Beslissing op bezwaar

Transcriptie

1 Beslissing op bezwaar Kenmerk: 26486/ Betreft: bezwaar van de Programmaraad Kabeltelevisie en radio Delft Het Commissariaat voor de Media, gezien het besluit van 1 november 2011, waarbij het Commissariaat voor de Media het verzoek van de Programmaraad Kabeltelevisie en radio Delft om bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde in artikel 6.20, tweede lid, van de Mediawet 2008, jegens Ziggo B.V., inzake het niet volgen door Ziggo B.V. van het advies van de Programmaraad Kabeltelevisie en radio Delft voor zover het betreft de geadviseerde televisieprogrammakanalen ARD, TV5 Monde, TVE Internacional, RAI Uno, Euronews en het radioprogrammakanaal Deutsche Welle, heeft afgewezen; gezien het op 12 december 2011 door de Programmaraad Kabeltelevisie en radio Delft tegen dit besluit ingediende bezwaarschrift; gelet op het bepaalde in de Algemene wet bestuursrecht; gelet op het bepaalde in de artikelen 6.13, 6.15 tot en met 6.17, 6.19 tot en met 6.21, 7.11 en 7.12 van de Mediawet 2008; gelet op de Beleidsregels inzake afwijken door aanbieder van een omroepnetwerk van programmaraadadvies van 9 oktober 2001, welke beleidsregels gelet op de Tijdelijke regeling van 13 januari 2009 houdende beleidsregels omtrent de toepasselijkheid van de beleidsregels van het Commissariaat voor de Media in verband met de inwerkingtreding van de Mediawet 2008 (Regeling toepasselijkheid beleid onder Mediawet 2008) van toepassing zijn; overweegt als volgt: A. De gevolgde procedure 1. Bij brief van 30 mei 2011, ingekomen 1 juni 2011, heeft de Programmaraad Kabeltelevisie en radio Delft (hierna: PR Delft) aan het Commissariaat voor de Media (hierna: het Commissariaat) verzocht om Ziggo B.V. (hierna: Ziggo) de Mediawet 2008 te doen naleven met betrekking tot het volgen van zijn advies voor zover het betreft de in het wettelijk minimumpakket geadviseerde televisieprogrammakanalen ARD, TV5 Monde, TVE Internacional, RAI Uno, Euronews en het radioprogrammakanaal Deutsche Welle. 2. Bij besluit van 1 november 2011, kenmerk 25581/ , verzonden op 3 november 2011, heeft het Commissariaat het handhavingsverzoek van de PR Delft jegens Ziggo afgewezen.

2 3. Per van 9 december 2011 en bij brief van 9 december 2011, ontvangen door het Commissariaat op 12 december 2011, heeft de PR Delft bezwaar gemaakt tegen het besluit van het Commissariaat van 1 november 2011 (hierna: het bestreden besluit). 4. Bij brief van 27 december 2011, kenmerk 26486/ , heeft het Commissariaat aan de PR Delft de ontvangst van het bezwaar bevestigd. Daarnaast heeft het Commissariaat besloten de beslissing op het bezwaarschrift op grond van artikel 7:10, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), met zes weken te verdagen. Bij dezelfde brief heeft het Commissariaat tevens besloten om een inhoudelijke behandeling van het bezwaarschrift op grond van artikel 7:10, vierde lid, van de Awb, uit te stellen totdat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) een uitspraak heeft gedaan in het geschil tussen de programmaraden Breda e.o. Multikabel en Ziggo. 5. Bij van 15 februari 2012 heeft de PR Delft ingestemd met een verlenging van de termijn voor het nemen van een beslissing in deze zaak. 6. Op 11 april 2012 heeft de Afdeling uitspraak gedaan in bovengenoemde zaak (LJN: BW 1610). 7. Bij brief van 11 mei 2012, kenmerk 26486/ , heeft het Commissariaat de PR Delft geïnformeerd de inhoudelijke behandeling van het bezwaar te zullen hervatten en heeft het Commissariaat de PR Delft uitgenodigd voor een hoorzitting. Tevens heeft het Commissariaat besloten de beslissing op het bezwaarschrift op grond van artikel 7:10, vierde lid, onder b, van de Awb, met vier weken te verdagen in verband met het plannen, voorbereiden en houden van de nieuwe hoorzittingen. 8. Bij van 31 mei 2012 heeft Ziggo haar verweerschrift naar aanleiding van het bezwaarschrift van de PR Delft ingediend. 9. Op grond van het bepaalde in artikel 7:2 van de Awb heeft het Commissariaat de PR Delft en Ziggo op 12 juni 2012 gehoord. Het verslag van de hoorzitting is bijgevoegd. 10. Bij van 13 juni 2012 heeft de PR Delft een schriftelijke bevestiging van de machtiging aan de heer mr. M. Kaaks mondeling afgegeven tijdens de bovengenoemde hoorzitting doen toekomen, om namens de PR Delft het woord te voeren. 11. Bij van 13 juni 2012 heeft Ziggo aanvullende informatie verstrekt met betrekking tot de beschikbaarheid van het programmakanaal RAI Uno. Ziggo heeft gesteld dat dit programmakanaal sinds 1 april 2012 niet langer beschikbaar is voor analoge distributie door Ziggo. 12. Bij van 19 juni 2012 heeft het Commissariaat de PR Delft om aanvullende informatie verzocht met betrekking tot de zittingstermijn van de leden van de PR Delft. 13. Bij s van 20 juni en 26 juni 2012 heeft de PR Delft op het voornoemde verzoek van het Commissariaat gereageerd en een overzicht van de benoemde leden verstrekt, waaruit blijkt dat vier van de negen leden van de PR Delft langer dan 8 jaar zitting hadden ten tijde van het uitbrengen van het TV- en radioadvies

3 De herbenoeming van deze vier leden voor een derde (vierde) zittingsperiode zou, volgens de PR Delft, met een schriftelijke toestemming van het Commissariaat hebben plaatsgevonden. B. Ontvankelijkheid 14. Ziggo stelt dat het bezwaarschrift van de PR Delft niet-ontvankelijk dient te worden verklaard indien vast komt te staan dat het aantal daartoe gerechtigde leden van de PR Delft op het moment van adviseren minder bedraagt dan zeven. Volgens Ziggo is de programmaraad, die uit minder dan zeven leden bestaat, geen programmaraad in de zin van de Mediawet 2008 en evenmin belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb. 15. Het Commissariaat kan Ziggo hierin niet volgen. Zoals uit de uitspraak van de Afdeling van 12 mei 2010, LJN: BM4162, volgt, wordt een minimum van zeven leden noodzakelijk geacht om de representativiteit van een programmaraad te waarborgen en niet om al dan niet als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb te kunnen aanmerken. Ware dit anders, dan zou de Afdeling de programmaraad Amstelveen niet-ontvankelijk hebben verklaard in zijn geschil met Ziggo omdat de betrokken programmaraad uit minder dan zeven leden bestond ten tijde van het uitbrengen van zijn advies aan Ziggo. Gelet hierop is het Commissariaat van oordeel dat de PR Delft, ongeacht het aantal leden waaruit deze bestaat, als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van Awb dient te worden aangemerkt. 16. Aangezien het bestreden besluit op 3 november 2011 is verzonden en het bezwaarschrift van de PR Delft op 12 december 2011 is ontvangen, is de PR Delft tijdig in bezwaar gekomen. Nu de PR Delft in deze kwestie als belanghebbende aangemerkt kan worden hij is namelijk door het gewraakte besluit rechtstreeks in zijn belang(en) geraakt en het bezwaarschrift binnen de daarvoor gestelde termijn is ingediend, kan dit bezwaarschrift in behandeling worden genomen. Het Commissariaat is derhalve van oordeel dat de PR Delft, voor wat betreft de algemene bepalingen, zoals bedoeld in artikel 6:5 van de Awb, in zijn bezwaar kan worden ontvangen. C. Juridisch kader 17. Voor een overzicht van de relevante bepalingen wordt verwezen naar de bijlage. D. Bezwaren PR Delft 18. Het Commissariaat heeft kennis genomen van de bezwaren van de PR Delft, zoals verwoord in zijn brief van 9 december 2011 en nader toegelicht tijdens de hoorzitting van 12 juni De bezwaren kunnen als volgt worden samengevat

