Besluit op handhavingsverzoek Kenmerk: 25752/2011015822 Betreft: bestuursrechtelijke handhaving Het Commissariaat voor de Media Gezien het verzoek van de Programmaraad Alblasserdam, Bergschenkhoek, Capelle aan den IJssel, Nieuwerkerk aan den IJssel en Zevenhuizen-Moerkapelle bij brief van 14 juli 2011 om bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde in artikel 6.20, tweede lid, van de Mediawet 2008, jegens Ziggo B.V., inzake het niet volgen door Ziggo B.V. van het advies van de Programmaraad Alblasserdam, Bergschenkhoek, Capelle aan den IJssel, Nieuwerkerk aan den IJssel en Zevenhuizen-Moerkapelle voor zover het betreft het geadviseerde televisieprogrammakanaal France 2, Gelet op de artikelen 6.13, eerste lid, 6.15 tot en met 6.21 en 7.12, eerste lid, van de Mediawet 2008, Gelet op de Beleidsregels inzake afwijken door aanbieder van een omroepnetwerk van programmaraadadvies (handhaving van artikel 82k, tweede lid, van de Mediawet) van 9 oktober 2001, welke beleidsregels gelet op de Tijdelijke regeling van 13 januari 2009 houdende beleidsregels omtrent de toepasselijkheid van de beleidsregels van het Commissariaat voor de Media in verband met de inwerkingtreding van de Mediawet 2008 (Regeling toepasselijkheid beleid onder de Mediawet 2008) van toepassing zijn, Overwegende: A. Procedure 1. Bij brief van 14 juli 2011, ingekomen 15 juli 2011, verzoekt de Programmaraad Alblasserdam, Bergschenkhoek, Capelle aan den IJssel, Nieuwerkerk aan den IJssel en Zevenhuizen-Moerkapelle (hierna: PR ABCNZ) aan het Commissariaat voor de Media (hierna: het Commissariaat) om Ziggo B.V. (hierna: Ziggo) de Mediawet 2008 te doen naleven met betrekking tot het volgen van zijn advies voor zover het betreft het in het wettelijk minimumpakket geadviseerde televisieprogrammakanaal France 2. 2. Bij brief van 18 juli 2011 verzoekt het Commissariaat, gelet op het bepaalde in artikel 2.2., onder b, van de Beleidsregels inzake afwijken door aanbieder van een omroepnetwerk van programmaraadadvies (hierna: de Beleidsregels), Ziggo de motivering die aan haar standpunt over het niet opvolgen van het advies ten grondslag ligt, aan hem te doen toekomen. 3. Bij brief van 13 september 2011, ingekomen op dezelfde datum, doet Ziggo haar standpunt aan het Commissariaat toekomen. 4. Op grond van het bepaalde in artikel 4:7 en artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht en artikel 2.3, onder b, van de Beleidsregels heeft het Commissariaat de
PR ABCNZ en Ziggo op 22 september 2011 gehoord. Het verslag van de hoorzitting is bijgevoegd. B. Feiten 5. Ziggo is de aanbieder van het omroepnetwerk in het adviesgebied van de PR ABCNZ. 6. De PR ABCNZ is de door de gemeenteraden in het adviesgebied van de PR ABCNZ ingestelde programmaraad die Ziggo op grond van het bepaalde in artikel 6.20, eerste lid, van de Mediawet 2008 adviseert welk vrij toegankelijk programma-aanbod op vijftien omroepnetten voor televisie en vijfentwintig omroepnetten voor radio Ziggo krachtens artikel 6.13, eerste lid, ten minste verspreidt naar alle aangeslotenen op het omroepnetwerk. 7. De PR ABCNZ bestaat uit negen leden. 8. Op 24 november 2010 heeft de PR ABCNZ Ziggo definitief geadviseerd om voor het jaar 2011, naast de verplicht door te geven televisieprogrammakanalen, zoals bedoeld in artikel 6.13, eerste lid aanhef, en onder a tot en met d, van de Mediawet 2008, de programmakanalen BBC1, MTV, ARD, SLAM! TV, Comedy Centraal/Kindernet, Eurosport en TV 5 Monde op te nemen in het wettelijk minimumpakket (hierna: het TV-advies). Voorts heeft de programmaraad voor de programmakanaal SLAM! TV een vervangende programmakanaal Discovery Channel aangewezen. In het televisieadvies heeft de PR ABCNZ zich niet beperkt tot de samenstelling van het wettelijk minimumpakket maar heeft hij tevens een aanvullend pakket van 15 programmakanalen samengesteld. Op 6 december 2010 heeft de PR ABCNZ zijn definitieve TV-advies voor 2011 aan Ziggo gezonden. 