensatie dan ontvangt op het moment van overlijden van Wilfred, is die dan belast met erfbelasting? Nee, dat is niet het geval want het is geen (fictieve) erfrechtelijk verkrijging. Zie schema 3. 3.2 Koude uitsluiting, maar Wvps wel van toepassing 3.2.1 Echtscheiding Marjanne heeft bij een scheiding, nu de Wvps wel van toepassing is, wettelijk recht op toedeling van het pensioen. Na haar akkoord met uitfaseren, heeft dat recht geen waarde meer. Ook de waardestijging van de aandelen van de BV komt haar niet voor de helft toe, nu zij zijn getrouwd op huwelijkse voorwaarden met koude uitsluiting. Mogelijk zal Marjanne een compensatie willen. Zie schema 4. 3.2.2 Overlijden Ook als Wilfred tijdens het huwelijk met Marjanne overlijdt, is Marjanne slechter af met uitfaseren. Hier geldt hetzelfde als toegelicht in par. 3.1. en ook de daar vermelde cijfers zijn in deze situatie van toepassing. 3.3 Finaal verrekenbeding bij echtscheiding en overlijden 3.3.1 Echtscheiding Ook bij de huwelijkse voorwaarden met een finaal verrekenbeding heeft Marjanne bij een scheiding recht op toedeling van het pensioen conform de Wvps en is dat recht waardeloos geworden na haar akkoord met uitfaseren. Deze huwelijkse voorwaarden lijken in de waardeverdeling op gemeenschap van goederen: Marjanne is wel slechter af met uitfaseren, maar zij wordt daarvoor deels gecompenseerd. Dit komt doordat zij bij overlijden van Wilfred of bij een echtscheiding deelt in de waardestijging van de aandelen van de BV, de afkoopwaarde dan wel ODV. Daarom heeft 7 De Wvps is op 1 januari 2007 uitgebreid met art. 3a. Hierin is bepaald dat de echtgenote van de dga (dus niet van een ʻgewone werknemerʼ) bij een scheiding aanspraak maakt op het opgebouwde partnerpensioen. Bij huwelijkse voorwaarden van vóór die datum kan dus discussie ontstaan over wat partijen hebben bedoeld: al dan niet uitsluiten van de verevening van het partnerpensioen. Afl. 9 - september 2017 5 IDL_T2B_VPB 9_VPB_september_2017_IDL_VPB_2017_09_V1.2 1 september 2017, 10:33 5

Pensioen in eigen beheer. Huwelijkse voorwaarden en de compensatie van de partner Schema 2 Laten staan Conversie Afkopen ODV Echtscheiding Oudedagsinkomen 0 (Wvps n.v.t.) 0 0 0 Inkomen na overlijden dga 0 (Wvps n.v.t.) 0 0 0 Brutowaarde pensioen/odv/afkoop 0 0 0 0 Brutowaarde BV 0 0 0 0 Totaal brutowaarde 0 0 0 0 Schema 3 Laten staan Afkopen ODV Overlijden tijdens huwelijk Inkomen na overlijden dga 30.100, levenslang 0 0 Brutowaarde voor partner 1.300.000 0 0 Brutowaarde BV 0 0 0 Totaal brutowaarde 1.300.000 0 0 Schema 4 Laten staan Conversie Afkopen ODV Echtscheiding Oudedagsinkomen 21.500 * 27.400 ** 0 0 Inkomen na overlijden dga 30.100, levenslang 0 0 0 Brutowaarde pensioen/odv/afkoop 950.000 865.000 0 0 Brutowaarde BV 0 0 0 0 Totaal brutowaarde 950.000 865.000 0 0 * op het leven van Wilfred. ** op het leven van Marjanne. Schema 5 Laten staan Conversie Afkopen ODV Echtscheiding Oudedagsinkomen 21.500 * 27.300 ** 0 0 Inkomen na overlijden dga 30.100, levenslang 0 0 0 Brutowaarde pensioen/odv/afkoop 950.000 830.000 256.250 256.250 Brutowaarde BV 150.000 150.000 643.750 643.750 Totaal brutowaarde 1.100.000 980.000 900.000 900.000 * op het leven van Wilfred. ** op het leven van Marjanne. Schema 6 Laten staan Afkopen ODV Overlijden tijdens huwelijk Inkomen na overlijden dga 30.100, levenslang 0 0 Brutowaarde voor partner 1.300.000 256.250 256.250 Brutowaarde BV 250.000 643.750 643.750 Totaal brutowaarde 1.550.000 900.000 900.000 de staatssecretaris in het wetgevingsproces gesteld dat in deze situatie geen sprake zal zijn van een belaste schenking, indien echtgenoten besluiten niet te compenseren. De cijfers in schema 5 zijn gelijk aan de uitwerking in ons vorige artikel waarbij Wilfred en Marjanne gehuwd waren in algehele gemeenschap van goederen. 