4 20. De PR Delft vindt dat het Commissariaat ten onrechte de uitspraak van de Rechtbank Groningen van 28 februari 2011, LJN: BP9784, heeft gevolgd. Volgens de PR Delft was het Commissariaat niet verplicht om de uitspraak van de Rechtbank Groningen te volgen en had hij meer gewicht moeten toekennen aan het feit dat hoger beroep ingesteld was. Bovendien had het Commissariaat inhoudelijk in moeten gaan op de argumenten van de PR Delft die voor een andere interpretatie pleitten. Nu dit niet gebeurd is, is de afwijzing van het handhavingsverzoek, volgens de PR Delft, niet deugdelijk gemotiveerd. 21. De PR Delft stelt dat bij de beoordeling van de pluriformiteit op de voet van artikel 6.21 van de Mediawet 2008 moet worden gekeken naar het totale analoge programma-aanbod en niet slechts naar het wettelijk minimumpakket van 15 televisieprogrammakanalen. Het pluriformiteitsvereiste geldt voor het gehele vrij toegankelijke analoge-aanbod. Weliswaar kan men in de parlementaire geschiedenis opmerkingen vinden met de strekking dat het wettelijke minimumpakket op zichzelf pluriform moet zijn, maar deze opmerkingen hebben betrekking op de situatie dat het voor iedereen vrij toegankelijke programma-aanbod (voor wat betreft de televisie) uit slechts 15 televisieprogrammakanalen bestaat en dus samenvalt met het wettelijk minimumpakket. Deze situatie doet zich in Delft echter niet voor. Over het anticiperen op de omvang en de invulling van het bovenwettelijke deel van het pakket melden de Mediawet 2008 en de parlementaire geschiedenis niets. Het is de PR Delft daarom niet duidelijk waarom dit niet toegestaan zou zijn. Er valt zelfs te beargumenteren dat art. 6.21, tweede lid, van de Mediawet 2008 de programmaraden ertoe verplicht om juist zoveel mogelijk te anticiperen. 22. De PR Delft wijst erop dat Ziggo op 11 november 2010 de PR Delft een persbericht heeft toegezonden, waarin Ziggo is uitgegaan van een basispakket van 23 of meer televisieprogrammakanalen. Wat de invulling van het bovenwettelijke deel betreft, heeft Ziggo duidelijke signalen afgegeven. Uit tabel 1 van het genoemde persbericht van Ziggo blijkt ondubbelzinnig de voorkeur van Ziggo voor commerciële televisieprogrammakanalen en de lage prioriteit van buitenlandse publieke televisieprogrammakanalen (inclusief relatief populaire buitenlandse publieke televisieprogrammakanalen zoals BBC 1 en 2). 23. De PR Delft betwist verder het standpunt van Commissariaat met betrekking tot het radioadvies van de PR Delft. In het bestreden besluit heeft het Commissariaat namelijk geoordeeld dat het radioadvies 2011 niet pluriform was omdat de vijf meest-beluisterde radiostations niet opgenomen waren in het advies voor het wettelijke minimumpakket maar in het bovenwettelijke deel daarvan. In verband daarmee stelt de PR Delft dat, evenals bij het TV-advies, de programmaraad zich moet richten op de pluriformiteit van het gehele vrij toegankelijk programma-aanbod, inclusief het bovenwettelijke deel daarvan. Er bestaat geen wettelijke eis dat het geadviseerde wettelijke minimumpakket op zichzelf pluriform dient te zijn. Bovendien is pluriform niet hetzelfde als populair. 24. De PR Delft maakt tevens bezwaar tegen het feit dat het Commissariaat in zijn primaire besluit op het handhavingsverzoek van de PR Delft er niet aan toe is gekomen om de "zwaarwegende redenen" te beoordelen die Ziggo aangevoerd heeft om het advies niet op te volgen. De PR Delft is van oordeel dat deze redenen onvoldoende onderbouwd zijn

5 25. Voorts betwist de PR Delft de door Ziggo aangevoerde niet-beschikbaarheid van de programmakanalen TV5 Monde, TVE Internacional en RAI Uno voor analoge doorgifte. Volgens de PR Delft heeft Ziggo niet aangetoond dat hij zich voldoende ingespannen heeft om tot overeenstemming te komen met de aanbieders van die programmakanalen en zelf geen onredelijke voorwaarden heeft gesteld aan analoge doorgifte. Ten slotte is het niet aannemelijk dat het radioprogrammakanaal Deutsche Welle niet bereikt kan worden door Ziggo. 26. De PR Delft concludeert tot vernietiging van het bestreden besluit en toewijzing van zijn handhavingsverzoek. E. Standpunten Ziggo 27. Het Commissariaat heeft kennis genomen van de standpunten van Ziggo die als volgt kunnen worden samengevat. Inleidende opmerkingen 28. Zowel de analoge afbouw als de daaruit voortvloeiende procedures zijn volgens Ziggo een direct gevolg van het digitaliseringproces. Dit zal voortduren totdat analoge distributie volledig verdwijnt. Inmiddels is 77% van haar aangeslotenen digitaal en dit aantal groeit in hoog tempo. Daar er geen (significante) financiële drempel is om over te stappen naar digitaal, valt niet in te zien waarom programmakanalen met een laag bereik en/of waardering, behalve in het digitale aanbod, ook in het analoge aanbod gehandhaafd zouden moeten worden. In het digitale pakket van Ziggo zijn immers tal van programmakanalen opgenomen, waaronder ook de minder bekeken en gewaardeerde programmakanalen die zonder aanvullende abonnementskosten beschikbaar zijn. Ziggo wil juist de meest betekenende en best gewaardeerde programmakanalen analoog beschikbaar houden, iets wat niet mogelijk is indien zij de adviezen van de programmaraden integraal zou moeten opvolgen. Ziggo is van oordeel dat van haar, in de huidige omstandigheden, niet verlangd kan worden dat zij de voorliggende adviezen onverkort volgt. 29. Verder wijst Ziggo op de Brief van de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap van 5 december 2011, kenmerk , waarin de Minister aan de Tweede Kamer een regeling presenteert, die, volgens Ziggo, medio 2013 naar waarschijnlijkheid zal leiden tot aanpassing van de Mediawet Het doel van de regeling is dat zowel kijkers als omroepen toegang houden tot een gevarieerd minimumpakket van televisieprogrammakanalen op alle netwerken en het realiseren van een gelijk speelveld tussen pakketaanbieders. De doorgifteverplichtingen zullen verschuiven naar uitsluitend het digitale domein en het programmaradensysteem zal komen te vervallen

