Renteaftrek in de Vpb wat moeten we ermee?

Renteaftrek in de Vpb wat moeten we ermee? Na invoering van de overnameholdingbepaling Naam R.H. (Roos) Burhorst Universiteit Universiteit van Tilburg Studierichting Master Fiscale Economie Studentnummer 772236 Datum 15 maart 2012 Examencommissie Prof. dr. J.A.G. van der Geld Drs. F.J. Elsweier

Inhoudsopgave Inhoudsopgave... 2 Lijst van gebruikte afkortingen... 4 Hoofdstuk 1 Inleiding... 5 1.1 Motivering keuze van het onderwerp... 5 1.2 Probleemstelling... 6 1.3 Verantwoording van de opzet... 6 Hoofdstuk 2 Overnameholdingbepaling... 8 2.1 Inleiding... 8 2.2 Totstandkoming oorspronkelijk wetsvoorstel... 8 2.2.1 Het consultatiedocument... 8 2.2.2 De Sinterklaasbrief... 10 2.2.3 Rapport Studiecommissie Belastingstelsel... 11 2.2.4 De Fiscale agenda... 13 2.3 Parlementaire behandeling wetsvoorstel... 14 2.4 Conclusie... 15 Hoofdstuk 3 Huidige stelsel... 16 3.1 Inleiding... 16 3.2 Algemeen... 16 3.3 Huidige renteaftrekbeperkingen... 18 3.3.1 Artikel 10a Wet Vpb 1969... 18 3.3.2 Artikel 10b Wet Vpb 1969... 20 3.3.3 Artikel 10d Wet Vpb 1969... 21 3.3.4 Artikel 15ad Wet Vpb 1969... 22 3.4 Fraus legis... 24 3.5 Aanstaande renteaftrekbeperking... 25 3.6 Conclusie... 26 2

Hoofdstuk 4 Alternatieven... 27 4.1 Inleiding... 27 4.2 Nadelen huidige belastingstelsel... 27 4.3 Alternatieven... 29 4.3.1 Terugvallen op fraus legis... 29 4.3.2 Een meer gelijke behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen... 30 4.3.2.1 Gecombineerde vermogensaftrek en bijtelling... 30 4.3.2.2 Defiscaliseren van de rente... 31 4.3.3 Zo min mogelijk renteaftrekbeperkende regelingen... 33 4.3.4 Het beste alternatief... 35 4.4 Conclusie... 36 Hoofdstuk 5 Conclusie... 37 5.1 Conclusie... 37 5.2 Beantwoording probleemstelling... 37 5.3 Aanbevelingen... 39 Literatuurlijst... 40 Jurisprudentielijst... 42 3

Lijst van gebruikte afkortingen AWR BNB CBIT EU EV HvJ EG NTFR SEW TFO V-N Vpb VV WFR Algemene wet inzake rijksbelastingen Beslissingen in belastingzaken Comprehensive Business Income Tax Europese Unie Eigen vermogen Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht SEW. Tijdschrift voor Europees en economisch recht Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht Vakstudie Nieuws Vennootschapsbelasting Vreemd vermogen Weekblad Fiscaal Recht 4

Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Motivering keuze van het onderwerp Aanleiding voor het schrijven van deze masterthesis is een krantenartikel uit NRC Handelsblad met als titel: Weekers wil nu einde aan riante aftrek schulden. In dit op 3 mei 2011 gepubliceerde artikel komt naar voren dat Staatssecretaris Frans Weekers een regeling wil invoeren om de renteaftrekmogelijkheden te beperken voor overnameholdings. 1 Tijdens het schrijven van deze masterthesis, op 17 november 2011, is het Belastingplan 2012 aangenomen in de Tweede Kamer. 2 Per 1 januari 2012 is de renteaftrekbeperking voor overnameholdings in werking getreden. Met de overnameholdingbepaling wordt een onevenwichtigheid in de vennootschapsbelasting aangepakt, het is nu voor overnameholdings niet meer mogelijk om excessief rente af te trekken. In de situatie tot 1 januari 2012 betaalde de fiscus mee aan belastingconstructies waarbij een investeringsmaatschappij een Nederlandse onderneming overnam. In een dergelijke situatie vindt de overname plaats via een overnameholding die voor de overname leningen aangaat en vervolgens een fiscale eenheid aangaat met de onderneming die wordt overgenomen. Zodoende kunnen de rentelasten worden verrekend met de winsten van de overgenomen onderneming. De inmiddels ingevoerde renteaftrekbeperking voor overnameholdings is erop gericht om overnames, waarbij sprake is van een excessieve renteaftrek, tegen te gaan. De nieuwe renteaftrekbeperkende regeling geldt alleen voor onevenwichtig gefinancierde overnames, reële financieringsverhoudingen worden ontzien. 3 De overnameholdingbepaling is echter niet de enige renteaftrekbeperkende regeling die er in de vennootschapsbelasting is. Voor de invoering van de nieuwe regeling waren er, naast fraus legis en de aangekondigde reparatie van het Bosal-gat, al drie renteaftrekbeperkingen. De artikelen 10a, 10b, 10d en 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969 4 zijn gezamenlijk de renteaftrekbeperkende regelingen. In deze masterthesis zal daarom niet alleen de overnameholdingbepaling aan bod komen, maar zullen tevens de andere renteaftrekbeperkingen uiteen worden gezet. De overnameholdingbepaling is aldus de zoveelste renteaftrekbeperkende maatregel op rij. Daardoor kwam bij mij de vraag op of het niet beter is om voor al deze regelingen één alternatief te bedenken. Naar mijn mening is het namelijk niet handig om al deze renteaftrekbeperkende maatregelen naast elkaar te hebben, de wetgeving wordt daar onoverzichtelijk van en bovendien onduidelijk voor belastingplichtigen. Voorts bestaat de kans dat sprake is van een samenloop van bepaalde regelingen en dan heb ik het nog niet eens gehad over de nadelen die de renteaftrekbeperkende regelingen 1 Wester 2011. 2 Kamerstukken I 2011/12, 33 003, nr. A. 3 Wester 2011. 4 Hierna aan te duiden met Wet Vpb 1969. 5

