Renteaftrek in de Vpb

Transcriptie

1 Renteaftrek in de Vpb Tijd voor fundamentele verandering? Naam: J. van Erp ANR: Studie: Master Fiscale Economie Scriptiebegeleider: J.A.G. van der Geld Datum:

2 Inhoudsopgave Inhoudsopgave 2 1 Inleiding Aanleiding tot dit onderzoek Probleemstelling Doelstelling Verantwoording van de opzet 5 2 Het onderscheid tussen vergoedingen voor de verschaffing van eigen 7 en vreemd vermogen in de Wet Vpb De behandeling van financieringsvergoedingen en etikettering De fiscale behandeling van vergoedingen voor vreemd vermogen De fiscale behandeling van vergoedingen voor eigen vermogen Wat is fiscaal eigen en wat fiscaal vreemd vermogen? Welke problemen ontstaan door de ongelijke behandeling van de 9 beloningen voor het verschaffen van eigen en vreemd vermogen? Overmatige financiering met vreemd vermogen Winstdrainage Vermomming van eigen vermogen als vreemd vermogen Wetgeving toegespitst op de vermogensproblematiek De schijnlening De deelnemerschapslening De bodemloze-putlening Art. 8b Wet Vpb 1969, het arms length beginsel Art. 10a Wet Vpb 1969, antiwinstdrainage Art. 10b Wet Vpb 1969, laagrentende geldleningen Art. 10d Wet Vpb 1969, de Thincap-regeling Art. 15ad Wet Vpb 1969, overnameholdings Fraus legis Conclusie: eigen en vreemd vermogen in de Wet Vpb Samenvatting Nadelen antimisbruikwetgeving Voorlopige conclusie 18 3 Vreemd vermogen hetzelfde behandelen als eigen vermogen Het voorstel van Engelen, Vording en van Weeghel Samenvatting van het wetsvoorstel van Engelen, Vording en van 20 Weeghel Beoordeling van het wetsvoorstel Engelen Vording en van Weeghel Conclusie wetsvoorstel Engelen Vording en van Weeghel Het consultatiedocument De verplichte groepsrentebox 23 2

3 3.2.3 Afzonderlijke beperking renteaftrek Afzonderlijke beperking renteaftrek: eerste variant Afzonderlijke beperking renteaftrek: tweede variant Beoordeling verplichte groepsrentebox Beoordeling eerste variant Beoordeling tweede variant Conclusie consultatiedocument Een algehele rentebox: defiscalisering van alle rente Defiscalisering van rente in een puur binnenlandse situatie Defiscalisering van rente in grensoverschrijdend verband Conclusie vreemd vermogen behandelen als eigen vermogen 29 4 Eigen vermogen hetzelfde behandelen als vreemd vermogen Vergoedingen voor eigen vermogen aftrekbaar maken De vermogensaftrek/bijtelling Samenvatting vermogensaftrek/bijtelling Percentage vermogensaftrek/bijtelling Beoordeling vermogensaftrek/bijtelling De algemene systematiek Misbruikgevoeligheid De vermogensaftrek/bijtelling in internationaal verband Conclusie behandeling eigen vermogen als vreemd vermogen 36 5 Een fundamenteel compromis en behoudender alternatieven Het voorstel van Jacobs Gevolgen van het voorstel van Jacobs Conclusie voorstel van Jacobs Behoudender alternatieven Een lager vennootschapsbelastingtarief Aanpassing van de deelnemingsvrijstelling Een aanpassing van de thincap-regeling 41 6 Conclusie Samenvatting De huidige situatie Conclusie Afwegingen mogelijke alternatieven Eindconclusie Aanbevelingen 44 Literatuurlijst 45 3

4 1 Inleiding 1.1 Aanleiding tot dit onderzoek In de zomer van 2007 ontstond de kredietcrisis, die drie jaar lang heeft gewoed. Jaren werd vooral in de Verenigde Staten met veelal geleend geld gehandeld in obligatiepakketten, die in werkelijkheid echter vermomde bundels hypotheken waren. Jarenlang leverde dit geen problemen op, omdat de huizenprijzen ieder jaar stegen. Maar in 2007 barstte de hypotheekbubbel. Het werd duidelijk dat in de Verenigde Staten veel mensen hun hypotheekschuld niet konden aflossen. Dit leidde ertoe dat de huizenmarkt onder druk kwam te staan en de verhandelde hypotheekbundels en gerelateerde financiële producten verloren snel hun waarde. Als gevolg van deze waardedalingen kwamen financiële instellingen in de problemen. Omdat niet bekend was welke instellingen te lijden hadden onder de waardedalingen durfden ondernemingen geen leningen meer uit te geven. De markten beïnvloedden elkaar negatief en uiteindelijk waren de verliezen bij de aanvankelijk Amerikaanse financiële instellingen zo groot, dat een totale kredietcrisis ontstond, die oversloeg naar de gehele wereldeconomie en zelfs landen met faillissement bedreigt. In Europa waar de bankencrisis ertoe leidde dat structurele problemen vooral in de Zuid-Europese landen niet langer gecamoufleerd konden worden, is de bankencrisis overgegaan in de huidige eurocrisis en recessie. Bovenstaande problemen op de huizen- en financiële markt hebben de hoofdoorzaak gevormd van de crisissen die men nog lang zal voelen. Maar er zijn natuurlijk veel meer oorzaken, één daarvan is een ongezonde vermogensstructuur bij ondernemingen. Dit gold aanvankelijk voor de financiële instellingen die met te veel geleend geld, vreemd vermogen, in risicovolle producten handelden. Maar later bleken ook ondernemingen die met veel vreemd vermogen waren gefinancierd, maar die niets met de oorspronkelijke financiële crisis te maken hadden, onnodig kwetsbaar. Door de plotselinge onverwachte economische tegenwind konden bedrijven hun leningen niet meer (op tijd) aflossen en kwamen als gevolg van een ongezonde vermogensstructuur nog verder in de problemen. Het eigenaardige is dat deze risicovolle manier van vermogensverschaffing in veel landen fiscaal wordt gestimuleerd. 1 Natuurlijk speelt deze vermogensproblematiek al langer, maar door de crisis is het probleem opnieuw onder de aandacht gekomen en schenkt ook de politiek er meer aandacht aan. Daarnaast is er de afgelopen jaren ook een discussie geweest omtrent de zogeheten rentebox. Dit is een constructie die ingepast kan worden in de huidige Wet VPB 1969, waarin de beloningen voor verschaffing van vreemd en eigen vermogen fiscaal gelijk behandeld worden. Het concept is meerdere malen in diverse vormen voorgesteld, waarvan het voorstel van drie fiscalisten, Engelen, Vording en Van Weeghel, als eerste zeer concreet was. 2 Zij opperden het idee van een verplichte groepsrentebox en hebben hun voorstel ter illustratie volledig als fictief wetsartikel uitgewerkt. 1 Van der Geld 2008, p Engelen, Vording en Van Weeghel

5 Daarom lijkt het mij interessant in dit onderzoek deze actuele fiscale vermogensverschaffingsproblematiek nader te onderzoeken en vooral of de voorgestelde rentebox een beter alternatief is ten opzichte van de huidige wetgeving in de Wet Vpb Daarnaast zijn er misschien nog andere opties die geschikt zouden kunnen zijn om de huidige wetgeving betreffende de behandeling van vergoedingen voor het beschikbaar stellen van eigen en vreemd vermogen (gedeeltelijk) te vervangen. 1.2 Probleemstelling Fiscaal is het relevant of een onderneming met eigen of vreemd vermogen wordt gefinancierd, vreemd vermogen wordt namelijk gestimuleerd middels de renteaftrek. Als uitgangspunt voor mijn onderzoek heb ik daarom de volgende probleemstelling geformuleerd: Is het fiscale onderscheid tussen financiering met eigen vermogen en vreemd vermogen noodzakelijk of is er een beter alternatief? 1.3 Doelstelling De omschreven problematiek geldt wereldwijd, maar in mijn onderzoek zal ik mij alleen richten op de situatie met een naamloze vennootschap als vermogensverkrijger onder geldend Nederlands recht. De doelstelling van dit onderzoek is te komen tot een weloverwogen conclusie, die een antwoord geeft op de bovenstaande probleemstelling. De bedoeling is tot een fundamentele keuze tussen de verschillende mogelijke systemen te komen. Om tot deze eindconclusie te kunnen komen zal ik de diverse alternatieven bespreken en beoordelen. Bij de weging van deze mogelijkheden zullen wetenschappelijke argumenten van doorslaggevende waarde zijn. Politieke en budgettaire aspecten zal ik wel benoemen, maar spelen geen belangrijke rol in mijn onderzoek. De doelstelling is immers onderzoeken of er een financieringsneutraal alternatief voor handen is, niet om met een voorstel voor een kortstondige verbetering van de Nederlandse fiscale concurrentiepositie te komen. 1.4 Verantwoording van de opzet Dit betekent dat ik eerst een duidelijk beeld van de huidige situatie moet schetsen. In hoofdstuk twee zal ik de huidige wetgeving betreffende de behandeling van de vergoedingen voor het verschaffen van eigen en vreemd vermogen en haar tekortkomingen bespreken. Vervolgen zal ik in hoofdstuk drie de mogelijkheid bespreken om vreemd vermogen te behandelen als eigen vermogen. De aangehaalde verplichte groepsrentebox, zoals deze voorgesteld is door de drie hoogleraren is een variant op deze optie. 5