6 Dwingende wettelijke eisen 30. Ziggo is van oordeel dat het TV- en radioadvies van de PR Delft niet kan worden gekwalificeerd als advies in de zin van artikel 6.20, eerste lid, van de Mediawet Ziggo wijst hiertoe op de uitspraak van de Afdeling van 12 mei 2010, LJN: BM4162, waaruit volgt dat een advies van een programmaraad niet kan worden aangemerkt als een advies als bedoeld in artikel 6.20, eerste lid, van de Mediawet 2008, als de programmaraad niet voldoet aan de wettelijke eisen. Volgens Ziggo moet de PR Delft nietontvankelijk worden verklaard. 31. Volgens Ziggo is de samenstelling van de PR Delft in strijd met de Mediawet Ziggo stelt dat het Commissariaat ambtshalve volledig dient te toetsen of de PR Delft en de totstandkoming van het advies voldoen aan de volgende vereisten: - de leden van de PR Delft moeten representatief zijn voor de belangrijkste in de gemeente of gemeenten voorkomende maatschappelijke, culturele, godsdienstige en geestelijke stromingen; - de leden van de PR Delft dienen te voldoen aan de in artikel 6.18 Mediawet 2008 gestelde formele vereisten; - ingevolge artikel 6.16 Mediawet 2008 bestaat de PR Delft uit ten minste zeven leden en mag de maximale zittingsduur van 8 jaar niet overschreden worden; - de PR dient een reglement vastgesteld te hebben dat voldoet aan de in artikel 6.19 Mediawet 2008 gestelde vereisten en aan de eisen zoals neergelegd in de onderliggende regelgeving. Verder dienen de voorschriften uit dat reglement onverkort te zijn nageleefd. 32. De PR Delft hanteert als reglement de in 1997 vastgestelde ''Verordening Programmaraad Delft''. Deze verordening is niet door de PR Delft zelf maar door de gemeenteraad Delft vastgesteld. Ziggo meent dat het door de PR Delft gehanteerde reglement niet op de voorgeschreven wijze is vastgesteld en als gevolg daarvan niet kan worden aangemerkt als een reglement in de zin van artikel 6.19, eerste lid, van de Mediawet In het bestreden besluit heeft het Commissariaat vastgesteld dat de verordening is gebaseerd op de Mediawet (oud) en het Modelreglement. Ziggo bestrijdt dit. Zonder een uitputtende opsomming van de verschillen tussen beide reglementen te geven, stelt Ziggo dat de verordening een bepaling ontbeert waarin wordt voorgeschreven dat het advies transparant dient te zijn alsmede helder en deugdelijk gemotiveerd. Voor zover het door de PR Delft gehanteerde reglement afwijkt van het bepaalde in het Modelreglement kan de PR Delft, naar het oordeel van Ziggo, aan dat reglement geen rechten ontlenen. 34. Ziggo stelt zich op het standpunt dat indien het Commissariaat vaststelt dat de PR Delft niet voldoet aan (al) deze voorschriften, mede gelet op het bepaalde in de uitspraak van de Afdeling van 12 mei 2010, LJN: BM4162, dit tot gevolg heeft dat de programmaraad niet kan worden aangemerkt als een programmaraad in de zin van paragraaf van de Mediawet Volgens Ziggo kan het TV- en radioadvies van de PR Delft niet worden aangemerkt als een advies in de zin van artikel 6.20, eerste lid, van de Mediawet 2008 en kan dit derhalve niet aan besluitvorming door het Commissariaat ten grondslag worden gelegd, althans kan daarmee geen sprake zijn van een overtreding door Ziggo van die bepaling

7 Materieel belang 35. Indien vast komt te staan dat het aantal daartoe gerechtigde leden van de PR Delft op dit moment minder bedraagt dan zeven, stelt Ziggo zich op het standpunt dat de PR Delft inmiddels geen programmaraad is in de zin van de Mediawet 2008 en evenmin belanghebbende is in de zin van artikel 1:2 van de Awb, en aldus geen materieel belang heeft bij toewijzing van zijn bezwaar, dan wel bij handhavend optreden door het Commissariaat. Ziggo meent dan ook primair dat het ontbreken van materieel belang aan de zijde van de PR Delft als zodanig reeds dient te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel ongegrondverklaring van zijn bezwaar. Pluriformiteit/strategische advisering 36. Ziggo overweegt dat uit de kamerstukken blijkt dat de pluriformiteitseis in de Mediawet 2008 is opgenomen om te waarborgen dat de aangeslotenen tegen een betaalbare prijs beschikken over een voldoende gevarieerd aanbod. De voor haar geldende doorgifteverplichtingen en de verplichting tot het opvolgen van de programmaraadadviezen dienen daarmee strijdig met de Richtlijn 2002/22/EG van 7 maart 2002 (PB 2002 L 108) inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische communicatienetwerken en -diensten (hierna: Universeledienstrichtlijn) te worden aangemerkt zodat Ziggo daaraan niet meer gebonden is of Ziggo daaraan in ieder geval niet gehouden kan worden. Ziggo is bovendien van oordeel dat de pluriformiteit van haar standaardaanbod gelet op de omvang en inhoud daarvan per definitie is gegeven. Dit geldt temeer gelet op de aanstaande wijziging van de Mediawet Ten aanzien van het boven het wettelijk minimumpakket gelegen gedeelte van het analoge standaardpakket, is in artikel 6.20, derde lid, van de Mediawet 2008 bepaald dat Ziggo de programmaraden om een advies kan vragen. De bevoegdheid hiertoe ligt volledig en uitsluitend bij Ziggo. Ten aanzien van het advies voor het jaar 2011 (en 2012) heeft Ziggo nadrukkelijk geen gebruik gemaakt van deze bevoegdheid. Het advies van de PR Delft, die desondanks een advies heeft uitgebracht over het bovenwettelijk pakket, kan dan ook niet gelden als een advies in de zin van de wet zodat dit geen onderdeel kan uitmaken van het door de PR Delft op grond van de Mediawet 2008 geadviseerde pakket. Verder heeft de PR Delft geanticipeerd op de invulling door Ziggo van het boven het wettelijk minimumpakket gelegen gedeelte van dat standaardpakket. 38. Ziggo wijst op hetgeen is bepaald in de Memorie van Toelichting bij de Mediawet (oud), te weten dat een zwaarwichtige reden kan zijn wanneer de programmaraad een onvoldoende divers pakket adviseert. Volgens Ziggo volgt hieruit dat het nadrukkelijk de bedoeling van de wetgever is geweest dat het door de programmaraden geadviseerde pakket als zodanig divers en pluriform dient te zijn. Nu Ziggo nadrukkelijk geen advies had gevraagd over het bovenwettelijk pakket, dient het door de PR Delft geadviseerde wettelijk minimumpakket te voldoen aan de daarvoor geldende eisen. Dit blijkt volgens Ziggo ook uit de uitspraak van de Afdeling van 11 april 2012, LJN: BW1610. Volgens Ziggo heeft de Afdeling immers doorslaggevend belang geacht aan het feit dat Ziggo de betrokken programmaraden had gevraagd om aanvullend advies voor het bovenwettelijk pakket