bevatten. Het lijkt mij dat dit niet de bedoeling is en dat daar dus verandering in moet komen, in de vorm van één alternatief voor de renteaftrekbeperkende maatregelen. Des te meer omdat de renteaftrekbeperkende regelingen voor veel bedrijven van belang zijn, moet er een duidelijke maatregel voor in de plaats komen. De nadelen die de renteaftrekbeperkende regelingen bevatten moeten zoveel mogelijk worden weggenomen en tevens moet zoveel mogelijk rekening worden gehouden met de wensen van de wetgever. 1.2 Probleemstelling Bovenstaande problematiek heeft geleid tot de volgende probleemstelling: Hoe verhoudt een overnameholdingbepaling zich tot de andere renteaftrekbeperkende regelingen en is een dergelijke overnameholdingbepaling terecht of is er een beter alternatief? 1.3 Verantwoording van de opzet Het tweede hoofdstuk zal gaan over de overnameholdingbepaling. De belangrijkste elementen uit verschillende stukken die zijn gepubliceerd door het Ministerie van Financiën die van belang zijn voor de totstandkoming van de overnameholdingbepaling zullen in paragraaf twee in chronologische volgorde naar voren komen. Dit zijn het consultatiedocument, de Sinterklaasbrief, het rapport van de Studiecommissie Belastingstelsel en de Fiscale agenda. Daarbij wordt uitgegaan van de tot dan beschikbare informatie over de totstandkoming van het oorspronkelijke wetsvoorstel, namelijk de informatie die beschikbaar was voordat de vijfde nota van wijziging 5 op 11 november 2011 werd gepubliceerd. Vervolgens zal in de derde paragraaf de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel over de overnameholdingbepaling aan bod komen, zodat duidelijk wordt welke wijzigingen zijn aangebracht ten opzichte van de aanvankelijk voorgestelde overnameholdingbepaling. Dit hoofdstuk zal in paragraaf vier afgesloten worden met een conclusie. Vervolgens wordt in het derde hoofdstuk het huidige stelsel van de vennootschapsbelasting uiteengezet. Een algemene beschrijving van het belastingstelsel zal in paragraaf twee naar voren komen, daarbij wordt tevens aandacht besteedt aan de problematiek rondom de verschillen tussen eigen en vreemd vermogen. In de derde paragraaf volgt een uiteenzetting van hoe de renteaftrekbeperkende maatregelen in grote lijnen werken, daartoe zal per artikel doel en strekking uiteen worden gezet. De artikelen die aan bod komen zijn 10a, 10b, 10d en het nieuwe artikel 15ad Wet Vpb 1969. Voorts zal paragraaf vier aan fraus legis worden gewijd. In de vijfde paragraaf komt 5 Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 30. 6

de aanstaande renteaftrekbeperking naar voren, waarin de reparatie van het zogenoemde Bosal-gat zal worden behandeld. Ter afsluiting van dit hoofdstuk volgt in paragraaf zes een conclusie. Hoofdstuk vier zal gaan over de alternatieven voor de huidige renteaftrekbeperkende regelingen. In paragraaf twee zullen allereerst de gebreken van het huidige belastingstelsel, toegespitst op de renteaftrekbeperkingen, aan bod komen. Het uitgangspunt van de alternatieven die in de derde paragraaf naar voren zullen komen, is dat de nadelen die het huidige belastingstelsel bevat worden verminderd en dat de verschillen tussen eigen vermogen en vreemd vermogen zo veel mogelijk worden verkleind. Vervolgens zal het alternatief dat naar mijn mening het beste is, uitgebreider worden uitgewerkt. In paragraaf vier zal dit hoofdstuk met een conclusie worden afgesloten. Ter afsluiting van het onderzoek zal in hoofdstuk vijf de conclusie aan bod komen en zal ik in de tweede paragraaf een antwoord geven op de probleemstelling. Als laatste zullen in paragraaf drie enkele aanbevelingen worden gedaan. 7

Hoofdstuk 2 Overnameholdingbepaling 2.1 Inleiding Dit hoofdstuk gaat over de overnameholdingbepaling. Om een volledig beeld te geven van wat zich de afgelopen tijd heeft afgespeeld op het gebied van de overnameholdingbepaling, komt aan de hand van een aantal door het Ministerie van Financiën gepubliceerde stukken, in paragraaf twee naar voren hoe het oorspronkelijke wetsvoorstel tot stand is gekomen, waarbij ik mij beperk tot de voor deze thesis relevante onderdelen. Deze stukken komen in chronologische volgorde aan de orde, waarbij wordt uitgegaan van de tot aan de publicatie, van de vijfde nota van wijziging 6 beschikbare informatie. In de derde paragraaf komt de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel over de overnameholdingbepaling aan bod. 2.2 Totstandkoming oorspronkelijk wetsvoorstel 2.2.1 Het consultatiedocument Een van de onevenwichtigheden in de vennootschapsbelasting is de aftrek van groepsrente en derdenrente. De brief van 15 juni 2009 van de Staatssecretaris van Financiën 7 gaat over de verdeling van de druk van de vennootschapsbelasting en de renteproblematiek. Er is onderzoek verricht naar de maatregelen met betrekking tot de behandeling van groepsrente en deelnemingsrente. Het staat vast dat er wat gedaan moet worden om uitholling van de belastinggrondslag door renteaftrek tegen te gaan, uit consultaties is gebleken dat daarvoor begrip bestaat. Voor het Nederlandse vestigingsklimaat is het van belang om vast te houden aan een eenmaal gekozen koers, dit komt neer op stabiliteit in de regelgeving. Bij de brief is als bijlage een consultatiedocument opgenomen waarin onder andere mogelijke maatregelen zijn weergegeven voor de renteproblematiek, van die maatregelen is voor deze thesis alleen de uitwerking van een afzonderlijke renteaftrekbeperking relevant. Voor de afzonderlijke aftrekbeperking van groeps en derdenrente zijn twee varianten opgenomen. De eerste variant bestaat uit twee specifieke aftrekbeperkingen, namelijk een aftrekbeperking voor deelnemingsrente en een maatregel die erop toeziet dat bovenmatige rentelasten die met een bedrijfsovername samenhangen in principe niet in aftrek komen op de winst van de overgenomen vennootschap. De tweede variant is een algemeen werkende aftrekbeperking, ook wel een earningsstrippingmaatregel genoemd. 8 In de volgende alinea volgt een korte uitwerking van beide varianten. De eerste variant betreft de specifieke renteaftrekbeperkingen. Daarbij is het van belang om te weten dat de bestaande regeling van artikel 10a Wet Vpb 1969 blijft gehandhaafd en dat de bestaande 6 De vijfde nota van wijziging is op 11 november 2011 gepubliceerd. 7 Hierna aan te duiden met staatssecretaris. 8 Staatssecretaris van Financiën 15 juni 2009. 8