6 In hoofdstuk vier zal ik de andere mogelijkheid om op structurele wijze een eind te maken aan het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen behandelen. Dit betreft de fundamentele keuze eigen vermogen te behandelen als vreemd vermogen, mogelijk via een forfaitaire vermogensaftrek. In hoofdstuk vijf zal ik ten slotte de overige alternatieven bespreken. Minder vergaande aanpassingen van de huidige Wet Vpb 1969 zijn denkbaar evenals combinaties tussen verschillende stelsels om de mix van positieve en negatieve aspecten te optimaliseren. Uiteindelijk zal ik in hoofdstuk zes in mijn definitieve conclusie de gevolgen van de diverse besproken concepten vergelijken en zo de hoofdvraag beantwoorden. Daarbij hoop ik dat de beantwoording van de probleemstelling en mijn bevindingen in dit onderzoek tot nuttige aanbevelingen zullen leiden. 6

7 2 Het onderscheid tussen vergoedingen voor de verschaffing van eigen en vreemd vermogen in de Wet Vpb De behandeling van financieringsvergoedingen en etikettering In paragraaf 1.2 stel ik dat financiering met vreemd vermogen onder de huidige regelgeving van de Wet Vpb 1969 fiscaal wordt gestimuleerd. In dit hoofdstuk zal ik de fiscale behandeling van vermogensverstrekkingen nader bespreken De fiscale behandeling van vergoedingen voor vreemd vermogen Allereerst zal ik in dit hoofdstuk beginnen met het winstbegrip in de Wet Vpb 1969 en de plaats die de kostenpost rentebetalingen inneemt in dit winstbegrip. In art. 8 lid 1 van de Wet Vpb 1969 wordt voor de betekenis van het winstbegrip verwezen naar hoofdstuk 3, afdeling van de Wet IB art 3.8 Wet IB 2001 luidt: Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een ondernemin.. Deze bepaling stelt dat het netto resultaat van de positieve en negatieve voordelen als winst moet worden belast, zodoende wordt in deze bepaling het totaalwinstbeginsel neergelegd. 3 Negatieve voordelen zijn in principe volledig aftrekbaar, tenzij dit in de wet expliciet wordt verboden of beperkt. In de Wet IB 2001 wordt het aftrekken van vergoedingen voor vreemd vermogen niet genoemd als niet-aftrekbare kosten. Wat betreft het winstbegrip en het daarmee samenhangende kostenbegrip uit de Wet IB 2001 zijn rentekosten aan te merken als negatieve voordelen en zijn aftrekbaar van de winst. Omdat het winstbegrip in de Wet Vpb 1969 overgenomen is uit de inkomstenbelasting, zijn de vergoedingen voor het verschaffen van vreemd vermogen dus in principe aftrekbaar als rentekosten. Hierop gelden wel enkele uitzonderingen, maar dit betreft specifieke situaties en antimisbruikwetgeving. 4 Bij de creditrice worden opbrengsten in de vorm van rentebaten belast op grond van art. 8 lid 1 Wet Vpb Vergoedingen voor het verschaffen van vreemd vermogen zijn aftrekbaar van de winst, in de volgende paragraaf ga ik bespreken hoe de vergoedingen voor het verschaffen van eigen vermogen worden behandeld in de Wet Vpb Groeneveld e.a. 2011, commentaar op art. 3.8 Wet IB Art. 8b (arms length beginsel), Art. 8c (doorstroomlichamen), art 10 (specifieke uitzonderingen), art 10a (winstdrainage door renteaftrek), art. 10b (laagrentende geldlening), art. 10d (thincapregeling) en art. 15ad Wet Vpb 1969 (overnameschulden). 7

8 2.1.2 De fiscale behandeling van vergoedingen voor eigen vermogen In de vorige paragraaf is het winstbegrip van de Wet Vpb 1969, dat overgenomen is uit de inkomstenbelasting, besproken. Rentekosten, de vergoeding voor het verschaffen van vreemd vermogen, zijn aftrekbaar van de winst. Voor dividend, de vergoeding voor het verschaffen van eigen vermogen, gelden andere regels. Om de plaats te bepalen die winstuitdelingen innemen in het winstbegrip, moet eerst weer gekeken worden naar de inkomstenbelasting en de totaalwinstgedachte. De totale winst is gelijk aan het waardeverschil tussen het begin- en eindvermogen van de onderneming, vermeerderd met de gedurende het bestaan van het lichaam plaatsgevonden hebbende onttrekkingen en verminderd met de kapitaalstortingen. 5 Onttrekkingen zijn: uitgaven voor doeleinden aan het bedrijf vreemd. 6 Hieronder worden verstaan: terugbetalingen van kapitaal èn winstuitdelingen. 7 Alle winstuitdelingen aan de aandeelhouders worden dus buiten de winstsfeer gehouden en zijn daarom niet aftrekbaar. Bovendien wordt deze regel nog eens expliciet vermeld in art. 10 lid 1 onderdelen a en c van de Wet Vpb Hiertegenover staat de deelnemingsvrijstelling van art. 13 Wet Vpb In beginsel worden vergoedingen voor kapitaal net als rentebaten belast op grond van art 7. Wet Vpb Maar vanuit het oogpunt van voorkoming van dubbele belastingheffing kunnen ondernemingen op grond van de deelnemingsvrijstelling worden vrijgesteld van belastingheffing over dividendontvangsten van deelnemingen. Rente is aftrekbaar, maar dividend niet. Er vindt onder de huidige wetgeving dus een ongelijke behandeling plaats van de beloningen voor het verschaffen van eigen en vreemd vermogen. Zoals al is gebleken in de inleiding brengt dit onderscheid problemen met zich mee, deze zal ik bespreken in paragraaf 2.4. Maar dit onderscheid brengt nog een zeer belangrijke vraag met zich mee: wat is fiscaal eigen vermogen en wat is fiscaal vreemd vermogen? Alvorens men aan de slag gaat met de behandeling van een vermogensverstrekking, moet immers eerst worden bepaald of in casu sprake is van dividend dan wel rente. Ofwel valt deze verstrekking nu onder fiscaal eigen vermogen (kapitaal) of fiscaal vreemd vermogen (lening)? Wat is fiscaal eigen en wat fiscaal vreemd vermogen? Het antwoord op de vraag of een vermogensverstrekking fiscaal aangemerkt moet worden als eigen of vreemd vermogen is te vinden in de jurisprudentie. De Hoge Raad heeft over dit vraagstuk als volgt geoordeeld: Voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking door een schuldeiser aan een ondernemer als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is als regel de civielrechtelijke vorm beslissend. 9 5 De Vries en De Vries 2011, A. 6 HR 17 maart 1954, BNB 1954/ De Vries en De Vries 2011, A. 8 Haberham 1993, p.6. 9 HR 11 maart 1998, BNB 1998/208. 8