9. Bij e-mailbericht van 3 februari 2011 heeft Ziggo de PR ABCNZ geïnformeerd over haar aanstaande afbouw van het analoge gedeelte van het standaardpakket voor televisie van 30 naar 25 programmakanalen. Ziggo heeft de PR ABCNZ in dat verband laten weten dat de afbouw, die het gevolg is van digitalisering, haar noodzaakt om met de mediaaanbieders te komen tot evaluatie en wellicht herziening van bestaande afspraken met betrekking tot de distributie van de programmakanalen. Daarbij heeft Ziggo aangegeven met een aantal media-aanbieders in gesprek te zijn, maar nog niet tot sluitende afspraken te zijn gekomen. Aan de PR ABCNZ is daarbij verzocht om voor de desbetreffende programmakanalen, voor zover door de PR ABCNZ geadviseerd, voor 1 maart 2011 een voorlopig vervangend TV-advies af te geven. Dit voorlopig vervangende TV-advies zou vervolgens, per programmakanaal, slechts geacht worden deel uit te maken van het definitieve TV-advies als zou blijken dat het desbetreffende programmakanaal niet beschikbaar zou zijn voor analoge distributie door Ziggo in 2011/2012. 10. Bij e-mail van 8 februari 2011 heeft de PR ABCNZ gereageerd op voorgaand e-mail van Ziggo. In de e-mail merkt de PR ABCNZ op dat de programmaraad bij zijn advisering al rekening heeft gehouden met een substantiële teruggang van het aantal TVprogrammakanalen in het pakket. Volgens de PR ABCNZ is het geadviseerde pakket zorgvuldig samengesteld rekening houdend met de wensen van de aangesloten kijkers en de pluriformiteit die de wet stelt. Tevens kondigt de PR ABCNZ aan dat hij niet tegemoet - 2 -
zal komen aan het verzoek van Ziggo om advisering van voorlopig vervangende programmakanalen. De PR ABCNZ meent in dat verband dat de programmaraad van Ziggo de uitkomst nodig heeft van de relevante onderhandelingen plus een duidelijke lijst van programmakanalen die Ziggo wel zonder problemen wilt doorgeven om eventueel een aanvullend advies te kunnen geven. 11. Bij e-mail van 16 februari 2011 heeft Ziggo de PR ABCNZ verzocht om voor de geadviseerde programmakanalen BBC1, TV5 Monde, ARD en Euronews voor 11 maart 2011 een voorlopig vervangend televisieadvies af te geven. 12. In antwoord op het vorenstaande heeft de PR ABCNZ bij e-mail van 18 februari 2011 Ziggo laten weten dat de programmaraad niet tegemoet zal komen aan het verzoek van Ziggo om advisering van voorlopig vervangende programmakanalen. 13. Bij e-mail van 16 februari 2011 heeft Ziggo de PR ABCNZ nogmaals verzocht om voor de geadviseerde programmakanalen BBC1, TV5 Monde, ARD en Euronews voor 25 maart 2011 een voorlopig vervangend televisieadvies af te geven. 14. De PR ABCNZ reageert daarop bij e-mail van 22 maart 2011 en merkt daarbij onder meer op dat hij geen alternatieven ziet voor de Duitse en Engelse programmakanalen. Daarbij geeft de PR ABCNZ aan dat het programmakanaal France 2 in plaats van het programmakanaal TV5 Monde wordt geadviseerd. 15. Per e-mailbericht van 18 april 2011 heeft de vertegenwoordiger van TV5 Monde aan Ziggo bericht dat de aanbieder van TV5 Monde ervoor heeft gekozen om met ingang van het moment waarop Ziggo overgaat tot afbouw van het analoge deel van het standaardpakket, TV5 Monde niet meer beschikbaar te stellen voor analoge distributie via netwerken van Ziggo. 16. Bij brief van 9 mei 2011 heeft Ziggo de PR ABCNZ geïnformeerd over de uitkomsten van de voortzetting van de voorbereidingen voor de herziening van het analoge aanbod in het adviesgebied van de PR ABCNZ. Ziggo heeft daarbij de PR ABCNZ meegedeeld dat het TV-advies van de PR ABCNZ niet voldoet aan de geldende vereisten, zodat het niet kan worden aangemerkt als (zwaarwegend) advies in de zin van artikel 6.20, eerste lid, van de Mediawet 2008. Ziggo heeft daarbij de PR ABCNZ meegedeeld dat het advies onverplicht wordt opgevolgd met uitzondering van TV5 Monde. Tevens deelt Ziggo de PR ABCNZ mede dat het door de PR ABCNZ aangewezen programmakalaan France 2 reeds geruime tijd is opgenomen in het digitale deel van het standaardpakket en uitsluitend voor die vorm van distributie door de aanbieder aan Ziggo beschikbaar is gesteld. 