8 Verder merkt Ziggo op dat in het voorliggende geval de omvang van het analoge deel van het standaardpakket niet vast lag en een verdere afbouw in de lijn der verwachtingen ligt. Voorts, toen het analoge standaardpakket van Ziggo nog 30 of meer analoge programmakanalen bevatte, was daarin per definitie plaats voor alle populaire commerciële programmakanalen. Nu het standaardpakket is afgenomen tot 25 programmakanalen kunnen de programmaraden er echter niet meer vanuit gaan dat alle populaire commerciële programmakanalen in het analoge deel van het standaardpakket kunnen worden opgenomen, net zo min dat Ziggo deze programmakanalen per definitie zal toevoegen. Gegeven is dat een pluriform aanbod óók (populaire) commerciële programmakanalen dient te bevatten. Deze programmakanalen zijn niet zonder meer onderling uitwisselbaar. Ziggo stelt zich derhalve op het standpunt dat het de PR Delft niet was toegestaan om strategisch te adviseren, althans dat die advisering tot gevolg zou hebben dat het programma-aanbod onvoldoende pluriform is samengesteld. 39. In het geval het Commissariaat van oordeel zou zijn dat het de PR Delft in de gegeven omstandigheden wel zou zijn toegestaan strategisch te adviseren en te anticiperen, stelt Ziggo zich op het standpunt dat de PR Delft dient te anticiperen op het volledige analoge en digitale aanbod uit het standaardpakket. 40. Verder wijst Ziggo er nog op dat de betrokken programmareden in veel gevallen kiezen voor de opname van de door hen als kwetsbare programmakanalen bestempelde programmakanalen in het wettelijk minimumpakket. Ook de PR Delft lijkt die mening toegedaan. De programmaraden lijken deze keuze te maken om hun eigen bestaansrecht te valideren of - voor zover geoordeeld zou worden dat dit niet het geval is - ter bescherming van die programmakanalen. Dit staat volgens Ziggo op gespannen voet met de pluriformiteitseis, nu de keuze in ieder geval niet is gemaakt om tegemoet te komen aan de onder hun aangeslotenen levende behoeften. Motivering van het TV- en radioadvies 41. Ziggo stelt zich op het standpunt dat het Commissariaat de adviesprocedure, het advies van de PR Delft en de deugdelijkheid daarvan, volledig inhoudelijk dient te toetsen. Volgens Ziggo is het Commissariaat hierin tekortgeschoten in de primaire besluitvorming, hetgeen resulteert in een onjuiste toepassing van de eigen Beleidsregels en de Universeledienstrichtlijn en strijdig is met de motiveringsverplichting en het zorgvuldigheidsbeginsel. 42. Hierbij wijst Ziggo nog op het feit dat het opleggen van een bestuurlijke boete een punitieve sanctie is, hetgeen in het algemeen wordt aangemerkt als criminal charge. Het Commissariaat dient derhalve de waarborgen zoals neergelegd in artikel 6 EVRM in acht te nemen. 43. In het primaire besluit heeft het Commissariaat geoordeeld dat de adviezen van de PR Delft deugdelijk zijn gemotiveerd. Volgens Ziggo gaat het Commissariaat er ten onrechte vanuit dat de enkele vermelding van de gronden waarop tot een bepaalde keuze is gekomen per definitie tot gevolg zou hebben dat het advies (deugdelijk) is onderbouwd

9 Daarnaast miskent het Commissariaat dat een deugdelijke motivering niet slechts vereist dat de aan het advies ten grondslag liggende overwegingen (voor Ziggo) kenbaar zijn, maar met name ook dat de aan die overwegingen ten grondslag liggende uitgangspunten kenbaar zijn én dat de juistheid daarvan wordt (of kan worden) aangetoond door middel van deugdelijke bewijsstukken. 44. Ziggo is van mening dat de motiveringsplicht juist temeer geldt als sprake is van gewijzigde omstandigheden. Volgens Ziggo doet hetgeen overwogen in de uitspraak van de Afdeling van 11 april 2012, LJN: BW 1610, (dat sprake was van een kenbare deugdelijke motivering ook zonder dat die expliciet in het advies was opgenomen) hier bovendien niet aan af. De voorliggende situatie verschilt wezenlijk. De omvang van het analoge pakket is nu ingekrompen naar 25 programmakanalen (terwijl het pakket in 2009 inkromp van 34 naar 30 programmakanalen). Het bovenwettelijk pakket bevat nu dus nog maar 10 programmakanalen, met als gevolg dat daarin geen plaats meer is voor alle programmakanalen waar een gebleken behoefte aan bestaat onder aangeslotenen. Bovendien is het digitale pakket van Ziggo inmiddels uitgebreid en is het percentage aangeslotenen dat hier gebruik van maakt gestegen. Verder is geen sprake geweest van nauw contact tussen de PR Delft en Ziggo. 45. De PR Delft gaat er bovendien van uit dat het ontbreken van een lokale publieke omroep in de gemeente Delft hem het recht zou geven om, in aanvulling op het must carry-pakket als beschreven in artikel 6.13, eerste lid, van de Mediawet, een zwaarwichtig advies uit te brengen met betrekking tot niet 8 maar 9 programmakanalen. Ziggo stelt zich op het standpunt dat dat niet het geval is en dat het ontbreken van een actieve publieke lokale omroep in Delft geen verruiming van de adviesbevoegdheid van de PR Delft met zich meebrengt. Het advies ten aanzien van het wettelijk minimumpakket bevat derhalve, naast de must carry-zenders, ten onrechte negen programmakanalen, zodat dit advies ten aanzien van één van die programmakanalen in ieder geval niet als zwaarwichtig heeft te gelden. Bij gebreke van opgaaf van de PR Delft welk programmakanaal dit betreft, meent Ziggo dat het haar vrij staat zelf te bepalen welk van de geadviseerde televisieprogrammakanalen buiten het wettelijk minimumpakket valt. 46. Ten aanzien van de televisieprogrammakanalen ARD en TV5 Monde merkt Ziggo op dat de PR Delft in zijn advies voor 2011 überhaupt niet heeft gemotiveerd op grond van welke overwegingen en vastgestelde behoeften hij is gekomen tot de advisering van deze televisieprogrammakanalen in het wettelijk minimumpakket. Evenals bij de opname van twee nieuws-programmakanalen meent Ziggo dat de opname van twee Engelse en twee Duitse programmakanalen bovendien leidt tot een verzwaarde motiveringsplicht voor de PR Delft op dit punt. De PR Delft had zich volgens Ziggo moeten baseren op de uitkomsten van het onderzoek Zenderbelang voor Ziggo-klanten Rapportage met betrekking tot analoge televisie- en radiozenders (september 2010). Verder is het volgens Ziggo onduidelijk waarop de door de PR Delft gehanteerde selectiecriteria zijn gebaseerd dan wel waaraan deze zijn ontleend en hoe deze tegemoetkomen aan de behoefte van de aangeslotenen in de gemeente Delft, waarvan overigens ook onduidelijk is hoe deze behoefte is vastgesteld. 47. Gelet op het voorgaande stelt Ziggo zich op het standpunt dat het TV-advies van de PR Delft voor 2011, vanwege het ontbreken van een (kenbare) motivering, niet kan worden aangemerkt als een advies als bedoeld in artikel 6.20, eerste lid, van de Mediawet