9 In beginsel is de civielrechtelijke aanduiding van vermogen dus het uitgangspunt voor het onderscheid tussen fiscaal eigen en vreemd vermogen. Wat civielrechtelijk gezien wordt als eigen vermogen en vreemd vermogen wordt geregeld in boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. 10 Een vermogensverstrekking die civielrechtelijk als eigen vermogen wordt beschouwd, zal ook voor de heffing van de vennootschapsbelasting als eigen vermogen worden beschouwd. 11 Men kan in de fiscaliteit op grond van specifieke bepalingen in de wet of jurisprudentie echter afwijken van de civielrechtelijke situatie. Wanneer en waarom in de fiscaliteit wordt afgeweken zal ik bespreken in paragraaf 3 van dit hoofdstuk. In de volgende paragraaf ga ik eerst nader in op de problemen die het fiscale onderscheid tussen dividend en rente met zich meebrengt. 2.2 Welke problemen ontstaan door de ongelijke behandeling van de beloningen voor het verschaffen van eigen en vreemd vermogen? Al in de inleiding kwam een voorbeeld naar voren van één van de problemen die zijn ontstaan als gevolg van het in de vorige paragraaf behandelde onderscheid tussen de fiscale behandeling van de beloningen voor het verschaffen van eigen en vreemd vermogen. Dit betrof simpelweg de overmatige financiering van ondernemingen met vreemd vermogen, wat leidt tot een kwetsbaar bedrijfsleven. In deze paragraaf zal ik de diverse problemen die zijn ontstaan als gevolg van dit onderscheid benoemen en bespreken. Hierbij maak ik een verdeling van drie categorieën binnen de vermogensproblematiek, die elk op verschillende wijze kunnen leiden tot uitholling van de belastinggrondslag: 12 - Overmatige financiering met vreemd vermogen - Winstdrainage - De vermomming van eigen vermogen als vreemd vermogen Overmatige financiering met vreemd vermogen Het meest directe en logische negatieve gevolg van het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen is algemene overmatige financiering met vreemd vermogen. Ook fiscale leken zullen in een oogopslag begrijpen dat financiering met vreemd vermogen fiscaal aantrekkelijker is dan financiering met eigen vermogen. Te betalen rente is immers aftrekbaar en uit te keren dividend is niet aftrekbaar. Het grote nadeel van overfinanciering met vreemd vermogen is dat ondernemingen erg kwetsbaar worden voor economische tegenwind, daarom is het vanuit sociaaleconomisch perspectief onwenselijk Gezien de doelstelling en het fiscaal economisch karakter van mijn onderzoek, acht ik het niet noodzakelijk deze civielrechtelijke bepalingen geheel uit te werken. Zeker daar deze juridische definities geen nieuw licht werpen op de betreffende economische begrippen: eigen vermogen, vreemd vermogen en dividend, rente. 11 Albert 2004, p Albert 2004, p Van der Geld 2008, p

10 Daarnaast wordt financiering met vreemd vermogen voor belastingplichtigen extra interessant in concernverband. Zeker wanneer de ontvangen rente in het buitenland tegen een lager tarief belast is, dan het tarief waartegen de belastingplichtige de rente in Nederland kan aftrekken. Dit zou naast de risicovolle financiering ook nog leiden tot erosie van de belastinggrondslag. 14 Een samenhangend probleem is de bevoordeling van internationaal actieve ondernemingen ten aanzien van binnenlandse ondernemingen. Wanneer rente in het buitenland lager wordt belast, dan het tarief waartegen in Nederland aftrek wordt genoten, versterkt dit niet alleen de stimulering van financiering met vreemd vermogen. Maar tegelijkertijd hebben de betreffende internationale ondernemingen een financieringsvoordeel ten opzichte van hun zuiver binnenlandse concurrenten, ten koste van de Nederlandse belastinggrondslag Winstdrainage Een ander negatief gevolg van het fiscale onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen is de zogenaamde winstdrainage, ook wel winsterosie genoemd. 16 Winstdrainage vergt meer planning dan eenvoudige overfinanciering en betreft vaak gecompliceerde internationale constructies. 17 In de Cursus Belastingrecht wordt winstdrainage als volgt gedefinieerd: Winstdrainage kan worden omschreven als een georkestreerd geheel van (rechts)handelingen, waardoor op Nederlandse belastbare winsten lasten komen te drukken, zonder dat de tegenover die lasten staande baten hier te lande of elders in de wereld (effectief) belast worden. Het geijkte middel daartoe is het creëren van een schuldverhouding waardoor aftrek van rente ontstaat bij een in Nederland belastingplichtig lichaam, terwijl de daartegenover staande rentebate neerslaat bij een taxhavenvennootschap dan wel bij een lichaam dat van belasting is vrijgesteld of over verrekenbare verliezen beschikt.. 18 Op deze wijze gebruiken/misbruiken belastingplichtigen het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen om de in Nederland verschuldigde vennootschapsbelasting te verminderen. Dit leidt ertoe dat de belastingopbrengsten voor de Nederlandse staat lager zijn, dan deze op grond van de werkelijk in Nederland behaalde winsten zouden moeten zijn Vermomming van eigen vermogen als vreemd vermogen De derde categorie die men kan onderscheiden in deze problematiek is de vermomming van eigen vermogen als vreemd vermogen. Door wijze van juridische vermomming is door vele belastingplichtigen geprobeerd the best of both worlds samen te brengen. Zo kan van zowel de bedrijfseconomische voordelen van eigen vermogen als van de fiscale voordelen van vreemd vermogen geprofiteerd worden. 19 In een dergelijke situatie is schijnbaar sprake van een lening, maar heeft de belastingplichtige in werkelijkheid wel degelijk de bedoeling een kapitaalverstrekking te verschaffen Bouwman en De Jong 2005, p Van Weeghel Verburg 2000, p Bouwman en De Jong 2005, p De Vries en De Vries 2011, A Van der Geld 2008, p Verburg 2000, p

11 Naast de al behandelde voordelen voor de debitrice, levert deze constructie ook de geldverstrekker een gunstiger fiscale behandeling op. 21 Indien de verstrekker de moedermaatschappij van de debitrice is, kan zij op haar vordering ten laste van de winst afboeken als het slecht gaat met de dochtermaatschappij. Maar in het geval men de geldverstrekking aan zou moeten duiden als een kapitaalverstrekking, dan een verlies op die verstrekking niet worden genomen, of pas later via de liquidatieverliesrekening. Op deze wijze kunnen belastingplichtigen bij zowel de creditrice als de debitrice fiscale voordelen behalen, door misbruik te maken van het fundamentele onderscheid dat gemaakt wordt tussen de beloningen voor het verschaffen van eigen vermogen en vreemd vermogen. Ook deze vermomde kapitaalverschaffingen leiden dus tot lagere Nederlandse belastingopbrengsten. De aard van deze drie vormen van grondslaguitholling binnen de vermogensproblematiek, kan men ook terugvinden in de diverse maatregelen, die de wetgever heeft genomen om deze problemen tegen te gaan. In de volgende paragraaf zal ik de antimisbruikwetgeving uit de Wet Vpb 1969 en de jurisprudentie op dit gebied bespreken. 2.3 Wetgeving toegespitst op de vermogensproblematiek De problemen die ik in de vorige paragraaf heb geschetst, zijn natuurlijk ook de wetgever niet onbekend. Daarom zijn in de Wet Vpb 1969 maatregelen genomen om misbruik van het fiscale onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen te voorkomen. Daarnaast is op dit vlak in de rechtspraak een aantal belangrijke arresten gewezen. Ook zal ik de mogelijkheid bespreken om rente met toepassing van fraus legis van aftrek uit te sluiten. Ik zal eerst de jurisprudentie op het gebied van vermogensetikettering bespreken. Vervolgens de antimisbruikmaatregelen op het gebied van de vermogensverschaffing die gecodificeerd zijn in de Wet Vpb Dit betreft algemene maatregelen, maar ook bepalingen die specifiek bedoeld zijn om de eerder genoemde probleempunten aan te pakken. In de jurisprudentie zijn er drie uitzonderlijke gevallen, in welke de Hoge Raad heeft geoordeeld dat civielrechtelijk vreemd vermogen fiscaal als eigen vermogen aangemerkt moet worden: - De schijnlening - De bodemloze-putlening - De deelnemerschapslening De schijnlening De eerste uitzondering, waar de Hoge Raad oordeelde dat civielrechtelijk vreemd vermogen fiscaal gekwalificeerd moest worden als eigen vermogen, dateert uit de jaren 50 van de vorige eeuw. 21 Van der Geld 2008, p