17. Bij e-mail van 25 juni 2011 heeft de PR ABCNZ op voormelde brief gereageerd. De PR ABCNZ merkt daarbij op dat, volgens gegevens van de PR ABCNZ, het programmakanaal France 2 wel beschikbaar is voor analoge distributie. 18. In reactie op het vorenstaande heeft Ziggo bij e-mail van 4 juli 2011 de PR ABCNZ laten weten dat het feitelijk onjuist is dat het programmakanaal France 2 beschikbaar is voor analoge distributie door Ziggo. Op basis van de geldende contractuele relatie tussen Ziggo en de aanbieder van France 2 is dit programmakanaal uitsluitend beschikbaar voor digitale distributie. - 3 -
C. Juridisch Kader 19. In de bijlage bij dit besluit worden de relevante wetsartikelen vermeld. D. Standpunt PR ABCNZ 20. De PR ABCNZ is van mening dat het advies tot stand is gekomen na een zorgvuldige procedure en overeenkomstig de Mediawet 2008 is opgesteld en dat Ziggo het advies op moet volgen tenzij zwaarwichtige redenen zich daartegen verzetten. 21. De PR ABCNZ geeft aan dat de programmaraad al jaren als beleid heeft dat een Frans, een Engels en een Duits programmakanaal onderdeel moeten zijn van het advies en in elk pakket thuishoren. De PR ABCNZ ziet geen alternatieven voor de Duitse en de Engelse programmakanalen. 22. De PR ABCNZ vindt het ook ondoenlijk om - zoals Ziggo verzocht - zomaar een alternatief aan te wijzen voor de geadviseerde programmakanalen. Aangezien Ziggo op dat moment niet exact kon aangeven welke programmakanalen definitief niet beschikbaar zijn, is de programmaraad niet ingegaan op de vraag van Ziggo om het advies aan te passen. Om Ziggo tegemoet te komen heeft de programmaraad laten weten dat hij, zodra er duidelijkheid was over het onderhandelingsresultaat met de aanbieders van de programmakanalen, zo snel mogelijk een nader advies zou geven. 23. De PR ABCNZ is van mening dat Ziggo geen zwaarwichtige redenen heeft aangegeven om het TV-advies voor wat betreft de televisieprogrammakanaal France 2 niet op te volgen. Volgens informatie van de PR ABCNZ is France 2 wel beschikbaar voor doorgifte in het analoge pakket. Indien wordt vastgesteld dat het programmakanaal France 2 niet opgenomen behoeft te worden in het wettelijk minimumpakket, verzoekt de PR ABCNZ in de gelegenheid te worden gesteld om een vervangend programmakanaal aan te wijzen voor die plaats. 24. De PR ABCNZ geeft aan dat de programmaraad niet tegen de digitalisering is. In verband daarmee merkt hij op dat niet alle mensen een digitale TV willen omdat daar extra kosten mee zijn gemoeid. Al jaren lang gaat de programmaraad er vanuit dat het hele pakket pluriform moet zijn. Het moet namelijk om een pluriform pakket gaan dat kijkers kunnen ontvangen. Bij zijn advisering heeft de programmaraad rekening gehouden met de destijds bestaande toestand en de invulling van dat pakket door Ziggo. 25. De PR ABCNZ merkt tevens op dat het aantal leden op geen enkel moment onder het wettelijk voorgeschreven minimum van zeven is gekomen. De programmaraad heeft al sinds 7 jaren het zelfde ledenaantal in de raad (9). Het advies is altijd gegeven met ruime meerderheid. 26. Volgens de PR ABCNZ is de stelling van Ziggo in strijd met de wet. De eisen die Ziggo kennelijk aan motivering stelt, zijn niet in overeenstemming met de jurisprudentie of de normale eisen die aan een programmaraden gesteld moeten worden. - 4 -