regeling van artikel 10d Wet Vpb 1969 komt te vervallen. Deze variant valt uiteen in twee specifieke aftrekbeperkingen. De eerste specifieke aftrekbeperking is de beperking van aftrek van deelnemingsrente. Deze aftrekbeperking is erop gericht om onevenwichtigheden in de behandeling van deelnemingsrente te verminderen. Echter wordt deze beperking niet verder toegelicht, omdat dit buiten de reikwijdte van deze thesis valt. De tweede specifieke aftrekbeperking betreft de beperking van aftrek van excessieve rente bij overnames. Hierbij gaat het om het beperken van de aftrek van excessieve rentelasten tengevolge van een bedrijfsovername. Bij reëel gefinancierde bedrijfsovernames moet het mogelijk blijven om rente af te trekken. Het is echter niet de bedoeling dat de belastingopbrengst verdwijnt van ondernemingen die een normaal rendement hebben, doordat excessieve renteaftrek mogelijk is. Bij een bedrijfsovername wordt veelvuldig gebruik gemaakt van een overnameholding door de overnemende vennootschap. Allereerst koopt de overnameholding de overgenomen vennootschap, deze aankoop wordt gefinancierd met groepsleningen of bankleningen. Waarna de overnameholding met de overgenomen vennootschap een fiscale eenheid vormt. Hiermee wordt bereikt dat de rentelasten die betrekking hebben op de overname, op de winst van de overgenomen vennootschap in mindering kunnen worden gebracht. Het doel van de overnameholdingbepaling is voorkomen dat, nadat de overnameholding en de overgenomen vennootschap een fiscale eenheid hebben gevormd, de rentelasten die betrekking hebben op de overname verrekend kunnen worden met de winst van de overgenomen vennootschap. De rentelasten mogen enkel in mindering worden gebracht op de eigen winst van de overnameholding. De renteaftrekbeperking is zowel van toepassing op groepsrente als derdenrente, aangezien uitholling van de belastinggrondslag zowel geschiedt met interne leningen als bankleningen. De beperking van de renteaftrek geldt slechts als de overname excessief met vreemd vermogen plaatsvindt, vooralsnog gaat het om overnames waarbij het vreemd vermogen na de overname meer dan drie maal het eigen vermogen bedraagt. Voor de renteaftrekbeperking wordt gedacht aan een drempel van 250.000 per jaar. Slechts het rentebedrag dat boven deze drempel uitkomt, is niet aftrekbaar. 9 Met de renteaftrekbeperking voor overnameholdings moet worden voorkomen dat de overgenomen vennootschap haar eigen overname zou gaan financieren. 10 De tweede variant betreft de algemene renteaftrekbeperking. Deze variant houdt een algemeen werkende renteaftrekbeperking in, ook wel een earningsstrippingregeling genoemd. De bestaande regeling van artikel 10a Wet Vpb 1969 blijft gehandhaafd, maar de bestaande regeling van artikel 10d Wet Vpb 1969 komt te vervallen en wordt door een geheel nieuw artikel 10d Wet Vpb 1969 vervangen. 11 Het huidige artikel 10d Wet Vpb 1969 is namelijk niet effectief genoeg tegen uitholling van de belastinggrondslag door renteaftrek, aangezien de regeling niet werkt tegen niet-verbonden 9 Consultatiedocument 2009, algemene toelichting. 10 Consultatiedocument 2009, artikelen en artikelsgewijze toelichting. 11 Consultatiedocument 2009, algemene toelichting. 9

schulden en er wordt onvoldoende rekening gehouden met de aanwending van vermogen, vooral de financiering van activa die geen belastbare opbrengsten genereren. 12 In de nieuwe regeling wordt de aftrek van de rente die ten hoogste wordt toegestaan gerelateerd aan de hoogte van de fiscale winst. Deze relatie wordt derhalve gelegd om te waarborgen dat de opbrengsten van activa die in Nederland zorgen voor belastbare winsten, in elk geval voor een deel kunnen worden belast in Nederland en derhalve de Nederlandse grondslag hooguit voor een deel kan worden uitgehold door kosten die betrekking hebben op opbrengsten die niet behoren tot de grondslag. De regeling houdt een aftrekbeperking van de rente in voor zover het saldo van verschuldigde en ontvangen rente meer is dan 30% van de belastbare winst vóór aftrek van rente en afschrijvingen. In het kort 30% van EBITDA, dat staat voor earnings before interest, taxes, depreciation and amortisation. De renteaftrek is aldus beperkt tot een percentage van de belastbare winst en verder geldt de aftrekbeperking zowel voor groepsrente als derdenrente, dat is om de gebreken van het huidige artikel 10d Wet Vpb 1969 in te perken. De rente die niet aftrekbaar is mag gedurende negen jaar vooruit worden gewenteld. De regeling is alleen van toepassing als het saldo van de verschuldigde en de ontvangen rente boven de drempel van 250.000 uitkomt. De regeling is niet van toepassing als wordt voldaan aan de groepsescape, deze escape houdt in dat de verhouding van het eigen en vreemd vermogen van de belastingplichtige niet ongunstiger mag zijn dan die van de gehele groep. 13 De earningsstrippingmaatregel is bedoeld om grondslagverschuiving of grondslaguitholling in concernverband te voorkomen. Als de belastingplichtige, bijvoorbeeld een fiscale eenheid, samenvalt met de groep dan is de maatregel derhalve niet van toepassing. 14 2.2.2 De Sinterklaasbrief Uit de brief van 5 december 2009 betreffende de stand van zaken van mogelijke maatregelen in de vennootschapsbelasting blijkt dat de staatssecretaris het voornemen heeft om een aftrekbeperking voor overnameholdings in te voeren. Daarmee wil de staatssecretaris excessieve renteaftrek tegengaan en tegelijk moeten reële financieringsverhoudingen worden ontzien. Uit de brief blijkt verder dat de staatssecretaris geen aftrekbeperking voor deelnemingsrente of earningsstrippingmaatregel in wil gaan voeren, omdat niet duidelijk is of deze aftrekbeperkingen houdbaar zijn in het licht van het Europese recht. De Studiecommissie Belastingstelsel is gevraagd om te onderzoeken hoe het mogelijk is om via een fundamentele verandering een betere verdeling van de druk van de vennootschapsbelasting te bewerkstelligen. Daarbij moet internationaal gezien de vennootschapsbelasting concurrerend blijven. Bij een bedrijfsovername, als bijvoorbeeld een Nederlandse onderneming wordt overgenomen, wordt door de overnemende vennootschap vaak gebruik gemaakt van leningen om de aankoop van de over te nemen vennootschap te financieren, er wordt dan gebruik gemaakt van groepsleningen of 12 Consultatiedocument 2009, artikelen en artikelsgewijze toelichting. 13 Consultatiedocument 2009, algemene toelichting. 14 Consultatiedocument 2009, artikelen en artikelsgewijze toelichting. 10