12 In BNB 1954/357en BNB 1955/302 oordeelde de Hoge Raad dat partijen die civielrechtelijk een lening aan gaan, maar eigenlijk een kapitaalverstrekking beogen, fiscaal de vermogensverstrekking moeten herkwalificeren als kapitaalverstrekking. Wanneer een aandeelhouder een civielrechtelijke lening verstrekt aan zijn deelneming, maar duidelijk is dat de aandeelhouder eigenlijk de intentie heeft om kapitaal te verstrekken, dan is fiscaalrechtelijk dus ook sprake van een kapitaalverstrekking De deelnemerschapslening De tweede uitzondering, waarin de Hoge Raad van de hoofdregel afwijkt, betreft de deelnemerschapslening. Hiervan is een algemene omschrijving in de Wet Vpb 1969 te vinden. Vanaf 1 januari 2007 heeft art. 10 lid 1 onderdeel d Wet Vpb 1969 de volgende ratio: rente wordt uitgesloten van aftrek, indien de bijbehorende lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige. Maar het is niet mogelijk uit de Wet Vpb 1969 op te maken wat in het geval van dergelijke vermomde vermogensverstrekkingen, met kenmerken van zowel eigen als vreemd vermogen, de criteria zijn om een verstrekking aan te merken als lening dan wel kapitaal. 24 Ook de jurisprudentie bood lange tijd geen uitsluitsel. Al in 1957 oordeelde de Hoge Raad dat sprake was van een deelnemerschapslening in een situatie waarin de schuldeiser zeggenschap had over benoeming van de commissarissen. 25 Maar uit de jurisprudentie was nog geen duidelijk kader op te maken, waaruit blijkt wanneer sprake is van een deelnemerschapslening. Met de arresten BNB 1998/208, BNB 1999/176 en BNB 2006/82 is uiteindelijk duidelijkheid gecreëerd door de Hoge Raad. 26 Uit deze arresten is gebleken aan de hand van welke criteria een civielrechtelijke lening fiscaal gekwalificeerd moet worden als kapitaalverstrekking. Van deelnemerschap is sprake wanneer cumulatief aan de volgende voorwaarden wordt voldaan: - De vergoeding voor de geldverstrekking is bijna geheel afhankelijk van de winst. - De schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers. - De schuld heeft een looptijd van 50 jaar of langer en is slechts opeisbaar bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie HR 3 november 1954, BNB 1954/357. In casu oordeelde de Hoge Raad dat de feiten niet rechtvaardigen om de lening te herkwalificeren als vreemd vermogen, maar wees herkwalificatie als zodanig niet af. 23 HR 29 juni 1955, BNB 1955/302. In deze (vergelijkbare) zaak oordeelde de Hoge Raad dat de feiten wel aanwezig waren om civielrechtelijk vreemd vermogen te herkwalificeren als fiscaal eigen vermogen. Dit kan men als een definitieve beslissing beschouwen. De Hoge Raad besliste voor het eerst dat civielrechtelijk vreemd vermogen fiscaal gekwalificeerd moest worden als vreemd vermogen. Dit vanwege de intentie van de aandeelhouder die de lening verstrekte. 24 Bij de invoering van Werken aan Winst is de ingewikkelde bepaling, die vanaf 2002 gecodificeerd was in de Wet Vpb 1969 weer verwijderd. De wetgever heeft een algemene omschrijving van een deelnemerschapslening (hybride lening) vastgelegd in de wet, maar voor de precieze criteria is men weer aangewezen op dezelfde jurisprudentie, waarvan de wetgever de codificatie ongedaan heeft gemaakt. 25 HR 5 juni 1957, BNB 1957/ Groeneveld e.a. 2011, aantekening Deze voorwaarden werden oorspronkelijk gedefinieerd in BNB 1998/208 en werden in de latere arresten verder aangescherpt. 12

13 2.3.3 De bodemloze-putlening De derde uitzondering waarin de Hoge Raad oordeelde dat van de hoofdregel afgeweken moest worden betrof de zogenoemde bodemloze-putlening. 28 In deze zaak benadrukte de Hoge Raad nog eens dat de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking in beginsel beslissend is voor de fiscale gevolgen. 29 Maar in deze zaak kwam de Hoge Raad tot een derde situatie die aanleiding gaf om van de hoofdregel af te wijken. Namelijk als een belastingplichtige op grond van zijn positie als aandeelhouder een geldlening verstrekt, wetende dat de dochtermaatschappij niet in staat is dit bedrag (geheel) terug te betalen, zodat het zijn vermogen blijvend heeft verlaten. 30 Omdat een zakelijk handelende derde nooit een dergelijke lening zou afsluiten met een noodlijdende onderneming, staat vast dat het aandeelhouderschap de bepalende factor is en geldt deze civielrechtelijke lening als fiscaal eigen vermogen van de dochtermaatschappij Art. 8b Wet Vpb 1969, het arms length beginsel Dit is een algemene wetsbepaling die ook voor de bepaling van de renteaftrek gevolgen kan hebben. In dit artikel wordt bepaald de dat transacties tussen verbonden lichamen, die afwijken van wat in het economische verkeer door derden zou zijn overeengekomen, voor de winstbepaling worden geacht te hebben plaatsgevonden onder zakelijke voorwaarden. 31 In het geval van rentebaten en rentelasten betekent dit dat de werkelijke tarieven worden aangepast naar wat in casu zakelijke tarieven zouden zijn. In het geval van een te lage rente moet er dus een extra rentelast worden geïmputeerd, wanneer sprake is van een te hoge rente zal de belastingplichtige voor wat betreft het onzakelijk hoge deel van de rente niet in aanmerking komen voor renteaftrek Art. 10a Wet Vpb 1969, antiwinstdrainage Art. 10a is na art. 10 lid 1 onderdeel d de tweede specifieke antimisbruikmaatregel die men in de Wet Vpb 1969 tegenkomt. Deze regeling is ingevoerd per 26 december 1996 om winstdrainage en daarmee uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag tegen te gaan. De meest directe aanleiding voor deze wetswijziging waren de winstdrainage-arresten 32 van de Hoge Raad, met name het Plc-arrest BNB 1996/5. 33 In deze casus werd een Nederlandse vennootschap intern verhangen met geleend geld van een Engelse moedermaatschappij. In Engeland viel de rente in de belastbare grondslag voor de Britse vennootschapsbelasting. Toch werd de rente erg laag belast, omdat de Engelse vennootschap gebruik kon maken van verrekening van buitenlandse belasting en de 28 HR 27 januari 1988, BNB 1988/ HR 27 januari 1988, BNB 1988/217, de Hoge Raad verwijst hierbij naar twee eerder gemaakte uitzonderingen: de schijnlening en de deelnemerschapslening, waarover de jurisprudentie in 1988 nog erg mager was en via diverse arresten uiteindelijk duidelijkheid verschaft is. 30 HR 27 januari 1988, BNB 1988/217, Bedoeld wordt een deelneming als in art. 13 Vpb Art. 8b lid 1 Wet Vpb 1969: Verbondenheid bij (on)middellijke deelname aan de leiding, toezicht of kapitaal. 32 Winstdrainage-arresten: HR BNB 1989/217, BNB 1991/255, BNB 1993/ en BNB 1996/3-6. Na de invoering van de antiwinstdrainagewetgeving eind 1996 zijn meer arresten gewezen (BNB 1999/323, BNB 2001/ , BNB 2002/118, BNB 2004/142 en BNB 2005/169), die de periode van voor art. 10a betroffen, maar logischerwijs vormden deze geen aanleiding tot invoering van art. 10a Wet Vpb HR 20 september 1995, BNB 1996/5. 13