E. Standpunt Ziggo Dwingend-wettelijke eisen 27. Ziggo is in de eerste plaats van oordeel dat het TV-advies van de PR ABCNZ niet kan worden gekwalificeerd als een advies in de zin van artikel 6.20, eerste lid, van de Mediawet 2008. Volgens Ziggo moet het verzoek daarom niet-ontvankelijk worden verklaard. 28. Volgens Ziggo moet een programmaraad, ingevolge paragraaf 6.3.1.3. van de Mediawet 2008 voldoen aan de volgende eisen: - representatief zijn voor de belangrijkste in de gemeente of gemeenten voorkomende maatschappelijke, culturele, godsdienstige en geestelijke stromingen; - de leden moeten over voldoende kennis beschikken over de informatiebehoeften van bevolkings- en leeftijdsgroepen van verschillende omvang en samenstelling binnen het kijk- en luisterpubliek; - uit ten minste zeven leden bestaan; - een reglement vaststellen, waarin in ieder geval regels zijn opgenomen over de wijze waarop de instelling, de taak en de samenstelling van de programmaraad kenbaar wordt gemaakt. Tevens moet het reglement regels bevatten over de totstandkoming, de inhoud, de vaststelling, de openbaarmaking en de geldigheidsduur van het advies van de programmaraad. Dit reglement dient te voorzien in een transparante adviesprocedure. 29. Ziggo wijst erop dat uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 12 mei 2010 (LJN: BM4162) volgt, dat een advies van een programmaraad niet kan worden aangemerkt als een advies als bedoeld in artikel 6.20, eerste lid, van de Mediawet 2008, als de programmaraad niet voldoet aan (eerdergenoemde) wettelijke eisen. 30. Bij de PR ABCNZ kan Ziggo niet vaststellen of de instelling, de samenstelling en de handelwijze van de PR ABCNZ stroken met hetgeen op dat gebied in de Mediawet 2008 is bepaald. 31. Ziggo wijst erop dat de verordening en het huishoudelijk reglement van de PR ABCNZ tegenstrijdig zijn en er daarmee geen transparante en eenduidige uitgangspunten aan de advisering van de PR ABCNZ ten grondslag liggen. Zoals blijkt uit het op zijn website gepubliceerde overzicht van zijn leden bestaat de PR ABCNZ momenteel uit 9 leden hoewel de verordening van de PR ABCNZ voorschrijft dat de programmaraad uit 10 leden dient te bestaan. Ten aanzien van de vervulling van vacatures bevat het reglement noch het huishoudelijk reglement van de PR ABCNZ voorschriften. 32. Ziggo stelt zich ook het standpunt dat de PR ABCNZ ten tijde van de vaststelling van het TV-advies niet representatief was voor de belangrijkste in de desbettreffende gemeenten voorkomende maatschappelijke, culturele godsdienstige, en geestelijke stromingen en/of als geheel niet beschikte over voldoende kennis van de informatiebehoeften van de relevante (totale) bevolkings- en leeftijdsgroepen en de samenstelling binnen het (totale) kijk- en luisterpubliek. In dat verband merkt Ziggo op dat in artikel 6.16, eerste lid, van de Mediawet 2008 weliswaar is bepaald dat een programmaraad uit ten minste zeven leden dient te bestaan, aan welk vereiste de PR ABCNZ lijkt te voldoen, maar dat dit in casu niet - 5 -
het relevante aantal is nu de PR ABCNZ kennelijk zelf heeft besloten dat deze uit een groter aantal leden dient te bestaan. Motivering advies 33. Volgens Ziggo is het TV-advies van de PR ABCNZ niet deugdelijk dan wel draagkrachtig gemotiveerd. In het TV-advies voor 2011 is volstaan met een opsomming van de programmakanalen die, naar het oordeel van de PR ABCNZ, het wettelijk minimumpakket zouden moeten vormen, maar nadrukkelijk niet hoe met de keuze voor deze (en geen andere) programmakanalen tegemoet is gekomen aan de geldende pluriformiteitseis en op welke wijze bij de vaststelling daarvan rekening is gehouden met de specifieke in de tot het adviesgebied van de PR ABCNZ behorende gemeenten levende maatschappelijke, culturele, godsdienstige en geestelijke behoeften. Het TV-advies is volgens Ziggo daarmee niet transparant en deugdelijk gemotiveerd. Pluriformiteit/strategische advisering 34. Volgens Ziggo blijkt uit het advies van de PR ABCNZ ten aanzien van het wettelijk minimumpakket onmiskenbaar, dat de PR ABCNZ heeft geanticipeerd op de invulling, door Ziggo, van het boven het wettelijk minimumpakket gelegen gedeelte van dat standaardpakket. Ziggo stelt vast dat de PR ABCNZ geen van de best bekeken Nederlandstalige commerciële programma-aanbod in zijn TV-advies ten aanzien van het wettelijk minimumpakket heeft opgenomen. 