10 Zwaarwichtige redenen 48. Voor zover het Commissariaat tot het oordeel zou komen dat het TV-advies van de PR Delft kan worden aangemerkt als een rechtsgeldig advies in de zin van artikel 6.20, eerste lid, Mediawet 2008, is Ziggo van mening dat er sprake is van zwaarwichtige redenen om van dit advies af te wijken. Deze reden wordt gevormd door het belang van innovatie en digitalisering, maar daarnaast ook door de omstandigheid dat de financieel economische exploitatiemogelijkheden van het netwerk van Ziggo in gevaar komen als Ziggo in haar gehele verzorgingsgebied wordt gedwongen adviezen op te volgen waarin onvoldoende tegemoet is gekomen aan de wensen van het brede publiek. Dit leidt aldus tot onredelijke economische gevolgen. 49. Ook wanneer zou worden geoordeeld dat er geen absolute verplichting bestaat om de populaire commerciële programmakanalen in het wettelijk minimumpakket op te nemen, in het kader van de hier aan de orde zijnde gewijzigde omstandigheden, leidt een dergelijke strategische advisering alsnog tot een onvoldoende pluriform aanbod. 50. Hoe kleiner het overblijvende analoge deel van het standaardpakket, hoe belangrijker het wordt dat dat gedeelte van het standaardpakket aantrekkelijk blijft voor een zo breed mogelijk publiek. Ziggo wijst er in dit verband op dat zij concurreert met partijen die niet aan de in de Mediawet 2008 opgenomen doorgifteverplichtingen en zwaarwichtige programmaraadadviezen zijn gebonden, zoals Digitenne, Canal Digitaal, Tele2 en (Interactieve TV van) KPN. Ziggo zit volop in een concurrentieslag en ontwikkelt haar techniek natuurlijk ook voortdurend. Ook haar aanbod aan de consument stelt zij voortdurend bij. 51. Als Ziggo als gevolg van de door digitalisering ingegeven afbouw van het analoge deel van het standaardpakket en adviezen van programmaraden waarin onvoldoende tegemoet wordt gekomen aan de wensen van een breed publiek, een voor dit publiek onvoldoende interessant pakket moet aanbieden, dan doet dit op onacceptabele wijze afbreuk aan haar concurrentiepositie. De concurrentie, die niet is gebonden aan programmaraadadviezen, zal hiermee immers zijn voordeel kunnen doen en een aanbod kunnen samenstellen dat interessanter is dan het analoge aanbod van Ziggo. De concurrenten van Ziggo maken maar al te graag gebruik van het nu bestaande ongelijke speelveld en proberen uit alle macht de klanten van Ziggo tot een overstap te bewegen, waarin ze ook behoorlijk goed slagen. 52. Ziggo stelt zich in dit verband, net als in de primaire fase van deze procedure, op het standpunt dat zij de bedoelde concurrentiestrijd aldus kan verliezen als zij anders dan haar concurrenten zou worden verplicht tot onverkorte uitvoering van het onderhavige TV-advies, en dat deze omstandigheid dient te worden aangemerkt als een zwaarwichtige reden, als bedoeld in artikel 6.20, tweede lid, van de Mediawet 2008, om af te wijken van het TV-advies van de PR Delft. Ziggo stelt zich bovendien op het standpunt dat deze omstandigheden ertoe leiden dat de voor haar maar niet voor haar concurrenten geldende doorgifteverplichtingen aldus leiden tot onredelijke economische gevolgen, dan wel dat zij niet onder economisch aanvaardbare omstandigheden aan deze doorgifteverplichtingen kan voldoen

11 53. Met betrekking tot de beschikbaarheid van de door de PR Delft geadviseerde programmakanalen stelt Ziggo zich op het standpunt dat de televisieprogrammakanalen TVE Internacional en TV5 Monde ten tijde van de wijziging van het analoge standaardpakket (d.d. 19 juli 2011) niet beschikbaar waren voor Ziggo in het adviesgebied van de PR Delft. Met de in de primaire fase door Ziggo overgelegde stukken heeft Ziggo reeds genoegzaam aangetoond dat de aanbieders van de televisieprogrammakanalen TVE Internacional en TV5 Monde ervoor hebben gekozen die televisieprogrammakanalen uitsluitend voor digitale distributie aan Ziggo beschikbaar te stellen. De door Ziggo in de bezwaarfase overgelegde aanvullende stukken bevestigen dit. 54. Ten aanzien van het televisieprogrammakanaal RAI Uno geldt dat ook de aanbieder van dat televisieprogrammakanaal er inmiddels voor heeft gekozen dit uitsluitend nog voor digitale distributie aan Ziggo beschikbaar te stellen. Ter onderbouwing van haar standpunt legt Ziggo de relevante passages over uit de oorspronkelijke distributieovereenkomst d.d. 6 augustus 2007 met deze aanbieder en het amendement op deze overeenkomst, waaruit blijkt dat het televisieprogrammakanaal RAI Uno sinds 1 april 2012 niet langer beschikbaar is voor analoge distributie door Ziggo. 55. Verder stelt Ziggo dat zij de PR Delft bij herhaling heeft verzocht vervangende programmakanalen aan te wijzen voor de niet-beschikbare programmakanalen. Nu de PR Delft willens en wetens heeft besloten aan dit verzoek geen gehoor te geven stond het Ziggo vrij de desbetreffende posities naar eigen inzicht in te vullen, aldus Ziggo. 56. Ziggo verwijst naar de uitspraak van de Afdeling van 28 juli 2004, LJN: AQ5741, waaruit volgens haar volgt dat de situatie waarin een aanbieder van een televisieprogrammakanaal zich uitsluitend nog beschikbaar stelt voor digitale distributie of distributie via de satelliet, moet worden gelijkgesteld met het ontbreken van toestemming voor distributie in het analoge pakket en aldus kan worden vergeleken met een situatie waarin auteursrechtelijke toestemming ontbreekt. Voorts volgt volgens Ziggo uit de uitspraak dat geen inspanningsverplichting op de kabelexploitanten rust om met de aanbieder tot overeenstemming te komen over opname van het programmakanaal in het analoge wettelijk minimumpakket. 57. Met betrekking tot het radioprogrammakanaal Deutsche Welle wordt tot slot opgemerkt dat Ziggo met de aanbieder van dit programmakanaal geen contact heeft kunnen maken, en derhalve evenmin tot (eventuele) afspraken met betrekking tot distributie heeft kunnen komen. Ziggo merkt in dat verband op dat voor de beschikbaarheid van een programmakanaal vereist is niet alleen dat de aanbieder van dat programmakanaal dit beschikbaar stelt voor analoge distributie door Ziggo, maar ook dat er tussen Ziggo en die aanbieder sluitende afspraken zijn gemaakt over alle elementen van die distributie. Zolang die afspraken er niet zijn, hetgeen in casu het geval is, kan het programmakanaal niet worden aangemerkt als beschikbaar (voor Ziggo), en kan en zal Ziggo dit programmakanaal derhalve evenmin doorgeven aan haar aangeslotenen in Delft. De omstandigheid dat andere kabelexploitanten dit programmakanaal mogelijk wel doorgeven doet daaraan niets af