derdenleningen. 15 Voor de financiering van risico s die te hoog zijn voor derden, zoals banken, wordt vaak gebruik gemaakt van groepsleningen. 16 Dat gebruik wordt gemaakt van leningen heeft voornamelijk bedrijfseconomische redenen, maar dit wordt versterkt door het verschil in fiscale behandeling van eigen vermogen, waarbij de vergoeding niet aftrekbaar is en vreemd vermogen, waarbij de vergoeding wel aftrekbaar is. De kosten van de lening wil men laten neerslaan bij de overgenomen vennootschap, daarom wordt gebruik gemaakt van een overnameholding om de overname te laten plaatsvinden. De overnameholding vormt daarna met de overgenomen vennootschap een fiscale eenheid, zodat de rentelasten op de winst van de overgenomen vennootschap in aftrek kunnen worden gebracht. Als de schuld dusdanig hoog is dat de winst van de overgenomen vennootschap voor een groot deel of helemaal verdwijnt en tevens wordt ingespeeld op tariefverschillen tussen landen, zodat in Nederland de aftrek van de rentelasten geschiedt tegen het reguliere tarief en in een laagbelastende jurisdictie de renteopbrengsten worden verwezenlijkt, dan gaat dit ten koste van de schatkist en worden de concurrentieverhoudingen verstoord. Nederland heeft beperkingen aangebracht in de mogelijkheden van renteaftrek om de fiscale gevolgen, van de vrije allocatie van schulden, voor de opbrengst van de vennootschapsbelasting en de verdeling van de vennootschapsbelastingdruk te verkleinen. In het consultatiedocument kwam reeds een voorlopige vormgeving van de bepaling betreffende een renteaftrekbeperking voor overnameholdings naar voren. Deze bepaling moet de renteaftrek beperken bij bedrijfsovernames die onevenwichtig worden gefinancierd. Ten tijde van de consultatie is als voornaamste bezwaar tegen een overnameholdingbepaling ingebracht dat, vanwege het zogenoemde goodwillgat, de bepaling in reële omstandigheden, dat wil zeggen in situaties waarin feitelijk sprake is van een evenwichtige financieringsverhouding, grote gevolgen zou kunnen hebben. Uit de brief van 5 december 2009 blijkt dat de voorlopige vormgeving van de bepaling gericht zal zijn op het tegengaan van excessieve renteaftrek, maar dat daarnaast met de gevolgen van het goodwillgat rekening zal worden gehouden. Verder zal de beperking van de renteaftrek alleen gelden voor zover de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen van de fiscale eenheid na de overname boven een vastgestelde verhouding uitgaat. Hiermee worden reële financieringsverhoudingen zoveel mogelijk ontzien. 17 2.2.3 Rapport Studiecommissie Belastingstelsel De Studiecommissie Belastingstelsel heeft onderzoek verricht naar mogelijke aanpassingen van het Nederlandse belastingstelsel. Uit het rapport van de studiecommissie blijkt dat het aanbeveling verdient om het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen te neutraliseren. Verder moet de trend van grondslagverbreding van de vennootschapsbelasting en tegelijkertijd verlaging van de tarieven worden voortgezet. Hiermee wordt vereenvoudiging bereikt en tevens is dit goed voor de 15 Staatssecretaris van Financiën 5 december 2009, blz. 2-5. 16 Consultatiedocument 2009, algemene toelichting. 17 Staatssecretaris van Financiën 5 december 2009, blz. 2-5. 11

economische efficiëntie van het belastingstelsel. Het huidige belastingstelsel bevat stimulansen om te veel met vreemd vermogen te financieren, een van deze stimulansen is te vinden in de winstbelasting voor vennootschappen. Deze stimulans zou aangepakt kunnen worden door een vermogensaftrek in te voeren in de vennootschapsbelasting. Op die manier wordt een meer gelijke behandeling van eigen en vreemd vermogen bereikt. Door tevens een vermogensbijtelling te introduceren is het voor buitenlandse ondernemingen minder interessant om een Nederlandse onderneming met geleend geld over te nemen. De combinatie van een vermogensaftrek en vermogensbijtelling zorgt voorts voor een betere verdeling van de belastingdruk van Nederlandse multinationals en ondernemingen uit het midden en kleinbedrijf. 18 De Mirrlees Review wordt sinds 2005 in het Verenigd Koninkrijk uitgevoerd. In de volgende alinea volgen de voor de Nederlandse situatie meest relevante aanbevelingen betreffende de vennootschapsbelasting, uit deze rapportage. 19 Alternatieven voor het belasten van winst kunnen variëren op twee aspecten. Het eerste aspect is het bepalen van de belastinggrondslag en op welke manier wordt omgegaan met de financiering van de vennootschap, dat wil zeggen de fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen. Het tweede aspect is de locatie van de heffing. Een aantal denkbare locaties zijn belasting bij de bron, belasting op de locatie van de aandeelhouder, belasting op de locatie van het hoofdkantoor of belasting bij consumptie. Bij de grondslag van de winstbelasting is het van belang dat de behandeling van eigen en vreemd vermogen consistent is. Met betrekking tot de grondslag zijn twee opties denkbaar. De eerste optie is het introduceren van een aftrek voor eigen vermogen, een vermogensaftrek. De tweede optie is een stelsel waarbij de rentelasten niet meer op de winst in aftrek mogen worden gebracht, een CBIT-stelsel. Dit stelsel is vergelijkbaar met het defiscaliseren van de rente in de vennootschapsbelasting. Een nadeel van een vermogensaftrek is dat dit een lagere belastinggrondslag tot gevolg heeft. Om een budgetneutrale verandering te realiseren zal het statutaire tarief verhoogd moeten worden. Hierdoor ontstaat een prikkel voor winstverschuivingen. Een nadeel van een CBIT-stelsel is dat ondernemingen met veel vreemd vermogen hard zullen worden getroffen, deze optie zal daarom alleen maar mogelijk zijn met een lange overgangsperiode. 20 18 Rapport Studiecommissie Belastingstelsel 2010, blz. 3-10. 19 Rapport Studiecommissie Belastingstelsel 2010, blz. 19. 20 Rapport Studiecommissie Belastingstelsel 2010, blz. 22-23. 12