35. Bovendien heeft PR ABCNZ strategisch geadviseerd, door ervan uit te gaan dat het best bekeken Nederlandstalig programma-aanbod van commerciële media-aanbieders door Ziggo in het in het boven het wettelijk minimumpakket gelegen gedeelte van het standaardpakket wordt opgenomen. 36. Ziggo verwijst in dat verband naar de uitspraak van de Rechtbank Groningen van 28 februari 2011 (LJN: BP9784). In voornoemde uitspraak is bevestigd dat de Mediawet 2008 bepaalt dat het geadviseerde programma-aanbod op de 15 omroepnetten voor televisie pluriform moet zijn. Dit pluriform wettelijk minimumpakket dient te bestaan uit het programma-aanbod van zowel publieke als (de best bekeken) commerciële mediainstellingen. In de uitspraak van de Rechtbank Groningen is ook aangegeven dat de programmaraden in het kader van de advisering niet mogen anticiperen op een bepaalde omvang en invulling van het boven het wettelijk minimumpakket gelegen gedeelte van het analoge pakket en dat zij rekening dienen te houden met de (voortschrijdende) digitalisering. 37. Het door de PR ABCNZ geadviseerde wettelijk minimumpakket kan naar de mening van Ziggo dan ook niet als pluriform worden aangemerkt en heeft een strategisch karakter. Het TV-advies kan daarom niet worden aangemerkt als een rechtsgeldig advies als bedoeld in artikel 6.20, eerste lid, van de Mediawet 2008. Digitalisering/innovatie 38. Ziggo meent dat de PR ABCNZ zich ten onrechte afzet tegen de afbouw van het analoge deel van het standaardpakket en daarmee tegen de digitalisering en innovatie van het omroepnetwerk van Ziggo. Dit blijkt volgens Ziggo onder meer uit de strategische advisering. Volgens Ziggo is het niet aan de PR ABCNZ om een standpunt in te nemen met betrekking tot de afbouw van het analoge deel van het standaardpakket. Op Ziggo - 6 -
rust de verplichting om een (wettelijk minimum)pakket van 15 programmakanalen door te geven. Aan deze verplichting voldoet Ziggo ruimschoots. 39. Digitale uitbreiding dient om tegemoet te komen aan de (variërende) wensen van de aangeslotenen. Het belang en de noodzaak van digitalisering is breed onderkend en aanvaard. Zwaarwichtige redenen 40. Voor zover het Commissariaat tot het oordeel mocht komen dat het TV-advies van de PR ABCNZ kan worden aangemerkt als een rechtsgeldig advies in de zin van artikel 6.20, eerste lid, van de Mediawet, is Ziggo van oordeel dat er sprake is van zwaarwichtige redenen om van dit advies af te wijken. 41. Met betrekking tot het programmakanaal France 2 gelden tussen (de rechtsvoorgangers van) Ziggo en de aanbieder van France 2 als sinds 1 januari 2008 contractuele afspraken op basis waarvan het programmakanaal niet beschikbaar is voor analoge distributie. Op basis van geldende afspraken wordt France 2 derhalve uitsluitend gedistribueerd in het digitale deel van het standaardpakket, en nadrukkelijk niet in het analoge deel daarvan. E. Overwegingen Commissariaat Formele eisen 42. Ingevolge artikel 6.15, eerst lid, van de Mediawet 2008 stelt de gemeenteraad, in gemeenten waar een omroepnetwerk is, een programmaraad in. Ingevolge het tweede lid van artikel 6.15 van de Mediawet 2008 is de programmaraad representatief voor de belangrijkste in de gemeente of gemeenten voorkomende maatschappelijke, culturele godsdienstige en geestelijke stromingen en beschikt als geheel over voldoende kennis van de informatiebehoeften van bevolkings- en leeftijdsgroepen van verschillende omvang en samenstelling binnen het kijk- en luisterpubliek. 