12 Evenredigheid / rechtvaardiging 58. Ziggo stelt zich op het standpunt dat indien het Commissariaat ondanks het voorgaande aanleiding ziet om handhavend op te treden, de bestuurlijke boete dient te worden gematigd tot nihil. Ook als de door Ziggo aangevoerde argumenten en omstandigheden niet leiden tot de conclusie dat sprake is van zwaarwichtige redenen, stelt Ziggo zich op het standpunt dat zij een rechtvaardigingsgrond opleveren als bedoeld in artikel 5:5 van de Awb. Handhavend optreden behoort dan ook niet aan de orde te zijn. Uitvoering advies 59. Mocht het Commissariaat tot het oordeel komen dat Ziggo gehouden zou zijn tot uitvoering van het TV-advies van de PR Delft, dan verzoekt Ziggo het Commissariaat rekening te houden met het feit dat de herziening van haar pakketten minimaal 4 maanden in beslag zal nemen. Verder zou Ziggo de inhoudelijke herziening van het pakket graag willen laten samenvallen met de afbouw van het analoge pakket, hetgeen naar alle waarschijnlijkheid binnen afzienbare termijn staat te gebeuren. F. Overwegingen Commissariaat Pluriformiteit/strategische advisering 60. In zijn bezwaarschrift stelt de PR Delft dat het Commissariaat ten onrechte de uitspraak van de Rechtbank Groningen van 28 februari 2011 heeft gevolgd met betrekking tot de uitleg die wordt gegeven aan het begrip pluriform wettelijk minimumpakket, zoals bedoeld in artikel 6.21, tweede lid, van de Mediawet De PR Delft stelt dat bij de beoordeling van de pluriformiteit op de voet van artikel 6.21 van de Mediawet 2008 moet worden gekeken naar het totale analoge programma-aanbod en niet slechts naar het wettelijk minimumpakket van 15 programmakanalen, en dat de PR Delft mag anticiperen op de omvang en de invulling van het bovenwettelijk deel van het vrij toegankelijke programmaaanbod. 61. Het Commissariaat verklaart het bezwaar van de PR Delft op dit punt gegrond en overweegt hiertoe het volgende. 62. Ingevolge artikel 6.20, eerste lid, van de Mediawet 2008 adviseren de programmaraden de aanbieder van het omroepnetwerk over de in het analoge wettelijke minimumpakket op te nemen programmakanalen. 63. Ingevolge artikel 6.21, tweede lid, van de Mediawet 2008, dient een programmaraad in zijn advisering uit te gaan van een pluriforme samenstelling van het pakket aan vrij toegankelijk programma-aanbod. De programmaraad dient daarbij rekening te houden met de in de gemeente levende maatschappelijke, culturele, godsdienstige en geestelijke behoeften. 64. Op 11 april 2012 heeft de Afdeling de uitspraak van de Rechtbank Groningen van 28 februari 2011 gedeeltelijk vernietigd en overwogen dat waar het gaat om de in artikel 6.21, tweede lid, van de Mediawet 2008 neergelegde pluriformiteitseis, uit de wetsgeschiedenis volgt dat het ten aanzien van de flexibiliteit en lokale voorkeuren aan de programmaraden kan worden gelaten een nadere invulling aan het basispakket te geven

13 De Afdeling heeft daarbij geoordeeld dat de invulling van de pluriformiteit van het basispakket door de programmaraden geschiedt. Hierin is de bevestiging te vinden voor het standpunt van het Commissariaat, neergelegd in de Beleidsregels, dat het primaat van beoordeling ten aanzien van de pluriformiteit van het basispakket aan de programmaraden toekomt, zodat zowel de kabelexploitant als het Commissariaat terughoudendheid past. 65. De Afdeling oordeelt dat de enkele omstandigheid dat in de programmaraadadviezen geen commerciële programmakanalen zijn geadviseerd, niet zonder meer leidt tot het oordeel dat die adviezen reeds om die reden niet voldoen aan de pluriformiteitseis. Voorts is voor het voldoen aan de pluriformiteitseis niet van doorslaggevend belang te achten dat geadviseerde programmakanalen niet tot de populaire (goed bekeken) programmakanalen behoren. De programmaraden mogen verder van belang achten dat aan alle aangeslotenen een veel groter pakket dan het wettelijk minimumpakket wordt aangeboden van zowel publieke als commerciële media-instellingen. TV-advies 66. Het Commissariaat heeft in het bestreden besluit vastgesteld dat het TV-advies van de PR Delft met betrekking tot het wettelijk minimumpakket de televisieprogrammakanalen van het zogeheten must carry programma-aanbod bevat. Voorts bevat het advies de programmakanalen BBC1, BBC2, ARD, ZDF, TVE Internacional, RAI Uno, CNN, Euronews en TV5 Monde. Aan de hand daarvan heeft het Commissariaat geconcludeerd dat het door de PR Delft geadviseerde wettelijk minimum televisiepakket voornamelijk bestaat uit programma-aanbod van publieke (binnen- en buitenlandse) media-instellingen en in ieder geval niet ook uit het (best) bekeken Nederlandstalig programma-aanbod van commerciële media-instellingen. Bovendien heeft de PR Delft in zijn TV-advies geanticipeerd op de omvang en invulling van het boven het wettelijk minimumpakket gelegen gedeelte van het analoge pakket, waarbij hij ervan uitging dat een aantal commerciële programmakanalen door Ziggo in het gehele pakket zou worden opgenomen, zoals in het persbericht van Ziggo stond vermeld. 67. Naar het oordeel van de Afdeling zijn in de Mediawet 2008 noch in de geschiedenis van de totstandkoming ervan, aanknopingspunten te vinden voor het oordeel van de Rechtbank Groningen dat de programmaraden in het kader van de advisering niet mogen anticiperen op een bepaalde omvang en invulling van het boven het wettelijk minimumpakket gelegen gedeelte van het analoge pakket, waarover Ziggo eveneens advies had gevraagd. 68. Het Commissariaat stelt vast dat PR Delft bij zijn advisering voor het jaar 2011 rekening heeft gehouden met een analoog TV-pakket van 30 programmakanalen. Op 11 november 2010 heeft Ziggo de programmaraden een persbericht toegezonden waarin Ziggo de voorkeur van de kijkers in haar servicegebied en haar visie met betrekking tot de samenstelling van het hele TV-pakket bekend heeft gemaakt. Daarbij is Ziggo uitgegaan van een basispakket van 23 of meer TV-programmakanalen, inclusief het zogeheten must carry programma-aanbod, terwijl de door haar boven het wettelijk minimumpakket in het basispakket door te geven programmakanalen concreet werden aangegeven