2.2.4 De Fiscale agenda In de Fiscale agenda van 14 april 2011 staat dat er rust en duidelijkheid komt binnen de vennootschapsbelasting. Een van de onevenwichtigheden 21 in de vennootschapsbelasting die aangepakt gaat worden is de overnameholding. 22 Excessieve renteaftrek door overnameholdings wordt beperkt en daarmee wordt de grondslag van de vennootschapsbelasting verbreed. Dat zorgt voor een meer solide vennootschapsbelasting. Het kabinet wil de opbrengst van deze grondslagverbreding terugsluizen naar werkgevers en aldus het tarief van de vennootschapsbelasting verlagen van 25% naar 24%. Rust en duidelijkheid op het gebied van de vennootschapsbelasting en het lagere tarief zijn goed voor het Nederlandse vestigingsklimaat. 23 Voorts wil het kabinet een meer gelijke behandeling van eigen en vreemd vermogen bereiken in de vennootschapsbelasting en tevens een betere verdeling van de belastingdruk. Als alternatief voor de huidige renteaftrekbeperkingen heeft de studiecommissie een vermogensaftrek en bijtelling voorgesteld. Het verdient daarbij de aanbeveling om dit concept nog verder te onderzoeken om te kijken wat de gevolgen zullen zijn. Nadeel van dit onderzoek is dat er voor het bedrijfsleven voorlopig geen zekerheid zal zijn, ook voor het vestigingsklimaat is dat niet goed. Het winstbegrip wordt door een vermogensaftrek versmald tot een overwinstbegrip, met daartegenover een grondslagverbreding in de vorm van een vermogensbijtelling. Bij een forfaitaire aftrek van 4% is per saldo sprake van een belastingderving van ongeveer 1,5 miljard. Een tweede nadeel is dus dat sprake is van een budgettaire derving bij de invoering van een vermogensaftrek en bijtelling. Daarvoor zou dekking gezocht moeten worden, een mogelijkheid is bijvoorbeeld door tariefverhoging. In het Regeerakkoord echter wordt voor de vennootschapsbelasting grondslagverbreding en tariefverlaging aangekondigd. Voor het kabinet zijn dit argumenten om geen vermogensaftrek en bijtelling te introduceren. 24 Uit de Fiscale agenda blijkt verder dat voor de renteaftrekbeperking een drempel zal gelden van 500.000, de rente die uitkomt boven deze drempel zal niet aftrekbaar zijn. De drempel is bedoeld om relatief kleine overnames te ontzien en tevens om de administratieve lasten in te perken. 25 21 Voor de volledigheid, de andere onevenwichtigheid die aangepakt gaat worden is de verliesimport bij vaste inrichtingen, dit zal geschieden door de introductie van een objectvrijstelling voor vaste inrichtingen. De objectvrijstelling zal echter niet verder uiteengezet worden, omdat dit buiten het bereik van deze thesis valt. 22 Fiscale agenda 2011, blz. 2-3. 23 Fiscale agenda 2011, blz. 10-11. 24 Fiscale agenda 2011, blz. 26-27. 25 Fiscale agenda 2011, blz. 28. 13

2.3 Parlementaire behandeling wetsvoorstel Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Belastingplan 2012 zijn in de vijfde nota van wijziging een aantal wijzigingen aangebracht in het oorspronkelijk voorgestelde artikel 15ad Wet Vpb 1969. Hierna volgt een uiteenzetting van de belangrijkste wijzigingen. De aftrekbeperking van overnamerente is slechts van toepassing voor zover sprake is van een teveel aan overnamerenten. Een van de wijzigingen betreft het bepalen van het bedrag van het teveel aan overnamerenten. 26 De aanvankelijk voorgestelde regeling voor overnameholdings stelt het bedrag van het teveel aan overnamerenten gelijk aan een gedeelte van de overnamerente, waarbij dit gedeelte gelijk is aan het gemiddelde bedrag van het teveel aan vreemd vermogen gedeeld door het gemiddelde bedrag van de overnameschulden. Daarbij is het van belang dat het gemiddelde bedrag van het teveel aan vreemd vermogen enkel in de berekening wordt meegenomen voor zover het niet uitkomt boven het gemiddelde bedrag van de overnameschulden, zodat de breuk niet groter kan zijn dan één. 27 Op basis van de huidige wettekst van artikel 15ad Wet Vpb 1969 is het teveel aan overnamerenten het gezamenlijke bedrag aan renten, verschuldigd over het bovenmatig deel van de overnameschulden betreffende de in het jaar gevoegde vennootschappen en over het bovenmatig deel van de overnameschulden betreffende de in elk van de voorafgaande jaren gevoegde vennootschappen. Een andere wijziging betreft de uitzondering als sprake is van een gezonde financieringsverhouding na de overname, dan blijft renteaftrek mogelijk. Op grond van het aanvankelijke voorstel wordt de gezonde financieringsverhouding bepaald op basis van de verhouding tussen het eigen vermogen en het vreemd vermogen na de overname. De huidige wettekst van de overnameholdingbepaling stelt aan de hand van de transactie vast of na de overname sprake is van een gezonde financiering, op basis van de overnameprijs en de overnameschuld. Wanneer de overnameschuld in het overnamejaar niet meer bedraagt dan 60% van de overnameprijs is sprake van een gezonde financiering. Daarna neemt dit percentage per jaar met 5%-punt af tot 25% van de overnameprijs. 28 Verder is een wijziging aangebracht in de inwerkingtreding van artikel 15ad Wet Vpb 1969, doordat het amendement van het Tweede Kamerlid Van Vliet is aangenomen. Met dit amendement wil Tweede Kamerlid Van Vliet de overnameholdingbepaling voor een deel in werking laten treden op 15 november 2011, om mogelijke anticipatie-effecten te voorkomen. Aldus geldt de aftrekbeperking voor overnameholdings tevens voor overnames waarbij de fiscale eenheid, tussen de overnemer en de vennootschap waarin het belang is verworven of uitgebreid, is aangegaan voor 1 januari 2012, maar na indiening van het amendement. 29 26 Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 30, blz. 6. 27 Belastingplan 2012, memorie van toelichting, blz. 99. 28 Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 30, blz. 3-6. 29 Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 40. 14

2.4 Conclusie Aan de hand van een aantal door het Ministerie van Financiën gepubliceerde stukken, is de totstandkoming van het oorspronkelijke wetsvoorstel van de overnameholdingbepaling behandeld. Daarbij is uitgegaan van de informatie die beschikbaar was voordat de vijfde nota van wijziging werd gepubliceerd. Verder zijn de wijzigingen, die tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel zijn aangebracht in het oorspronkelijk voorgestelde artikel 15ad Wet Vpb 1969, naar voren gekomen. Voor de volledigheid zijn de ontwikkelingen, die tot de huidige wettekst van artikel 15ad Wet Vpb 1969 hebben geleid, uiteengezet. Zodat uiteindelijk duidelijk is geworden voor welke richting het kabinet heeft gekozen. 15