43. Ingevolge artikel 6.16, eerste lid, van de Mediawet 2008 bestaat een programmaraad uit ten minste zeven en ten hoogste vijftien leden, die worden benoemd door de gemeenteraad van de gemeente waar het omroepnetwerk aanwezig is. 44. Deze wettelijke bepalingen zijn dwingend. Ten aanzien hiervan heeft de Afdeling in zijn uitspraak van 12 mei 2010 onder meer als volgt overwogen: Artikel 82m van de Mediawet schrijft dwingend voor dat een programmaraad uit ten minste zeven leden bestaat. Naar het oordeel van de Afdeling brengt deze bepaling met zich dat een programmaraad ten tijde van de vaststelling van het advies aan die eis moet voldoen. In de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling zijn geen aanknopingspunten te vinden die tot een andere opvatting nopen. Veeleer blijkt hieruit dat een minimum van zeven leden noodzakelijk is geacht om de representativiteit van een programmaraad te waarborgen (Kamerstukken II 2002/03, 28 639, nr. 3, blz. 10-11). 45. Uit de Memorie van Toelichting bij de Mediawet 2008 (TK, vergaderjaar 2007-2008, 32 356, nr. 3, pag. 77) blijkt uit de toelichting bij de artikelen 6.15 tot en met 6.22 dat de regels over programmaraden ten opzichte van de regeling van de artikelen 82k tot en met 82o van de Mediawet (oud) niet zijn gewijzigd. - 7 -
46. Ziggo heeft gesteld dat het TV-advies van de PR ABCNZ om formele vereisten niet kan worden gekwalificeerd als een advies in de zin van artikel 6.20, eerste lid, van de Mediawet 2008 en heeft het Commissariaat verzocht te toetsen of de PR ABCNZ voldoet aan formele vereisten van de Mediawet 2008. 47. Ziggo heeft in de eerste plaats gesteld dat zij niet kan nagaan of de instelling, de samenstelling en de handelwijze van de PR ABCNZ stroken met al hetgeen daaromtrent dwingend in paragraaf 6.3.1.3. van de Mediawet 2008 is bepaald, dan wel daarop berust. 48. Ziggo stelt zich op het standpunt dat de PR ABCNZ, ook ten tijde van de vaststelling van het televisieadvies voor 2011, niet representatief was. In dat verband merkt zij op dat in artikel 6.16, eerste lid, van de Mediawet 2008 weliswaar is bepaald dat een programmaraad uit ten minste zeven leden dient te bestaan, maar dat dit in casu niet het relevante aantal is nu het eigen reglement van de PR ABCNZ een groter aantal leden voorschrijft. 49. Ten aanzien van het vereiste aantal leden van de PR ABCNZ overweegt het Commissariaat het volgende. 50. De in artikel 6.16, eerste lid, opgenomen eis dat een programmaraad minimaal zeven leden moet hebben, is gelet op de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Mediawet van bepalingen inzake programmaraden (TK, vergaderjaar 2002-2003, 28 639, nr. 3, pag. 11) in de wet opgenomen, omdat is gebleken dat bij een programmaraad met minder dan zeven leden niet meer van een representatieve samenstelling gesproken kan worden. Een programmaraad met meer dan vijftien leden wordt te log, hetgeen belemmerend kan werken op de voortgang van de besluitvorming. Tevens is in dat kader door de wetgever aangegeven dat het uitdrukkelijk niet de bedoeling is dat, indien het gaat om een programmaraad met een verzorgingsgebied met een groot aantal gemeenten, ieder gemeente een vertegenwoordiger in de programmaraad benoemt. De leden van de programmaraad behoren geen vertegenwoordigers van de desbetreffende gemeenten te zijn, maar representanten van de belangrijkste in die gemeenten voorkomende stromingen en een redelijke afspiegeling te vormen van de in de desbetreffende gemeenten levende bevolking (TK, vergaderjaar 2002-2003, 28 639, nr. 3, pag. 11). 51. Het Commissariaat is van oordeel dat door de PR ABCNZ voldoende is aangetoond dan wel aannemelijk gemaakt dat de PR ABCNZ bestaat uit negen en dat er minimaal zeven leden aanwezig waren bij de vaststelling van het advies voor het jaar 2011. Dit blijkt uit de notulen (met de presentielijst) van de vergaderingen van de PR ABCNZ van 29 september en 24 november 2010, waarbij het advies voor 2011 is vastgesteld. Het Commissariaat stelt vast dat de PR ABCNZ voldoet aan de eis dat een programmaraad dient te bestaan uit minimaal zeven leden. 52. Ten aanzien van de representativiteit in verhouding tot het relevante aantal leden van de PR ABCNZ overweegt het Commissariaat het volgende. 53. De stelling van Ziggo dat de PR ABCNZ tijdens de vaststelling van het TV-advies uit het niet relevante aantal leden bestond, omdat de programmaraad zelf heeft besloten dat - 8 -