14 zogenaamde surplus-act. De inspecteur in Nederland stelde daarom dat sprake was van Fraus Legis en dat de rente in Nederland van aftrek uitgesloten moest worden. De Hoge Raad oordeelde echter dat de lage reële belastingheffing in Engeland geen reden was om te concluderen dat de rente niet onderworpen was aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke belasting. Daarnaast stelde de Hoge Raad dat de lage compenserende heffing in Engeland toch nog voldoende was om strijd met doel en strekking van de Nederlandse belastingwet te voorkomen. De fiscus kon dit type constructies dus niet aanpakken met de op dat moment beschikbare middelen. Daarom vreesde de fiscus dat deze uitspraak de deur open zou zetten voor vele internationale ondernemingen om via vergelijkbare constructies onverrekende verliezen door middel van renteaftrek in Nederland te benutten. Om in dergelijke situaties toch renteaftrek te kunnen weigeren is art. 10a Wet Vpb 1969 ingevoerd. Per één januari 2007 is de antiwinstdrainagewetgeving vernieuwd en in zijn geheel ondergebracht in art. 10a. 34 Op grond van dit artikel worden rente verschuldigd aan verbonden lichamen of natuurlijk personen van aftrek uitgesloten, wanneer deze verband houdt met een van de volgende besmette rechtshandelingen binnen een groep: 35 - Een winstuitdeling of teruggaaf van gestort kapitaal; - Een kapitaalstorting; - Een verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een verbonden lichaam is. Wel biedt art. 10a lid 3 Wet Vpb 1969 de belastingplichtige een tegenbewijsmogelijkheid om de rente toch ten laste van de winst te brengen. Hiervoor moet de belastingplichtige wel aantonen dat aan zowel de schuld als de rechtshandeling overwegend zakelijke motieven ten grondslag liggen óf dat over de rente bij de creditrice wel degelijk een naar Nederlandse maatstaven redelijke belasting wordt geheven Art. 10b Wet Vpb 1969, laagrentende geldleningen Dit is een algemene bepaling die leidt tot uitsluiting van renteaftrek bij laagrentende geldleningen tussen gelieerde lichamen in de zin van art. 8b Wet Vpb De uitsluiting van renteaftrek geldt wanneer cumulatief wordt voldaan aan de volgende criteria: - Een geldlening tussen gelieerde lichamen; - Geen aflossingsdatum of een aflossingsdatum na meer dan 10 jaar na aangaan van de lening; - Er is geen rente overeengekomen, of een rente die in belangrijke mater lager is dan hetgeen in het economisch verkeer door derden zou zijn overeengekomen. Deze regeling geldt in feite als een extra vangnet. 36 Wanneer een lening de voorgaande toetsen heeft volstaan, wordt de lening nog getoetst aan art. 10b Wet Vpb Mvt, Kamerstukken II 2005/06, , nr. 3, p Met een groep wordt in art. 10a Wet Vpb 1969 bedoeld: verbonden lichamen als in lid 4 en verbonden natuurlijk personen als in lid 5 van dit artikel. 36 De Vries en De Vries 2011, E.a. 37 Er is geen sprake van een bodemloze-putlening, schijnlening, deelnemerschapslening en art. 8b en art. 10a Wet Vpb 1969 vinden geen toepassing. 14

15 2.3.7 Art. 10d Wet Vpb 1969, de thincap-regeling Voor het bestrijden van de overmatige financiering met vreemd vermogen in groepsverband is art. 10d Wet Vpb 1969 in het leven geroepen. 38 Dit artikel schrijft als hoofdregel voor dat een deel van de rente bij het bepalen van de winst niet in aftrek komt, wanneer sprake is van een teveel aan vreemd vermogen. Het uitgesloten deel van de rente betreft: een gedeelte van de totale rente terzake van geldleningen evenredig aan de verhouding tussen het teveel aan vreemd vermogen en het gemiddeld vermogen. In art. 10d lid 4 wordt gesteld dat van een teveel aan vreemd vermogen is sprake als: het gemiddeld vreemd vermogen van de belastingplichtige meer bedraagt dan driemaal het gemiddeld eigen vermogen en dit meerdere te boven gaat. Op grond van art. 10d lid 5 kan de belastingplichtige bij aangifte kiezen om het teveel aan vreemd vermogen te bepalen op grond van de concernratio. Dit houdt in dat het teveel aan vreemd vermogen wordt berekend door het bedrag waarmee het gemiddeld vreemd vermogen van de belastingplichtige uitgaat boven het gemiddeld eigen vermogen te vermenigvuldigen met een factor gelijk aan de vermogensverhouding bij de groep. De werking van art. 10d Wet Vpb 1969 wordt beperkt door lid 2 en lid 3 van dit artikel. 39 In lid 2 wordt vermeld dat de Thincap-regeling alleen toepassing vindt, als de belastingplichtige samen met andere lichamen onderdeel is van een groep. 40 In lid 3 wordt daarnaast nog gesteld dat het bedrag aan rente dat niet in aftrek komt, ten hoogste bedraagt: het bedrag aan rente terzake van geldleningen verschuldigd aan met de belastingplichtige verbonden lichamen, verminderd met het bedrag aan rente terzake van leningen verstrekt aan zodanige lichamen Art. 15ad Wet Vpb 1969, overnameholdings Dit artikel moet excessieve renteaftrek tegengaan bij overnames, waarbij de overnameholding na de overname een fiscale eenheid aangaat met de overgenomen onderneming, zodat de laatste feitelijk haar eigen overname financiert. 41 Zonder deze beperking zou de holding via het aangaan van een fiscale eenheid de acquisitierente namelijk ten laste kunnen brengen van de winst van de overgenomen werkmaatschappij, omdat de winstuitkeringen vrijgesteld zijn. Op grond van lid 1 van dit artikel wordt de aftrek van acquisitierente bij de moeder daarom beperkt tot een bedrag gelijk aan de winst van de fiscale eenheid verminderd met de winst(en) van de overgenomen maatschappij(en). In lid 2 van dit artikel wordt vervolgens bepaald dat deze aftrekbeperking alleen van toepassing is, als de uitgesloten renten samen meer bedragen dan en er bij de fiscale eenheid een teveel aan overnamerenten is. In lid 3 wordt gesteld dat de aftrekbeperking slechts van toepassing is tot de laagste van de volgende limieten: - de op grond van lid 1 bepaalde aftrekbeperking minus het bedrag van het teveel aan overnamerenten 38 Bouwman en De Jong 2005, p Bouwman en De Jong 2005, p Art. 10d lid 2 Wet Vpb, met een groep wordt bedoeld: verbonden lichamen in een groep in de zin van artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. 41 Dit artikel is ingevoerd per 1 januari 2012, maar is niet nieuw. Al in de periode van tot en met 2006 bestonden vergelijkbare regelingen (art. 15 lid 4,5 en vanaf 2003 art. 15ad (oud) Wet Vpb 1969). 15

16 Voor art. 15ad Wet Vpb 1969 is wordt het teveel aan overnamerenten op grond van lid 4 gesteld op: het gezamenlijke bedrag aan acquisitierenten die zijn verschuldigd over het bovenmatige deel van de overnameschulden betreffende gevoegde maatschappijen. In lid 5 en 6 wordt dit bovenmatige deel bepaald op: het bedrag waarmee deze overnameschulden 60% van de verkrijgingsprijs van de gevoegde maatschappijen overtreffen. 42 Dit percentage neemt met 5%-punt per jaar af tot 25%. Het bedrag aan renten dat op grond van dit artikel niet in aftrek komt wordt op grond van lid 8 overgebracht naar het volgende jaar Fraus legis Rechtersrecht fraus legis geldt als laatste correctiemogelijkheid voor de belastinginspecteur om het gewenste resultaat af te dwingen, nadat het volgen van de letterlijke wettekst niet leidt tot een uitkomst die in overeenstemming is met doel en strekking van die wet. 43 In het geval van renteaftrek betekent dit dat de inspecteur met een beroep op fraus legis bij de rechter kan eisen deze geheel niet toe te staan of te beperken. Om met succes fraus legis toe te passen moet in casu cumulatief worden voldaan aan zowel het motiefvereiste als het normvereiste: 44 - Belastingbesparing als doorslaggevend motief, het samenstel van transacties heeft geen reële praktische betekenis; - Belastingplichtige handelt naar letter, maar in strijd met doel en strekking van de wet. In het verleden werd fraus legis in de vennootschapsbelasting voornamelijk gebruikt om winstdrainage tegen te gaan. Maar na de invoering van art. 10a Wet Vpb 1969 lijkt dit in de praktijk niet meer mogelijk, daar de nieuwe wetsbepaling al een groter gebied bestrijkt dan fraus legis. 45 Ook de andere knelpunten betreffende renteaftrek, die ik al heb besproken, zijn mijns inziens moeilijk met fraus legis te bestrijden. Wanneer belastingplichtigen aan alle specifieke antimisbruikmaatregelen voldoen, lijkt het mij niet aannemelijk dat renteaftrek met een beroep op fraus legis alsnog geweigerd kan worden. 2.4 Conclusie: eigen en vreemd vermogen in de Wet Vpb Samenvatting In dit hoofdstuk ben ik begonnen bij de basis van de vermogensproblematiek: wat is fiscaal eigen en fiscaal vreemd vermogen, hoe worden beide behandeld en waarom? Eigen vermogen valt in de kapitaalsfeer en dividend is daarom niet aftrekbaar. Vreemd vermogen valt in de winstsfeer en rentebetalingen zijn dus wel als kosten aftrekbaar van de fiscale winst. Belastingplichtigen zijn vanwege dit systeem geneigd om zichzelf zoveel mogelijk met fiscaal vreemd vermogen te financieren, wat uiteindelijk leidt tot uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag en een ongezonde financieringsstructuur bij ondernemingen. 42 Zie voor een rekenvoorbeeld: NV, Kamerstukken II 2011/12, , nr 30, p IJzerman 2002, p Kemmeren 1994, Faber en Van der Geld 1996,