3.3.2 Overlijden Als Wilfred tijdens het huwelijk met Marjanne overlijdt, is Marjanne slechter af na het uitfaseren. Het levenslange partnerpensioen is vervangen door een tijdelijke ODVuitkering die wellicht geheel aan haar kan worden uitgekeerd of geen enkele uitkering indien het pensioen is afgekocht. Marjanne krijgt nu op grond van de huwelijkse 6 Afl. 9 - september 2017 IDL_TB2_VPB 9_VPB_september_2017_IDL_VPB_2017_09_V1.2 1 september 2017, 10:33 6

Pensioen in eigen beheer. Huwelijkse voorwaarden en de compensatie van de partner voorwaarden wel aanspraak op de helft van het totale vermogen (verrekening alsof er gemeenschap van goederen was). Door het overlijden van Wilfred daalt de commerciële waarde van het pensioen van 1.500.000 naar 1.300.000. De waarde van de BV is dan 500.000 en daarvan komt de helft Marjanne toe door opname van het finaal verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden. Hierbij is geen rekening gehouden met gevolgen voor de vennootschapsbelasting door het overlijden. Ook voor het geval van overlijden van Wilfred moet Marjanne nadenken of zij al dan niet gecompenseerd wil worden. Zie schema 6. 3.4 Niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding Wilfred en Marjanne hebben huwelijkse voorwaarden met een periodiek verrekenbeding en daarin is de Wvps niet uitgesloten. Doordat er gedurende de ruim dertig jaar dat ze nu getrouwd zijn nimmer is verrekend, wordt er bij het einde van het huwelijk verrekend alsof er sprake is van gemeenschap van goederen. Hierdoor deelt Marjanne voor 50% in de meerwaarde van de BV. De situatie lijkt dan ook erg op algehele gemeenschap van goederen en huwelijkse voorwaarden met een finaal verrekenbeding. De cijfermatige uitwerking is dan gelijk aan die bij par. 3.3. 4. Compenseren De praktijk heeft inmiddels ervaring met de eerste dga's die afkopen dan wel hun pensioen in eigen beheer omzetten in een ODV. Onze ervaring is dat er bij gemeenschap van goederen relatief weinig sprake is van compensatie van de partner. Na afkoop of omzetting heeft de partner recht op de helft van al het vermogen en de echtelieden vinden dat over het algemeen ook aansluiten bij de gedachte van de gemeenschap van goederen. Bij huwelijkse voorwaarden daarentegen komen we een compensatie veel vaker tegen. Probleem is dan wel hoe die compensatie vorm te geven. De wetgever laat de partners daarin geheel vrij en de staatssecretaris heeft aangegeven dat het niet noodzakelijk is de compensatie direct in het jaar van afkoop of omzetting in een ODV te berekenen en te verlenen. 8 De meeste echtelieden kiezen niet voor een directe compensatie, maar een compensatie onder opschortende voorwaarde(n). De compensatie wordt dan uitgesteld tot het moment dat de scheiding of het overlijden van de dga zich werkelijk voordoet. Bij een directe compensatie loopt de dga de kans dat dit achteraf gezien helemaal niet nodig was omdat er nooit een scheiding komt, de partner als eerste overlijdt of de pensioenpot voordien al leeg is. Dat risico loopt de dga bij een uitgestelde compensatie niet. Het vastleggen van de compensatie gebeurt meestal in een onderlinge overeenkomst, bijvoorbeeld door onder het gespreksverslag van de adviseur de afspraken te vermelden en dat te ondertekenen. Voor de uitgestelde variant nemen partijen daarin ʻde spelregelsʼ op over hoe men te zijner tijd zal gaan 8 Kamerstukken I 2016/17, 34555, E, p. 85 en 86. compenseren. Bijvoorbeeld rekening houdend met de wetgeving, de rentestand op dat moment, de inkomstenbelasting en de middelen in de BV (nu en in de toekomst) maar ook met de genoten