deze uit meer dan zeven leden dient te bestaan, is niet te verenigen met de wettelijke bepalingen. Het Commissariaat stelt in het onderhavige geval vast dat ten tijde van de van de vaststelling van het TV-advies voor het jaar 2011, de PR ABCNZ bestond uit negen leden. Het Commissariaat is van oordeel dat de PR ABCNZ, gelet op de minimumeis die in de Mediawet 2008 is gesteld en de toelichting die daarop is gegeven, voldoende representatief is te achten voor de belangrijkste in de desbetreffende gemeenten voorkomende maatschappelijke, culturele, godsdienstige en geestelijke stromingen en in zijn geheel beschikt over voldoende kennis van de informatiebehoeften van bevolkingsen leeftijdsgroepen van verschillende omvang en samenstelling binnen het kijk- en luisterpubliek. 54. Het Commissariaat stelt derhalve vast dat de PR ABCNZ voldoet aan de dwingende vereisten van de Mediawet 2008 en dat de PR ABCNZ bevoegd is een advies uit te brengen, zoals bedoeld in artikel 6.20, eerst lid, van de Mediawet 2008. Motivering/pluriformiteit 55. Ingevolge artikel 6.21, tweede lid, van de Mediawet 2008, dient een programmaraad in zijn advisering uit te gaan van een pluriforme samenstelling van het pakket aan vrij toegankelijk programma-aanbod. De programmaraad dient daarbij rekening te houden met de in de gemeente levende maatschappelijke, culturele, godsdienstige en geestelijke behoeften. 56. In het geschil tussen de programmaraden Breda e.o. en Multikabel en Ziggo heeft de Rechtbank Groningen in zijn uitspraak van 28 februari 2011 aangegeven dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wettelijke bepalingen van 6.13 en 6.20 van de Mediawet 2008 zijn bedoeld om veilig te stellen dat kijkers te allen tijde een pluriform televisiepakket van 15 omroepnetten tot hun beschikking hebben tegen een redelijke prijs. De Rechtbank Groningen heeft daarbij aangegeven dat uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II, 1996-97, 24 808, nr. 21, p. 36) ook valt af te leiden dat een pluriform wettelijk minimumpakket dient te bestaan uit programma-aanbod van zowel publieke als commerciële media-instellingen. Rekening houdend met de in de bevolking levende voorkeuren, zal dat meestal het best bekeken (of beluisterde) Nederlandstalig programma-aanbod van commerciële media-instellingen zijn. 57. De Rechtbank Groningen overweegt dat de programmaraden in hun advisering niet mogen anticiperen op een bepaalde omvang en invulling van het boven het wettelijk minimumpakket gelegen gedeelte van het analoge pakket, aangezien de kans bestond dat het analoge pakket verder zou worden beperkt. Daarbij heeft de Rechtbank Groningen eveneens aangegeven dat onder die omstandigheid en het feit dat de opvattingen over innovatie en de daarmee gepaard gaande digitalisering van het programma-aanbod in de loop der jaren zijn veranderd, programmaraden niet klakkeloos hun eerdere adviezen mogen overnemen en mogen volstaan met een opsomming van de televisieprogrammakanalen. De Rechtbank Groningen meent dat daarmee de adviezen van de programmaraden niet draadkrachtig zijn gemotiveerd. 58. De Rechtbank Groningen overweegt voorts dat in de adviezen (van de programmaraden Breda e.o. en Multikabel) geen programma-aanbod van de commerciële mediainstellingen, waarnaar in de wetsgeschiedenis werd verwezen, was opgenomen. De Rechtbank Groningen oordeelde dat daarmee de adviezen van programmaraden in strijd - 9 -