17 Daarom heeft de Nederlandse wetgever in de loop der jaren steeds meer antimisbruikbepalingen ingevoerd in de vorm van jurisprudentie en maatregelen in de Wet Vpb Ik heb de werking van deze bepalingen in hoofdzaken uiteengezet en besproken hoe in specifieke situaties grondslaguitholling in Nederland wordt tegengegaan. Maar bij zulke reparatiewetgeving is vaak sprake van reactie op een onwenselijke situatie en daarom wordt door de wetgever dus haastig gewerkt. Dit is meteen een zwak punt, overhaast doorgevoerde antimisbruikwetgeving is niet altijd goed doordacht. 46 In deze paragraaf zal ik de nadelen van de huidige renteaftrekbeperkingen in de Wet Vpb 1969 bespreken Nadelen antimisbruikwetgeving Het huidige systeem als geheel heeft zijn beperkingen. Zo kunnen belastingplichtigen allemaal door deze soms draconische 47 regels worden getroffen. Welwillende belastingplichtigen, die vanuit bedrijfseconomische motieven handelen, kunnen ook in de situatie belanden dat zij worden gestraft door middel van wetgeving, die eigenlijk bedoeld is om misbruik van de fiscale mogelijkheden te voorkomen. 48 De wetgever zou mijns inziens meer moeite kunnen en moeten doen om benevolente belastingplichtigen te ontzien. 49 Een zeer duidelijk voorbeeld van een maatregel die te effectief is, is art. 10b Wet Vpb Op grond van dit artikel kunnen rente en waardemutaties in zijn geheel van aftrek worden onthouden. Maar dit artikel kent geen ontsnappingsclausule in de vorm van een tegenbewijsmogelijkheid of compenserende heffing. In binnenlandse situaties, die al bestonden voor 2007, kan de belastingplichtige nog een beroep doen op de hardheidsclausule. Voor nieuwe en/of buitenlandse situaties geldt die mogelijkheid echter niet. Hiernaast kent het nieuwe art. 15ad Wet Vpb 1969, dat het Bosal-gat definitief moet dichten, een zeer rigide tegenbewijsmogelijkheid. Een overnameschuld moet in acht jaar worden afgelost tot 25% van de verkrijgingsprijs van de deelneming. Voldoet een belastingplichtige niet aan deze eis, dan wordt de schuld geacht overmatig met vreemd vermogen gefinancierd te zijn. Verder stelt de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs dat deze nieuwe regeling onevenwichtig is als een belastingplichtige aanvankelijk met minder vreemd vermogen heeft gefinancierd dan toegestaan. 51 Dan is de aftrekruimte niet volledig benut, toch wordt deze elk jaar met 5% gereduceerd. Hierdoor kunnen belastingplichtigen juist geneigd zijn de grens op te zoeken. In plaats van financiering met vreemd vermogen te ontmoedigen stimuleert de antimisbruikbepaling tot op zekere hoogte juist financiering met vreemd vermogen. De 1:3 ratio van de thincap-regeling kan mijns inziens tot eenzelfde averechts effect leiden. Ook beperkt de thincap-regeling zich tot rente verschuldigd aan een verbonden lichaam en met een drempel van een half miljoen euro zullen alleen de grotere concerns hierdoor worden getroffen. 52 De stimulering van vreemd vermogen wordt hierdoor niet ongedaan gemaakt. 46 Van der Geld 2008 (TFO), Van der Geld 2008 (TFO), Van der Geld 2008 (TFO), Bijvoorbeeld: een standaard tegenbewijsmogelijkheid en compenserende heffing-artikel voor de Wet Vpb 1969, of een in te voeren richtlijn betreffende soepeler toepassing van de hardheidsclausule van art. 63 Awr. 50 De Vries en De Vries 2011, C. 51 Kamerstukken I 2011/12, , C, p Albert 2004, p

18 Gezien de intentie van de wetgever is dat niet verbazingwekkend. 53 De thincap-regeling is niet zozeer bedoeld om reguliere overfinanciering tegen te gaan, maar om het budgettaire gat veroorzaakt door het Bosal-arrest 54, te dichten. 55 Uit de latere (her)invoering van art. 15ad Wet Vpb 1969 blijkt dat ook de eigenlijke doelstelling in ogen van de wetgever niet bereikt werd. Dit komt mede doordat voor de werking van de thincap-regeling het eigen vermogen kunstmatig kan worden verhoogd door inbreng van een aantal vermogende deelnemingen. 56 Dan rest ten slotte de jurisprudentie betreffende fiscale etikettering van vermogen. Die heeft in de loop der jaren geleid tot een stramien, op grond waarvan vermogen fiscaal kan worden ingeschaald als zijnde eigen dan wel vreemd vermogen. Op deze jurisprudentie valt mijns inziens inhoudelijk weinig aan te merken. Echter gezien de inventiviteit van adviseurs en drang naar belastingvermindering bij belastingplichtigen in het verleden, lijkt het mij aannemelijk dat deze jurisprudentie in de toekomst alleen maar verder uitgebreid zal worden. Voor belastingplichtigen betekent die alsmaar groeiende jurisprudentie niet alleen onzekerheid over hun financieringsmethoden, maar ook dat voorafgaand aan veel beslissingen kostbaar fiscaal advies essentieel is. Nu moeten welwillende belastingplichtigen met zuiver economische motieven ook in zakelijke situaties rekening houden met de antimisbruikwetgeving en jurisprudentie. Zij zullen zich ook bij strikt zakelijke transacties altijd door professionals moeten laten adviseren, om buiten schot te blijven van de diverse antimisbruikmaatregelen. Dit betekent voor belastingplichtigen niet alleen onzekerheid, maar ook extra kosten en is dus nadelig voor de Nederlandse economie en het vestigingsklimaat. Bovendien wordt de algemene fiscale stimulering van financiering met vreemd vermogen door de antimisbruikwetgeving niet ongedaan gemaakt, omdat die alleen ziet op de excessen waar sprake is van grondslaguitholling. Maar een ongezonde financieringsstructuur bij ondernemingen leidt wel degelijk tot een kwetsbaarder Nederlands bedrijfsleven Voorlopige conclusie Al bij al vormt de lijst met nadelen van het huidige systeem een niet geringe opsomming. De antimisbruikwetgeving wordt dan ook niet voor niets aangeduid als reparatiewetgeving, deze biedt echter geen structurele oplossing. De wetgever tracht weliswaar de excessen op het gebied van renteaftrek aan te pakken, maar laat de algemene fiscale stimulans ten aanzien van financiering met vreemd vermogen voortbestaan. 53 NV, Kamerstukken ll 2003/04, , nr.25, p HvJ EG 18 september 2003, C-168/01, BNB 2003/ V-N 2003/57.18, Belastingplan 2004 Bosal reparatiewetgeving. In dit arrest oordeelde het HvJ EG dat de kostenaftrekbeperking van art. 13 lid1, Wet Vpb 1969 in strijd was met het EG-recht, omdat de aftrekbeperking alleen gold voor buitenlandse deelnemingen. De Nederlandse wetgever vreesde dat het aantrekkelijk was om nu buitenlandse deelnemingen onder een winstgevende Nederlandse onderneming te hangen en deze deelnemingen te financieren met vreemd vermogen. De rente op die financiering zou dan aftrekbaar baar zijn in Nederland, terwijl de ontvangen dividenden onder de deelnemingsvrijstelling zouden vallen. 56 Faber en Mebius 2009, Van Weeghel