voordelen (zoals samen geconsumeerde dividenduitkeringen). Het nu al berekenen van de hoogte van de compensatie is dan niet nodig. De toekomst zal uitwijzen of de spelregels die nu worden opgesteld in de toekomst leiden tot een uitkomst die voor beide partijen acceptabel is. Discussiepunt is nog altijd of de onderhandse akte toereikend is, of dat er een notariële akte moet komen. Als er wordt gekozen voor een directe compensatie hoeft dit ons inziens niet notarieel te worden vastgelegd. Mocht er sprake zijn van een uitgestelde compensatie dan is dat wellicht ook niet nodig, 9 maar het heeft wel onze voorkeur. Voordeel is dan dat die akte de basis vormt van de besprekingen rondom een scheiding. Het is een beslissing tussen de dga en diens partner om al dan niet te compenseren. Maar wat nu als partijen overeenkomen niet te compenseren? Volgens de staatssecretaris kan er dan sprake zijn van een schenking. Dit standpunt heeft in de literatuur veel kritiek opgeleverd en er werd hierover een uitvoeringbesluit verwacht. Op 28 februari 2017 heeft de staatssecretaris echter in de Nota naar aanleiding van het verslag aangegeven dat dit uitvoeringsbesluit er niet komt. Als er sprake is van een huwelijk in gemeenschap van goederen of huwelijkse voorwaarden met een finaal verrekenbeding en er wordt niet gecompenseerd dan is er, naar de mening van de staatssecretaris, geen sprake van een belastbare schenking. De staatssecretaris heeft de huwelijkse voorwaarden met het niet uitgevoerde verrekenbeding niet specifiek benoemd in het wetgevingsproces. Omdat dit zozeer lijkt op gemeenschap van goederen, nemen wij aan dat ook hier geen sprake zal zijn van een belaste schenking bij niet compenseren. Dit ligt natuurlijk anders als de BV buiten de verrekening blijft. Om zeker te weten dat géén belaste schenking wordt aangenomen, kan men besluiten de huwelijkse voorwaarden bij het uitfaseren uit te breiden met een finaal verrekenbeding dat werkt bij echtscheiding en overlijden. Wordt er gecompenseerd, dan is er alleen sprake van een schenking als het bedrag van de compensatie aantoonbaar te hoog of te laag is. Wordt er niet gecompenseerd, dan kan er sprake zijn van een schenking, als een van beiden (meestal de partner) benadeeld wordt. Als er een schenking is geconstateerd, moet worden berekend hoe hoog die schenking is. Hoe kan de Belastingdienst dit vaststellen? Hierbij moet zeker rekening worden gehouden met de kans van een eventuele echtscheiding, de kans dat de partner als eerste overlijdt en de rentestand 9 De afspraak over een wijziging van vermogen moet in basis worden vastgelegd in huwelijkse voorwaarden. Als dit niet gebeurt, is er sprake van een nietige overeenkomst. Echter de staatssecretaris wekt in de memorie van antwoord Eerste Kamer[2] de indruk dat de vastlegging ook in een onderhandse akte zou moeten kunnen. Zie ook de opinie over de compensatie van de partner van ScholsBurgerhartSchols van mei 2017. Afl. 9 - september 2017 7 IDL_T2B_VPB 9_VPB_september_2017_IDL_VPB_2017_09_V1.2 1 september 2017, 10:33 7

Pensioen in eigen beheer. Huwelijkse voorwaarden en de compensatie van de partner op het moment dat de scheiding of het overlijden zich voordoet. Maar wellicht ook met de kans dat de BV op dat moment helemaal niet meer over middelen beschikt om aan een pensioenverplichting te voldoen en dat de partner heeft geprofiteerd van de dividendruimte in de BV. Vervolgens is het de vraag of er wel direct bij het uitfaseren een aanslag schenkbelasting moet worden opgelegd, of pas op het moment van scheiden of overlijden van de dga. In de literatuur is nog discussie of er sprake is van een directe schenking of een schenking onder opschortende voorwaarden. 