waren met artikel 6.21, tweede lid, van de Mediawet 2008 en dat van een overtreding van het bepaalde in artikel 6.20, eerste lid, van de Mediawet 2008 door Ziggo geen sprake was. 59. Tegen de uitspraak van de Rechtbank Groningen van 28 februari 2011 is weliswaar door de programmaraden Breda e.o. en Multikabel (en Ziggo) hoger beroep ingesteld bij de Afdeling, maar het Commissariaat ziet hierin geen aanleiding om af te wijken van de uitspraak van de Rechtbank Groningen, omdat het instellen van hoger beroep geen schorsende werking heeft. Zolang de Afdeling niet anders heeft beslist dient derhalve te worden uit gegaan van de juistheid van de uitspraak van de Rechtbank Groningen van 28 februari 2011. 60. Gelet op het vorenstaande volgt het Commissariaat de redenering van de Rechtbank Groningen dat gelet op de gewijzigde omstandigheden voor wat betreft innovatie en de daaruit voortvloeiende digitalisering van het programma-aanbod een advies van een programmaraad draagkrachtig moet zijn gemotiveerd en niet mag worden geanticipeerd op een bepaalde omvang en invulling van het boven het wettelijk minimumpakket gelegen gedeelte van het analoge pakket als de kans bestaat dat het analoge pakket verder wordt beperkt. Tevens blijkt uit bovengenoemde uitspraak dat opname van Nederlandstalig programma-aanbod van commerciële media-instellingen in het wettelijk minimumpakket vereist is voor de pluriforme samenstelling daarvan. 61. Het Commissariaat stelt in de eerste plaats vast dat het TV-advies van de PR ABCNZ is voorzien van een motivering. In deze motivering staat aangegeven waarom de PR ABCNZ tot een bepaalde keuze is gekomen. Het Commissariaat is van oordeel dat het advies hiermee is onderbouwd en de overwegingen die aan het advies ten grondslag liggen voor Ziggo afdoende kenbaar zijn. 62. Het Commissariaat stelt evenwel vast dat de PR ABCNZ in zijn TV-advies heeft geanticipeerd op de omvang en invulling van het boven het wettelijk minimumpakket gelegen gedeelte van het analoge pakket, door in het advies ten aanzien van het boven het wettelijk minimumpakket gelegen gedeelte het best bekeken Nederlandstalig programma-aanbod van de commerciële media-instellingen op te nemen en daarbij geen rekening heeft gehouden met de mogelijke wijzigingen aangaande de digitalisering van het programma-aanbod en de omvang van het analoge pakket. De PR ABCNZ heeft dit feit tijdens de hoorzitting bevestigd en uitdrukkelijk aangegeven dat hij altijd naar het hele pakket van 25 programmakanalen heeft gekeken. Bij zijn advisering heeft de programmaraad rekening gehouden met de destijds bestaande toestand en de invulling van dat pakket door Ziggo. 63. Tevens stelt het Commissariaat in het onderhavige geval vast dat het TV-advies van de PR ABCNZ met betrekking tot het wettelijk minimumpakket, de televisiekanalen van het zogeheten must carry programma-aanbod bevat. Voorts bevat het advies de programmakanalen BBC1, MTV, ARD, SLAM! TV, Comedy Centraal/Kindernet, Eurosport en TV5 Monde. 64. Het Commissariaat constateert derhalve dat het door de PR ABCNZ geadviseerde wettelijke minimumpakket voornamelijk bestaat uit programma-aanbod van publieke - 10 -
(binnen- en buitenlandse) media-instellingen en in ieder geval niet ook uit het (best bekeken) Nederlandstalig programma-aanbod van commerciële media-instellingen. 65. Gelet op eerdergenoemde uitspraak van de Rechtbank Groningen van 28 februari 2011 en de uitleg die aan het begrip pluriform wettelijk minimumpakket wordt gegeven, is het Commissariaat van oordeel dat het TV-advies van de PR ABCNZ in strijd is met 6.21, tweede lid, van de Mediawet 2008. 66. Op grond van het bovenstaande constateert het Commissariaat dat van een overtreding van het bepaalde in artikel 6.20, tweede lid, van de Mediawet 2008 door Ziggo geen sprake is en het Commissariaat niet bevoegd is om handhavend op te treden jegens Ziggo. Besluit Het Commissariaat wijst het verzoek van de PR ABCNZ tot bestuursrechtelijke handhaving van artikel 6.20, tweede lid, van de Mediawet 2008 af. Hilversum, 29 november 2011 COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA, prof. dr. Tineke Bahlmann voorzitter prof. mr. dr. Madeleine de Cock Buning commissaris Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen op grond van de Algemene wet bestuursrecht binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt bezwaar maken bij het Commissariaat voor de Media, postbus 1426, 1200 BK te Hilversum. - 11 -