19 Zolang het probleem niet in de kern wordt aangepakt zullen de cycli van experimenterende belastingplichtigen en de reagerende wetgever zich blijven herhalen. Ik ben in navolging van meerdere fiscalisten van mening dat het daarom tijd is voor een structurele oplossing. 58 De enige structurele oplossing is in mijn optiek de afschaffing van het onderscheid tussen fiscaal eigen en vreemd vermogen. Wanneer rente en dividend gelijk worden behandeld, is het niet meer nodig om vermogen fiscaal te herkwalificeren en verdwijnt de fiscale stimulering van financiering met vreemd vermogen. Ook zal de antimisbruikwetgeving als gevolg van een financieringsneutrale heffing grotendeels kunnen worden afgeschaft. Er zijn meerdere wegen die naar Rome leiden, in het verleden zijn meerdere voorstellen gedaan om tot een structurele oplossing voor het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen te komen. In het volgende hoofdstuk zal ik beginnen met het bespreken van de optie vreemd vermogen hetzelfde behandelen als eigen vermogen. Vervolgens zal ik in hoofdstuk vier de optie om eigen vermogen hetzelfde te behandelen als vreemd vermogen bestuderen. In hoofdstuk vijf ten slotte zal ik een combinatie van deze twee fundamentele stelsels en enkele andere alternatieven bespreken. Maar ik zal starten met het voorstel van de drie fiscalisten Engelen, Vording en Van Weeghel. Zij kwamen in 2008 met hun voorstel wijziging van belastingwetten met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het verbeteren van het fiscale vestigingsklimaat. In feite stelden zij voor om een groepsrentebox te integreren in de bestaande Wet Vpb o.a. Van der Geld 2008, p 79; an Weeghel 2008; Kemmeren 2009 (WFR 2009/401), 1; Engelen, Vording en Van Weeghel 2008, inleiding. 19

20 3 Vreemd vermogen hetzelfde behandelen als eigen vermogen 3.1 Het voorstel van Engelen, Vording en Van Weeghel In augustus 2008, terwijl de bankencrisis nog volop woedde, plaatsten drie fiscalisten een gezamenlijke bijdrage, betreffende renteaftrekproblematiek, in het Weekblad Fiscaal Recht. 59 In de vorm van een wetsvoorstel presenteerden zij hun verplichte groepsrentebox. De rentebox zou door middel van een geheel van wetswijzigingen ingepast kunnen worden in de bestaande Wet Vpb Deze verplichte rentebox was door de schrijvers niet zozeer bedoeld als een eindproduct, maar als een eerste aanzet om te komen tot een verbetering van de structuur van de vennootschapsbelasting en het Nederlandse vestigingsklimaat. 60 In dit hoofdstuk ga ik onderzoeken of een rentebox daadwerkelijk de fundamentele oplossing is om een eind te maken aan de renteaftrekproblematiek in de vennootschapsbelasting Samenvatting van het wetsvoorstel van Engelen, Vording en Van Weeghel Allereerst zal ik het wetsvoorstel van Engelen, Vording en Van Weeghel inhoudelijk behandelen. De kern van het voorstel bestaat uit het defiscaliseren van groepsrente door invoering van een groepsrentebox. De rentebox zou geïmplementeerd moeten worden door deze het bestaande art. 10 lid 1 onderdeel d te laten vervangen. Daarnaast zijn een aantal flankerende maatregelen in de Wet Vpb 1969 en andere belastingwetten nodig. 61 Wanneer rente ter zake van schulden verschuldigd aan verbonden lichamen of verbonden personen niet meer aftrekbaar is, is het oude art. 10 lid 1 onderdeel d (uitsluiting renteaftrek hybride leningen) niet meer nodig. Eveneens zijn de renteaftrekbepalingen van art. 10a, 10b en 10d Wet Vpb 1969 overbodig en ook deze komen te vervallen. Om als gevolg van de afgeschafte groepsrenteaftrek dubbele belasting te voorkomen zal ontvangen rente van groepsmaatschappijen net als dividend onder de deelnemingsvrijstelling komen te vallen. 62 Naast de groepsrentebox behelst het voorstel ook een onderdeel dat juist ziet op de beperking van aftrek van externe rente in verband met deelnemingen. 63 Heithuis omschrijft deze regeling als een combinatie van de huidige thincap-regeling en de kostenaftrekbeperking van het oude art. 13 lid 1 Wet Vpb Engelen, Vording en Van Weeghel Engelen, Vording en Van Weeghel 2008, inleiding. 61 Engelen, Vording en Van Weeghel 2008, VOORSTEL VAN WET. In mijn onderzoek behandel ik de fundamentele keuze voor de rentebox, ik ga voorbij aan alle aanvullende wetstechnische details. 62 Engelen, Vording en van Weeghel 2008, VOORSTEL VAN WET: voorgestelde art. 10 lid 3 Wet Vpb 1969 Voor de toepassing van dit artikel wordt als een met de belastingplichtige verbonden lichaam aangemerkt: a. een lichaam waarin de belastingplichtige voor meer dan de helft belang heeft; b. een lichaam dat voor meer dan de helft belang heeft in de belastingplichtige; c. een lichaam waarin een derde voor meer dan de helft belang heeft en deze derde tevens voor meer dan de helft belang heeft in de belastingplichtige (verbondenheid kan zo ook ontstaan via een natuurlijk persoon). 63 Engelen, Vording en Van Weeghel 2008, VOORSTEL VAN WET: fictief art. 13a Wet Vpb Heithuis 2008, 5. 20

21 In de praktijk zou dit betekenen dat renteaftrek naar verhouding wordt beperkt voor zover het gemiddeld eigen vermogen van een onderneming minder bedraagt dan de gemiddelde boekwaarde van de deelnemingen Beoordeling van het wetsvoorstel Engelen Vording en Van Weeghel Dit voorstel vormt geen structurele oplossing voor de renteproblematiek. Slechts de groepsrente wordt gedefiscaliseerd, voor de rente verschuldigd aan derden is een nieuwe antimisbruikmaatregel bedacht. Deze laatste maatregel is voor belastingplichtigen ook eenvoudig te ontwijken. Op het moment dat men gebruik maakt van een fiscale eenheid of juridische fusie met de overgenomen onderneming, verdwijnt de deelneming en daarmee de aftrekbeperking. Heithuis merkt hierover op dat men aanpalende regelingen zou kunnen invoeren. 66 Dit betekent in feite weer ingewikkelde wetgeving om afbakeningsproblemen en ontwijkgedrag tegen te gaan. Dat is nu juist een van de redenen om te komen tot een structurele oplossing. 67 Ook aan de verplichte groepsrentebox zitten haken en ogen. In een puur binnenlandse situatie zou deze weliswaar een fundamentele en wetvereenvoudigende oplossing betekenen. 68 Vreemd vermogen zou fiscaal niet meer gestimuleerd worden en misbruik van renteaftrek in groepsverband is niet meer mogelijk. In internationale situaties betekent een groepsrentebox echter geen oplossing, maar een verplaatsing van het probleem naar het buitenland. Aldaar in aftrek gebrachte rente zou in Nederland niet belast worden, terwijl in Nederland niet-aftrekbare rente in het buitenland wel belast wordt. 69 Op deze wijze voorkomt Nederland geen grondslaguitholling of dubbele (niet) belasting, maar verplaatst deze naar het buitenland. Daarnaast heeft deze groepsrentebox nog een nadeel, implementatie ervan zou Nederland logischerwijs niet in dank worden afgenomen door het buitenland. 70 Zeker daar verbetering van de concurrentiepositie belangrijker lijkt dan het bereiken van een fundamentele oplossing voor de renteaftrekproblematiek. 71 Invoering zou vrijwel zeker wel leiden tot tegenmaatregelen vanuit de E.U. of kopieergedrag, wat beide niet in Nederlands voordeel zal uitwerken. 72 Daarbij mag wel worden opgemerkt dat vanaf 8 juli 2009 duidelijk is, dat een verplichte groepsrentebox E.U.-Rechtelijk niet als staatssteun wordt gekwalificeerd HvJ EG 18 september 2003, C-168/01, BNB 2003/344. In het Bosal-arrest werd de oude aftrekbeperking strijdig bevonden met het Europees Recht, omdat deze alleen voor buitenlandse deelnemingen gold. Dit voorgestelde art. 13a geldt voor alle deelnemingen en is daarom Europaproof. 66 Heithuis 2008, Concludeert ook Van der Geld, Van der Geld 2008 (TFO), Bellingwout Heithuis 2008, 4.1. Dit leidt internationaal tot dubbele (niet)belasting. 70 Flipsen 2009, Zie ook: Flipsen 2009, 5; Van der Geld 2009, 4; Hofland en Lorié 2009, 9 (betreft vergelijkbare rentebox uit zogenaamde consultatiedocument); Kemmeren 2009, 2; Kemmeren 2009, 1(WFR 2009/401). 72 Van der Geld 2008 (TFO), BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE van BETREFFENDE DE REGELING INZAKE DE GROEPSRENTEBOX nr. C4/2007 (ex N465/2006) die Nederland voornemens is ten uitvoer te leggen, p