10 En als dat zo is, dan vindt er pas heffing van schenkbelasting plaats op het moment dat de voorwaarde wordt vervuld. Kortom, dit zal tot veel discussie leiden. In de praktijk zien we dat partners met huwelijkse voorwaarden er soms toch voor kiezen niet te compenseren. De vraag die naar voren komt, is of estate planning een reden kan zijn om toch een uitgestelde compensatie overeen te komen. Leidt een uitgestelde compensatie bij overlijden tot een besparing van erfbelasting? Stel dat Wilfred en Marjanne huwelijkse voorwaarden hebben met koude uitsluiting en bij het afkopen van het pensioen besluiten niet te compenseren. Verder nemen we aan dat het totale vermogen van Wilfred 2.000.000 is, dat Marjanne geen vermogen heeft, dat zij geen kinderen hebben en dat Marjanne de enige erfgenaam van Wilfred is. Indien Wilfred overlijdt, betaalt Marjanne over circa 1.400.000 11 erfbelasting, circa 268.000. Door een compensatie af te spreken die bij overlijden van Wilfred wordt uitgekeerd, wordt het vermogen van Wilfred en dus de omvang van de nalatenschap verlaagd. Er gaat dan vermogen van Wilfred naar Marjanne met als titel compensatie, dus niet als een erfrechtelijke verkrijging. Stel dat zij een compensatie van 700.000 overeenkomen, dan is de nalatenschap van Wilfred nog 1.300.000 en moet over circa 700.000 erfbelasting worden betaald. In totaal circa 128.000 en dus een verschil van 140.000 tussen wel of niet een uitgestelde compensatie opnemen bij het uitfaseren van het pensioen in eigen beheer. In het kader van estate planning kan het dus gewenst zijn om de compensatie zo hoog mogelijk vast te stellen. Overigens vervalt de afspraak over de uitgestelde compensatie, indien Marjanne als eerste overlijdt. Wilfred erft dan dus niet zijn eigen vermogen. Echter, bij huwelijkse voorwaarden met een finaal verrekenbeding heeft de afspraak over uitgestelde compensatie geen nut. Dit komt, doordat het gehele vermogen, inclusief de compensatie, 50/50 wordt verrekend. De omvang van de nalatenschap wordt bij deze huwelijkse voorwaarden door het uitbetalen van een compensatie dus niet beïnvloed en daardoor ook de te betalen erfbelasting niet. Overwogen kan worden om eventueel het finale verrekenbeding zo aan te passen dat de compensatie hier buiten valt. Bovenstaande overziend kan in de situatie van Wilfred en Marjanne dus worden overwogen om een uitgestelde compensatie op te nemen en te zorgen dat een eventueel finaal verrekenbeding wordt aangepast. Bij het opnemen van een compensatie omwille van estate planning moet natuurlijk wel goed gekeken worden naar de positie van eventuele (stief)kinderen. De nalatenschap wordt verkleind en het vermogen van de partner neemt toe. Er zijn situaties denkbaar waarbij dit niet gewenst is. 5. Tot slot In dit tweede artikel over de compensatie van de partner bij het uitfaseren van pensioen in eigen beheer hebben wij stilgestaan bij echtgenoten die gehuwd zijn op huwelijkse voorwaarden. Om het verlies van de partner goed te kunnen bepalen, is kennis van huwelijkse voorwaarden noodzakelijk. Compensatie komt bij echtparen met huwelijkse voorwaarden regelmatig voor. Dit kan dan direct of uitgesteld gebeuren. Over de hoogte van een passende compensatie en de wijze van vastlegging is nog veel onduidelijk en is discussie mogelijk. In dit artikel hebben wij aangegeven dat een motief voor compensatie ook kan liggen in het kader van estate planning. 10 C.A.W. Zantvoort-Gerritsen & J.H.J Jansen, WPNR 2017/7148 en M. Eerenstein, Estate planner digitaal 1017/1. 11 2.000.000 minus de vrijstelling van afgerond 600.000. 8 Afl. 9 - september 2017 IDL_TB2_VPB 9_VPB_september_2017_IDL_VPB_2017_09_V1.2 1 september 2017, 10:33 8