Hoofdstuk 3 Huidige stelsel 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt het huidige stelsel van de vennootschapsbelasting uiteengezet. In paragraaf twee komt een algemene beschrijving van het huidige belastingstelsel naar voren, waarbij tevens de problematiek rondom de verschillen tussen eigen en vreemd vermogen aan bod komt. Er bestaat namelijk een verschil in fiscale behandeling tussen de vergoeding voor eigen vermogen en die voor vreemd vermogen. Door dit verschil is de problematiek van de renteaftrekbeperkingen ontstaan. In de derde paragraaf volgt een uiteenzetting van de artikelen 10a, 10b, 10d en 15ad Wet Vpb 1969. Om te bepalen of sprake is van een samenloop tussen de overnameholdingbepaling en de andere renteaftrekbeperkingen is het van belang om te weten hoe de renteaftrekbeperkingen in grote lijnen werken. Daartoe wordt per renteaftrekbeperking, in de volgorde waarin ze in de wettekst staan vermeld, doel en strekking uiteengezet. Verder wordt paragraaf vier gewijd aan fraus legis. De aanstaande renteaftrekbeperking komt in de vijfde paragraaf naar voren. 3.2 Algemeen In deze alinea volgt een algemene beschrijving van het huidige belastingstelsel, toegespitst op de vennootschapsbelasting. Om tot een oplossing te komen voor het aanpakken van bestaande onevenwichtigheden, is het allereerst van belang om te weten hoe het huidige stelsel is vormgegeven en wat de knelpunten zijn. In het Nederlandse stelsel is bij de bepaling van de belastbare winst betaalde rente aftrekbaar. Wil een onderneming financiering aantrekken dan zijn daarvoor twee mogelijkheden, namelijk door middel van vreemd vermogen of eigen vermogen. Als gekeken wordt naar de vergoedingen van beide vormen van geldverstrekking, dan vormt rente als vergoeding voor vreemd vermogen een kostenpost. Bij dividend als vergoeding voor eigen vermogen is dit niet het geval. In principe worden deze twee vormen van geldverstrekking en hun vergoedingen neutraal behandeld, als het gaat om de vennootschapsbelasting. Rente is bij de debiteur aftrekbaar en bij de crediteur belast. Dividend is afkomstig van winst die al belast is en wordt bij de ontvanger niet opnieuw belast, omdat in de regel de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Maar als er geen sprake is van een deelneming, dan is het dividend bij de ontvanger die vennootschapsbelastingplichtig is opnieuw belast. Wordt echter verder gekeken dan de vennootschapsbelasting dan is bij de verstrekking van eigen vermogen doorgaans sprake van dubbele heffing, namelijk van zowel vennootschaps als inkomstenbelasting. Bij de verstrekking van vreemd vermogen is daarvan geen sprake aangezien aftrek plaatsvindt in de vennootschapsbelasting en heffing in de inkomstenbelasting. Hierdoor ontstaat dan toch een verschil in behandeling tussen beide financieringsvormen. 30 30 Rapport Studiecommissie Belastingstelsel 2010, blz. 50. 16

Volgens de studiecommissie verstoort de huidige vennootschapsbelasting aldus de financieringsbeslissingen van vennootschappen. De verstorende werking op financieringsbeslissingen wordt daarbij versterkt doordat ondernemingen die internationaal opereren via de allocatie van vermogen en de keuze tussen beide vermogensvormen kunnen inspelen op internationale tariefverschillen. Deze ondernemingen zullen hun werkzaamheden in landen met hoge tarieven financieren met vreemd vermogen, zodat aftrek mogelijk is tegen een hoog tarief. Tevens zullen deze ondernemingen ervoor zorgen dat het rendement van hun eigen vermogen neerslaat in landen met lage tarieven, zodat heffing geschiedt tegen een laag tarief. Verder zullen ondernemingen die internationaal opereren hun werkzaamheden in landen met hoge tarieven, financieren met groepsleningen vanuit landen met lage tarieven. Hierdoor ontstaat wederom een verschil in behandeling en dit stimuleert ondernemingen tot financiering met vreemd vermogen. De hiervoor genoemde onevenwichtigheden hebben ertoe geleid dat de studiecommissie is gevraagd om onderzoek te doen naar de mogelijkheden om via een fundamentele verandering een betere verdeling van de druk van de vennootschapsbelasting te bewerkstelligen tussen nationaal en internationaal opererende ondernemingen. 31 Hierna wordt in het kort het probleem van de excessieve renteaftrek geschetst, dat zich tot 1 januari 2012 voordeed. Een overname van een Nederlandse vennootschap door een buitenlandse investeerder, wordt vaak excessief gefinancierd met schulden. De rente wordt vervolgens ten laste van het fiscale resultaat van de overgenomen vennootschap gebracht. Dit is mogelijk doordat de overnemende vennootschap de overname laat plaatsvinden via een overnameholding. Om de aankoop te financieren gaat de overnameholding leningen aan, waarbij in een aantal gevallen sprake is van aanzienlijke schulden. De volgende stap is dat de overnameholding met de overgenomen vennootschap een fiscale eenheid aangaat. De overnameschulden kunnen dan worden samengebracht met de overgenomen vennootschap, daardoor kunnen de rentelasten van de overnameholding die met de overname verband houden verrekend worden met de winst van de overgenomen vennootschap. Dit gaat ten koste van de grondslag van de vennootschapsbelasting. 32 Om de excessieve renteaftrek tegen te gaan heeft het kabinet de overnameholdingbepaling ingevoerd. 31 Rapport Studiecommissie Belastingstelsel 2010, blz. 50 en 86. 32 Fiscale agenda 2011, blz. 27. 17

3.3 Huidige renteaftrekbeperkingen 3.3.1 Artikel 10a Wet Vpb 1969 Met de inwerkingtreding van de Wet Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur op 13 december 1996, zijn aftrekbeperkende maatregelen voor bepaalde rentebetalingen ingevoerd. 33 De motivatie van de wetgever voor de invoering van artikel 10a Wet Vpb 1969 per 1 januari 1997 is in de eerste plaats het codificeren van de winstdrainagearresten, ten gunste van de duidelijkheid en rechtszekerheid. In de tweede plaats wilde de wetgever de winstdrainagearresten op bepaalde punten aanscherpen en dan met name op het gebied van het tegenbewijs. 34 Het Plc-arrest is de meest concrete reden voor de wetswijziging op het punt van de renteaftrek. 35 Artikel 10a Wet Vpb 1969 treft de renteaftrek van intercompanyleningen die samenhangen met bepaalde rechtshandelingen. 36 Met de invoering van artikel 10a Wet Vpb 1969 wordt het tegengaan van gekunstelde belastingbesparende constructies nagestreefd. 37 De ratio van artikel 10a Wet Vpb 1969 kan worden beschreven als het voorkomen van rechtshandelingen binnen een concern waarbij in Nederland aanwezig eigen vermogen wordt overgedragen naar een ander land om daarna als vreemd vermogen in Nederland terug te keren. 38 Per 1 januari 2007 is artikel 10a Wet Vpb 1969 aangepast, tevens zijn externe overnames onder het bereik van dit artikel gebracht. 39 Artikel 10a Wet Vpb 1969 is een anti-misbruikbepaling en is gericht tegen winstdrainage via aftrek van rente in concernverband. De strekking van de bepaling is dat de rente op een lening die is verschaft door een verbonden lichaam, niet aftrekbaar is indien zij samenhangt met een besmette rechtshandeling. 40 Het doel van dit artikel is het bestrijden van winstdrainage. In artikel 10a Wet Vpb 1969 zoals dat vanaf 2007 luidt, wordt de aftrek van rentekosten uitgesloten in verband met leningen van verbonden lichamen die samenhangen met bepaalde rechtshandelingen. 41 Volgens artikel 10a, eerste lid Wet Vpb 1969 gaat het om de volgende rechtshandelingen: a. een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal door de belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen, aan een met hem verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon; 33 Van Strien 2007, blz. 48-49. 34 Van Strien 2007, blz. 263. 35 Van der Geld 2010, blz. 104. 36 Van der Geld 2010, blz. 97. 37 Van Strien 2007, blz. 263. 38 De Vries en De Vries 2008, blz. 169. 39 Van der Geld 2010, blz. 105. 40 Vleggeert 2009, blz. 42. 41 Van der Geld 2010, blz. 117-118. 18