14 69. Het Commissariaat stelt derhalve vast dat de PR Delft in het kader van de advisering voor het jaar 2011 heeft geanticipeerd op een bepaalde omvang en invulling van het boven het wettelijk minimumpakket gelegen gedeelte van het analoge pakket door Ziggo. Het feit dat Ziggo daar geen advies over heeft gevraagd, doet hieraan niet af, nu Ziggo reeds zelf heeft aangegeven welke programmakanalen in het bovenwettelijk deel van het analoog TV-pakket zouden worden opgenomen. 70. Gelet op het vorenstaande bestaat er geen grond voor het oordeel dat het TV-advies van de PR Delft niet voldoen aan de pluriformiteitseis, neergelegd in artikel 6.21, tweede lid, van de Mediawet Het Commissariaat verklaart het bezwaar van de PR Delft op dit punt gegrond. 71. Ten aanzien van het bezwaar van de PR Delft voor wat betreft zijn radioadvies 2011 overweegt het Commissariaat het volgende. Radioadvies (Deutsche Welle) 72. Het Commissariaat heeft in het bestreden besluit geconcludeerd dat het radioadvies van de PR Delft niet pluriform was omdat de vijf best beluisterde radiostations niet opgenomen waren in het advies voor het wettelijke minimumpakket maar in het bovenwettelijke deel daarvan. In 2010 waren namelijk de radioprogrammakanalen Radio 538, Sky Radio, Q- music, Radio Veronica en 100%NL de best beluisterde Nederlandstalige radioprogrammakanalen in Nederland. Deze radioprogrammakanalen zijn door de PR Delft evenwel niet in het wettelijk minimumpakket voor de radio geadviseerd, maar in het bovenwettelijk gedeelte. 73. Hetgeen het Commissariaat heeft overwogen inzake het advies 2011, voor wat betreft het televisieprogramma-aanbod, geldt naar zijn oordeel evenzo voor het advies 2011 ten aanzien van het radioprogramma-aanbod. Net als de Afdeling kent het Commissariaat groot belang toe aan het feit dat aan alle aangeslotenen een veel groter pakket dan het wettelijk minimumpakket (in casu 36 radioprogrammakanalen) wordt aangeboden door de kabelexploitant van zowel publieke als commerciële media-instellingen. 74. Gelet op het vorenstaande bestaat er geen grond voor het oordeel dat het radioadvies 2011 van de PR Delft niet voldoet aan de pluriformiteitseis, neergelegd in artikel 6.21, tweede lid, van de Mediawet Het Commissariaat verklaart het bezwaar van de PR Delft op dit punt gegrond. Inzake overtreding van artikel 6.20, tweede lid, van de Mediawet Voor zover het bezwaar van de PR Delft de strekking heeft het bestreden besluit te vernietigen en zijn verzoek om bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde in artikel 6.20, tweede lid, van de Mediawet 2008, jegens Ziggo, inzake het niet volgen door Ziggo van het advies van de PR Delft voor zover het betreft de geadviseerde televisieprogrammakanalen ARD, TV5 Monde, TVE Internacional, RAI Uno en Euronews en het radioprogrammakanaal Deutsche Welle toe te wijzen, besluit het Commissariaat dit bezwaar ongegrond te verklaren en zijn bestreden besluit te handhaven. Het Commissariaat overweegt hiertoe het volgende

15 Formele eisen 76. Ingevolge artikel 6.16, eerste lid, van de Mediawet 2008 bestaat een programmaraad uit ten minste zeven en ten hoogste vijftien leden, die worden benoemd door de gemeenteraad van de gemeente waar het omroepnetwerk aanwezig is. Artikel 6.16, tweede lid, van de Mediawet 2008 bepaalt dat benoeming van de leden van de programmaraad geschiedt voor een periode van vier jaar en herbenoeming voor een aansluitende periode eenmaal mogelijk is. Ingevolge het tweede lid van artikel 6.15 van de Mediawet 2008 is de programmaraad representatief voor de belangrijkste in de gemeente of gemeenten voorkomende maatschappelijke, culturele, godsdienstige en geestelijke stromingen en beschikt hij als geheel over voldoende kennis van de informatiebehoeften van bevolkings- en leeftijdsgroepen van verschillende omvang en samenstelling binnen het kijk- en luisterpubliek. 77. Ten aanzien van de wettelijke bepalingen neergelegd in artikel 6.16, eerste lid, van de Mediawet 2008, heeft de Afdeling in haar uitspraak van 12 mei 2010, LJN: BM4162, onder meer als volgt overwogen: Artikel 82m van de Mediawet schrijft dwingend voor dat een programmaraad uit ten minste zeven leden bestaat. Naar het oordeel van de Afdeling brengt deze bepaling met zich dat een programmaraad ten tijde van de vaststelling van het advies aan die eis moet voldoen. In de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling zijn geen aanknopingspunten te vinden die tot een andere opvatting nopen. Veeleer blijkt hieruit dat een minimum van zeven leden noodzakelijk is geacht om de representativiteit van een programmaraad te waarborgen (Kamerstukken II 2002/03, , nr. 3, blz ). De Afdeling heeft tevens overwogen dat indien een programmaraad op het moment van het uitbrengen van een advies niet voldoet aan deze wettelijke eisen, geen sprake kan zijn van een rechtsgeldig advies als bedoeld in artikel 82k, van de Mediawet (oud). 78. Uit de Memorie van Toelichting bij de Mediawet 2008 (TK, vergaderjaar , 32356, nr. 3, pag. 77) blijkt in het bijzonder uit de toelichting op de artikelen 6.15 tot en met 6.22 van de Mediawet 2008 dat de regels over programmaraden ten opzichte van de regeling van de artikelen 82k tot en met 82o van de Mediawet (oud) niet zijn gewijzigd. 79. Ziggo heeft het Commissariaat verzocht om te toetsen of de PR Delft voldoet aan de formele vereisten van de Mediawet 2008, waaronder dat de PR Delft ingevolge artikel 6.16 Mediawet 2008 ten tijde van en bij het vaststellen van het advies uit ten minste zeven leden bestond en deze leden de maximale zittingsduur van 8 jaar niet hebben overschreden. 80. Niet in geschil is dat de PR Delft uit ten minste zeven leden bestaat. Het Commissariaat heeft in zijn bestreden besluit vastgesteld dat de PR Delft ten tijde van het vaststellen van het TV- en radioadvies 2011 uit negen leden bestond. Dit blijkt uit de notulen van de vergadering van de PR Delft van 15 november 2010 en 17 januari 2011, waarbij het TVen radioadvies voor 2011 is vastgesteld. 81. Toch kan niet worden geconcludeerd dat de PR Delft voldoet aan de eis, neergelegd in artikel 6.16, eerste lid, van de Mediawet 2008, dat een programmaraad dient te bestaan uit minimaal zeven leden. De PR Delft heeft aangegeven dat een aantal leden van de programmaraad de maximale zittingsduur heeft overschreden