b. een kapitaalstorting door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een met hem verbonden lichaam; c. de verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is. 42 Op zichzelf is met deze rechtshandelingen niks mis, maar de combinatie met het daarbij afsluiten van een groepslening maakt het geheel volgens de wetgever verdacht. Met de invoering van de Wet werken aan winst per 1 januari 2007 vallen externe overnames onder het bereik van artikel 10a, eerste lid, onderdeel c Wet Vpb 1969. 43 Artikel 15ad (oud) Wet Vpb 1969, de temporiseringsbepaling voor overnameholdings, is daarmee komen te vervallen. Voor het vervolg van deze thesis wordt nader op de rechtshandeling van artikel 10a, eerste lid, onderdeel c Wet Vpb 1969 ingegaan, aangezien eventuele samenloop tussen deze rechtshandeling en de overnameholdingbepaling het meest voor de hand liggend is. Artikel 10a, eerste lid, onderdeel c Wet Vpb 1969 betreft de situatie dat de belastingplichtige met vreemd vermogen een belang verwerft in een andere vennootschap. Ook de gevallen dat niet de belastingplichtige zelf, maar een met de belastingplichtige verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon een besmette rechtshandeling verricht, vallen onder de werking van artikel 10a Wet Vpb 1969. Zowel interne verhangingen als externe acquisities vallen onder het bereik van artikel 10a, eerste lid, onderdeel c Wet Vpb 1969. Volgens de wettekst is namelijk tevens sprake van een besmette rechtshandeling als pas na de verwerving of uitbreiding sprake is van een verbonden lichaam. Er is sprake van een interne verhanging bij de verwerving van een belang in een vennootschap die al tot het concern behoort. In het geval een belang wordt verworven in een vennootschap die nog niet tot het concern behoort, maar die na de verwerving wel tot het concern gaat behoren is sprake van een externe acquisitie. 44 Artikel 10a Wet Vpb 1969 bevat twee tegenbewijsregelingen. De eerste tegenbewijsmogelijkheid, de zogenoemde zakelijkheidstoets, staat vermeld in artikel 10a, derde lid, onderdeel a Wet Vpb 1969: indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, is de uitsluiting van renteaftrek niet aan de orde. In artikel 10a, derde lid, onderdeel b Wet Vpb 1969 is de tweede tegenbewijsmogelijkheid opgenomen, deze houdt in dat als belastingplichtige aannemelijk maakt dat sprake is van een compenserende heffing bij de crediteur dat wil zeggen dat over de rente bij de crediteur een naar Nederlandse maatstaven redelijke winstbelasting wordt geheven, waarbij onder een 42 Zie artikel 10a, eerste lid, onderdelen a t/m c Wet Vpb 1969. 43 Van der Geld 2010, blz. 117-118. 44 De Vries en De Vries 2008, blz. 165. 19

naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing een tarief van ten minste 10% wordt verstaan de uitsluiting van renteaftrek niet aan de orde is. 45 3.3.2 Artikel 10b Wet Vpb 1969 Per 1 januari 2007 is artikel 10b Wet Vpb 1969 ingevoerd, dit artikel bevat een specifieke renteaftrekbeperking in gelieerde verhoudingen. Deze bepaling is niet nieuw, maar komt in aangepaste vorm voort uit het voormalige artikel 10, vierde lid Wet Vpb 1969 dat tot 2007 van toepassing was. 46 Artikel 10b Wet Vpb 1969 beperkt de renteaftrek en aftrek van waardemutaties bij langlopende renteloze leningen of langlopende zeer laagrentende leningen in concernverhoudingen. Anders verwoord betreft deze bepaling leningen tussen verbonden lichamen die geen vaste aflossingsdatum hebben of een looptijd van meer dan tien jaar en een vergoeding op die lening die in belangrijke mate onzakelijk is. 47 Wil artikel 10b Wet Vpb 1969 van toepassing zijn, dan dient aan drie cumulatieve voorwaarden te worden voldaan, namelijk: gelieerde verhouding, looptijd en rente. Er is sprake van een gelieerde verhouding als belastingplichtige een geldlening heeft verkregen van een gelieerd lichaam in de zin van artikel 8b Wet Vpb 1969. Aan de tweede voorwaarde, de looptijd, is voldaan als de geldlening geen vaste aflossingsdatum heeft dan wel een aflossingsdatum van langer dan tien jaar. Bij de rente moet sprake zijn van geen vergoeding op de lening of een vergoeding die in belangrijke mate lager is dan datgene wat zou zijn afgesproken door onafhankelijke partijen in het economische verkeer. Wordt aan alle voorwaarden voldaan dan komen bij het bepalen van de winst vergoedingen op die lening en waardemutaties van die lening niet in aftrek, volgens de eerste volzin van artikel 10b Wet Vpb 1969. 48 Artikel 10b Wet Vpb 1969 heeft als doel om het verschaffen van geldleningen onder onzakelijke voorwaarden in concernverhoudingen te ontmoedigen. De ratio, ofwel de strekking van artikel 10b Wet Vpb 1969 is het voorkomen van internationale kwalificatieverschillen bij langlopende leningen. Een internationale mismatch doet zich voor in de situatie dat de buitenlandse crediteur geen rentebaten in aanmerking zou hoeven te nemen, terwijl Nederland aan de belastingplichtige debiteur wel renteaftrek zou moeten toestaan. Voorts is het van belang om te weten dat artikel 10b Wet Vpb 1969 niet beperkt is tot internationale situaties. Indien een binnenlandse geldverstrekking voldoet aan de voorwaarden die nodig zijn voor toepassing van artikel 10b Wet Vpb 1969 wordt deze evengoed getroffen door de renteaftrekbeperking. 49 45 De Vries en De Vries 2008, blz. 166. 46 Van der Geld 2010, blz. 129. 47 Vleggeert 2009, blz. 88. 48 De Vries en De Vries 2008, blz. 180. 49 De Vries en De Vries 2008, blz. 179. 20