16 Aan de hand van de eigen gegevens van de PR Delft stelt het Commissariaat vast dat vier van de negen leden van de PR Delft langer dan 8 jaar zitting hadden ten tijde van het uitbrengen van het TV- en radioadvies De PR Delft is van mening dat de herbenoeming van deze vier leden door de betrokken gemeenteraad voor een derde (vierde) zittingsperiode met een schriftelijke toestemming van het Commissariaat mogelijk is geworden. 82. Artikel 6.16, tweede lid, van de Mediawet 2008 bepaalt dat benoeming van de leden van de programmaraad voor een periode van vier jaar geschiedt en dat herbenoeming voor een aansluitende periode eenmaal mogelijk is. Naar het oordeel van het Commissariaat brengt deze bepaling met zich dat een programmaraad ten tijde van de vaststelling van het advies aan die eis moet voldoen. De Mediawet 2008 biedt geen ruimte om van deze verplichting ontheffing te verlenen. In de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling zijn geen aanknopingspunten te vinden die tot een andere opvatting kunnen leiden. Er zal naar het oordeel van het Commissariaat aan deze bepaling moeten worden voldaan, wil een advies van een programmaraad kunnen worden aangemerkt als een advies als bedoeld in artikel 6.20, tweede lid, van de Mediawet Het Commissariaat stelt vast dat ten tijde van het vaststellen van het TV- en radioadvies 2011 vier van de negen leden van de PR Delft langer dan 8 jaar zitting hadden. Slechts vijf van de negen leden die zitting hadden in de PR Delft waren conform artikel 6.16, tweede lid, van de Mediawet 2008 benoemd. De PR Delft voldeed daarmee ten tijde van het uitbrengen van het advies op 17 januari 2011 dan ook niet aan de eis, neergelegd in artikel 6.16, eerste lid, van de Mediawet 2008, zodat het TV- en radioadvies van 17 januari 2011 niet kan worden aangemerkt als een advies als bedoeld in artikel 6.20, eerste lid, van de Mediawet Tevens kan aan deze conclusie niet worden afgedaan door het beroep van de PR Delft op de eerdere brieven van het Commissariaat aan de andere programmaraden en aan de gemeente Delft waardoor mogelijk de (onjuiste) indruk is ontstaan dat overschrijding van de wettelijke toegestane duur van de periode(n) waarvoor een lid in de programmaraad kan worden (her)benoemd of een herbenoeming voor een aansluitende derde (vierde) periode, niet aan de rechtsgeldigheid van een programmaraadadvies in de weg zou kunnen staan. Dit laat echter onverlet dat de betrokken wettelijke bepaling, te weten artikel 6.16, tweede lid, van de Mediawet 2008 of artikel 82l, zesde lid, van de Mediawet (oud), duidelijk is en geen afwijking toelaat, zodat het Commissariaat daaraan in zijn toezichtspraktijk gebonden is. 85. De PR Delft wijst op eerdere brieven van het Commissariaat aan het gemeentebestuur van Delft over diens verzoeken om ontheffing van artikel 6.16 van de Mediawet Het Commissariaat tekent daarbij aan dat deze brieven niet waren gericht aan de PR Delft en dat overigens daarin niet de toezegging is gedaan dat in de geschetste omstandigheid geen beletsel zou (kunnen) liggen om handhavend op te treden jegens Ziggo als die een programmaraadadvies niet zou opvolgen. Ook overigens kan een beroep op het vertrouwensbeginsel niet slagen. Ten aanzien van het vertrouwensbeginsel geldt als algemene regel dat opgewekt vertrouwen dat leidt tot een met een wettelijk voorschrift strijdige situatie niet door het bestuur (de rechter) mag worden gehonoreerd (zie bijvoorbeeld ABRvS 18 januari 2006, AB 2006, 187; ABRvS 9 december 2009, AB 2010, 36; ABRvS 12 februari 2012, AB 2012, 130)

17 Het honoreren van de (eventuele) verwachtingen van de PR Delft in casu, dat overschrijding van de wettelijke toegestane duur van de periode(n) waarvoor een lid in de programmaraad kan worden (her)benoemd, niet aan de rechtsgeldigheid van een programmaraadadvies in de weg zou kunnen staan, zou leiden tot het nemen van een besluit in strijd met de wet. Een strikte wetstoepassing is te meer aan de orde gelet op het legaliteitsbeginsel dat gelding toekomt bij het opleggen van een punitieve sanctie zoals hier door de PR Delft gevraagd. 86. Op grond van het bovenstaande constateert het Commissariaat dat, voor wat betreft het TV- en radioadvies 2011, van een overtreding van het bepaalde in artikel 6.20, tweede lid, van de Mediawet 2008 door Ziggo geen sprake is en het Commissariaat niet bevoegd is tot handhavend optreden jegens Ziggo. 87. Gelet hierop is het bezwaar van de PR Delft, ertoe strekkende dat het Commissariaat bij het primaire besluit ten onrechte het verzoek om handhavingsmaatregelen jegens Ziggo heeft afgewezen, dan ook ongegrond. Conclusie 88. Om laatstgenoemde reden kunnen de bezwaren van de PR Delft niet slagen, althans niet leiden tot een andere inhoudelijke beslissing dan die vervat in het in bezwaar bestreden besluit van 1 november 2011 tot afwijzing van het verzoek van de PR Delft om handhavingsmaatregelen jegens Ziggo, om welke redenen laatstgenoemd besluit wordt gehandhaafd. 89. Overigens is het Commissariaat van oordeel dat, ook als de PR Delft aan de formele vereisten van de Mediawet 2008 zou voldoen, er sprake is van zwaarwichtige redenen voor Ziggo om van het TV-advies 2011 voor wat betreft de televisieprogrammakanalen TV5 Monde, TVE Internacional, RAI Uno, af te wijken. Zwaarwichtige redenen 90. Ziggo heeft gesteld dat sprake is van een zwaarwichtige reden die afwijking van het programmaraadsadvies rechtvaardigt. Ziggo stelt reeds in eerste aanleg genoegzaam aangetoond te hebben dat de aanbieders van de televisieprogrammakanalen TV5 Monde en TVE Internacional niet beschikbaar waren voor analoge distributie door Ziggo in het adviesgebied van de PR Delft. De aanbieders van de televisieprogrammakanalen TV5 Monde en TVE Internacional hebben gekozen deze programmakanalen uitsluitend voor digitale distributie aan Ziggo beschikbaar te stellen. 91. Met betrekking tot het programmakanaal RAI Uno heeft Ziggo gesteld dat dit programmakanaal sinds 1 april 2012 niet langer beschikbaar is voor analoge distributie door Ziggo. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft Ziggo de distributieovereenkomst met de aanbieder van RAI Uno van 6 augustus 2007 overgelegd, vergezeld van het amendement daarop. 92. Ten aanzien van het programmakanaal Deutsche Welle heeft Ziggo opgemerkt dat voor de beschikbaarheid van een programmakanaal niet alleen vereist is dat de aanbieder van dat programmakanaal dit beschikbaar stelt voor analoge distributie door Ziggo, maar ook dat er tussen Ziggo en die aanbieder sluitende afspraken zijn gemaakt over alle elementen van die distributie