3.3.3 Artikel 10d Wet Vpb 1969 Aanleiding voor de invoering van de thin capitalisationwetgeving in artikel 10d Wet Vpb 1969 per 1 januari 2004 was het Bosal-arrest 50 van het HvJ EG. De thin capitalisationregeling 51 van artikel 10d Wet Vpb 1969 beperkt de aftrek van rente indien en voor zover een vennootschap met te veel vreemd vermogen in verhouding tot zijn eigen vermogen is gefinancierd. 52 De wetgever wil namelijk tegengaan dat vennootschappen met veel vreemd vermogen worden gefinancierd, terwijl het concern doorgaans voldoende eigen vermogen bezit. De financiering met te veel vreemd vermogen wordt veroorzaakt door het feit dat betaalde rente fiscaal aftrekbaar is en bij dividend is dat niet het geval. 53 Een belangrijk doel van de thincapregeling is het tegengaan van een onevenwichtige verdeling van de financieringslasten binnen concerns. De thincapregeling is mede bedoeld om verschuivingen in de belastinggrondslag binnen een concern te voorkomen, in die zin dat Nederlandse lichamen met meer vreemd vermogen worden gefinancierd dan bij het concern als geheel het geval is. Derhalve moet uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag worden voorkomen. 54 De ratio achter de thincapregeling is het voorkomen dat ondernemingen met een te veel aan vreemd vermogen worden gefinancierd, vooral als de financiering binnen een concern wordt verkregen. 55 Hierna wordt beschreven hoe de toepassing van de thincapregeling in grote lijnen verloopt. Allereerst is het van belang om vast te stellen of een belastingplichtige in een groep is verbonden met andere lichamen, dit wordt ook wel de groepseis genoemd. Op grond van het tweede lid van artikel 10d Wet Vpb 1969 moet de belastingplichtige deel uitmaken van een groep in de zin van artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Als dit het geval is, dan valt de belastingplichtige onder het bereik van de thincapregeling en moet voorts worden bepaald of sprake is van een te veel aan vreemd vermogen. 56 De hoofdregel van artikel 10d Wet Vpb 1969, vermeld in het eerste en vierde lid, houdt in dat aftrek van rente niet wordt toegestaan ingeval een belastingplichtige te veel vreemd vermogen heeft. Waarbij sprake is van te veel als de verhouding VV:EV groter is dan 3:1, om deze verhouding te kunnen bepalen wordt gebruik gemaakt van de fiscale balans. De toets die staat vermeld in artikel 10d, vierde lid Wet Vpb 1969 wordt de vaste toets genoemd. Via de ontsnappingsclausule van het vijfde en zesde lid van artikel 10d Wet Vpb 1969 kan een belastingplichtige onder de renteaftrekbeperking uitkomen, mits belastingplichtige niet slechter dat wil zeggen niet met meer vreemd vermogen is gefinancierd dan correspondeert met de concernratio. 57 De toets van artikel 10d, vijfde en zesde lid Wet Vpb 1969 wordt de concerntoets genoemd, deze is bedoeld om scheve 50 HvJ EG 18 september 2003, nr. C-168/01 (Bosal Holding), SEW 2005/18 met noot van Van den Hurk. 51 Hierna aan te duiden met thincapregeling. 52 Van Strien 2007, blz. 49-50. 53 Van der Geld 2010, blz. 97. 54 De Vries en De Vries 2008, blz. 185-186 en 189. 55 Van der Geld 2010, blz. 98. 56 De Vries en De Vries 2008, blz. 186-189. 57 Van der Geld 2010, blz. 98-99. 21

financieringsverhoudingen binnen concerns tegen te gaan, bij deze toets is de commerciële balans het uitgangspunt. 58 Als het te veel aan vreemd vermogen is vastgesteld op basis van de vaste toets of de concerntoets waarbij de vaste toets de standaardtoets is, maar belastingplichtige kan ook kiezen voor de concerntoets als dit tot een voordeliger resultaat leidt wordt daarna volgens het eerste lid van artikel 10d Wet Vpb 1969 het gedeelte van de rente van geldleningen dat evenredig is aan de verhouding tussen het te veel aan vreemd vermogen en het gemiddeld vreemd vermogen bepaald. Dit gedeelte van de rente is van aftrek uitgesloten, behalve indien de rente op basis van het aftrekplafond minder is. 59 In het derde lid van artikel 10d Wet Vpb 1969 is dit plafond van de renteaftrekbeperking opgenomen. Het aftrekplafond houdt verband met het gegeven dat de thincapregeling met name gericht is tegen het verschuiven van de belastinggrondslag binnen concerns. Daarom blijft de renteaftrek op basis van de thincapregeling beperkt tot de rente ter zake van geldleningen tussen verbonden lichamen. 60 Als laatste is het zevende lid van artikel 10d Wet Vpb 1969 van belang, omdat daarin staat vermeld wat wordt verstaan onder een geldlening, namelijk: een vordering of schuld die voortvloeit uit een overeenkomst van geldlening of een daarmee vergelijkbare overeenkomst en waarbij bij een schuld zonder toepassing van dit artikel rente in aanmerking zou worden genomen bij het bepalen van de winst. 61 Wil een geldlening dus in aanmerking genomen worden dan moet de rente de fiscale winst beïnvloeden. 62 3.3.4 Artikel 15ad Wet Vpb 1969 Per 1 januari 2012 is artikel 15ad Wet Vpb 1969 ingevoerd, dit artikel bevat een aftrekbeperking voor rente die wordt betaald op een overnameschuld. Hierna volgt per artikellid een uitwerking van de overnameholdingbepaling, zodat een beeld gevormd kan worden van hoe de nieuwe regeling in zijn werk gaat. Volgens het eerste lid van artikel 15ad Wet Vpb 1969 is de rente over de overnameschulden slechts verrekenbaar met de winst van de overnameholding. De overnameholdingbepaling geldt zowel voor groepsrente als derdenrente. Dat deze bepaling tevens geldt voor derdenrente is een belangrijk kenmerk en tevens een breuk met het verleden. De bepaling heeft als doel om tegen te gaan dat de winst van de overgenomen vennootschap door overnamerente wordt uitgehold. 63 Op basis van het tweede lid is de aftrekbeperking slechts van toepassing als de rente meer bedraagt dan 1.000.000 en sprake is van een te veel aan overnamerenten bij de fiscale eenheid. 64 In tegenstelling tot eerder genoemde bedragen, is dus sprake van een drempel van 58 De Vries en De Vries 2008, blz. 195. 59 De Vries en De Vries 2008, blz. 186. 60 De Vries en De Vries 2008, blz. 199. 61 Zie artikel 10d, zevende lid Wet Vpb 1969. 62 De Vries en De Vries 2008, blz. 199. 63 Belastingplan 2012, memorie van toelichting, blz. 98. 64 Zie artikel 15ad, tweede lid Wet Vpb 1969. 22