22 3.1.3 Conclusie wetsvoorstel Engelen Vording en Van Weeghel Alles overwegend is het mijns inziens onwaarschijnlijk dat die andere doelstelling van Engelen c.s., namelijk een verbeterd fiscaal vestigingsklimaat, wel behaald zou worden. De auteurs voorspelden namelijk dat als gevolg de groepsrentebox Nederland meer kapitaal zou aantrekken. Mijns inziens zou implementatie eerder leiden tot een rat race to the bottom. 74 Nu is het doel van mijn onderzoek niet te komen tot aanbevelingen voor een beter fiscaal vestigingsklimaat, maar tot een structurele oplossing voor het renteaftrekprobleem. Echter als men met een werkbare fundamentele oplossing wil komen, kan men de praktijk niet links laten liggen. Bovendien zijn er mijns inziens raakvlakken en zal een doordachte structurele oplossing voor de renteaftrekproblematiek het fiscaal vestigingsklimaat positief beïnvloeden en vice versa. Vandaar dat ik in dit aspect toch een bruikbare barometer zie. Helaas moet ik concluderen dat het wetsvoorstel van Engelen, Vording en Van Weeghel, dat mij voor een deel geïnspireerd heeft om de renteaftrekproblematiek te onderzoeken, niet de fundamentele oplossing biedt waar ik op hoopte. Het probleem van grondslaguitholling wordt niet verholpen, maar naar het buitenland verplaatst. Daarnaast ontbreekt nog steeds een structurele oplossing, financiering met vreemd vermogen blijft fiscaal aantrekkelijker. Daarom ben ik van mening dat implementatie van dit voorstel ook als kortetermijnoplossing geen verbetering betekent voor de huidige Wet Vpb Wel zijn de heren, gezien de vele reacties in de literatuur, er in geslaagd de discussie betreffende de renteaftrekproblematiek meer onder de aandacht te brengen. Zo is de invloed van dit wetsvoorstel ook terug te vinden in de reactie van de toenmalige Staatssecretaris van Financiën op deze problematiek. In de volgende paragraaf zal ik dit consultatiedocument bestuderen. Vervolgens zal ik de optie alle rente te defiscaliseren bespreken. 3.2 Het consultatiedocument Het invoeren van een rentebox in de Wet Vpb 1969 leek voor het eerst een serieuze optie in 2005 naar aanleiding van de nota Werken aan winst. 75 In deze nota werden onder andere een rente- en octrooibox voorgesteld. Op 3 oktober 2006 is het uiteindelijke wetsvoorstel door de Tweede Kamer aangenomen. 76 Er bestond echter nog geen zekerheid omtrent de rente- en octrooibox, omdat deze in strijd zouden kunnen zijn met het Europese recht. De octrooibox bleek als algemene fiscale maatregel om de kenniseconomie te stimuleren niet strijdig te zijn en werd alsnog met terugwerkende kracht ingevoerd met ingang vanaf 1 januari Over de rentebox bestond nog geen zekerheid, men besloot deze niet in te voeren totdat de Europese Commissie uitsluitsel zou geven. De Commissie moest eerst beoordelen of deze rentebox als verboden staatssteun gekwalificeerd behoorde te worden. Deze zekerheid kwam uiteindelijk op 8 juli 2009 toen de Europese Commissie in een beschikking haar goedkeuring verleende aan het invoeren van de rentebox. Om deze goedkeuring te verkrijgen moest de Nederlandse wetgever wel aan enkele eisen voldoen, waaronder: afschaffing van het 74 Van der Geld 2009, Zie voor een uitvoerige beschouwing van dit wetsvoorstel: Pancham en Brandsma NV, Kamerstukken II, 2005/06, nr. 2 en MvT, Kamerstukken II, 2005/06, nr

23 facultatieve karakter van de rentebox, uitbreiding van het begrip groep en het verlagen van de minimumkapitaaleis om de box toegankelijker te maken voor kleinere ondernemingen. 77 Op 15 juni 2009 plaatste De Jager op zijn website het zogenaamde consultatiedocument, dat zijn visie over deze problematiek bevatte. Later dat jaar kwam de Staatssecretaris met de concrete wetswijzigingen, die vanaf 1 januari 2010 in zouden moeten gaan. Toen was dus al duidelijk dat een verplichte groepsrentebox Europeesrechtelijk geen staatsteun was. In de Kamerstukken geeft de Staatssecretaris aan dat de maatregelen nodig zijn om misbruik van de fiscale mogelijkheden door met name internationaal actieve ondernemingen aan te kunnen pakken. 78 In het bijzonder wordt de mismatch genoemd, die is ontstaan als gevolg van het Bosalarrest: renteaftrek waartegenover wel vrijgestelde voordelen uit deelnemingen staan. Naast nieuwe maatregelen om de renteaftrekproblematiek het hoofd te kunnen bieden, bevat het document ook nog een voorstel tot vereenvoudiging van de deelnemingsvrijstelling De verplichte groepsrentebox Het eerste deel van de maatregelen van de Staatssecretaris, de verplichte groepsrentebox, komt hoofdzakelijk vrijwel overeen me het eerder besproken voorstel van Engelen c.s.. 80 Één belangrijk verschil is wel dat de Staatssecretaris geen volledige defiscalisering van groepsrente nastreeft, maar een effectief groepsrentebox-tarief van 5 procent hanteert. 81 Ook kent deze verplichte groepsrentebox nog twee opvallende afbakeningsbepalingen, die het voorstel van Engelen c.s. niet bevatte. 82 Zo zou een groepslening toch aangemerkt worden als een derdenlening in het geval de groepscrediteur hiervoor extern had ingeleend. Daarnaast werd het niet toegestaan om via een overdrage van activa tegen schuldigerkenning op kunstmatige wijze groepsvorderingen te creëren, opdat mogelijke arbitrage tussen groepsrente en derdenrente al bij voorbaat zou worden voorkomen Afzonderlijke beperking renteaftrek Naast de groepsrentebox werden door de Staatssecretaris ook nog afzonderlijke beperkingen van renteaftrek voorgesteld, waarbij rekening gehouden is met de wisselwerking met de nieuwe verplichte groepsrentebox. In de Kamerstukken zijn twee varianten uitgewerkt. De eerste variant kent twee specifieke aftrekbeperkingen en de tweede variant betreft een algemene aftrekbeperking. In beide voorgestelde alternatieven wordt de aftrek van deelnemingsrente aanzienlijk beperkt, omdat de Staatssecretaris meent dat Nederland via aftrek van derdenrente nog steeds budgettaire schade leidt, als gevolg van het Bosalarrest BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE van BETREFFENDE DE REGELING INZAKE DE GROEPSRENTEBOX. nr. C4/2007 (ex N465/2006) die Nederland voornemens is ten uitvoer te leggen, p.5 t/m NV, Kamerstukken II, 2008/09, nr. 6, p Met het oog op het doel van mijn onderzoek behandel ik alleen de aftrekbeperkingen. 80 NV, Kamerstukken II, 2008/09, nr. 6, p NV, Kamerstukken II, 2008/09, nr. 6, p. 4. De Staatssecretaris geeft aan dat volledige defiscalisering onwenselijk is, omdat dat tegenmaatregelen vanuit het buitenland uitlokt. Ik begrijp die redenering niet, omdat een effectief VPB-tarief van 5% nog steeds zo laag is, dat dit mijns inziens evenzeer tegenmaatregelen uitlokt. 82 NV, Kamerstukken II, 2008/09, nr. 6, p NV, Kamerstukken II, 2008/09, nr. 6, p

24 Afzonderlijke beperking renteaftrek: eerste variant De eerste variant kent twee specifieke renteaftrekbeperkingen die de huidige thincap-regeling zouden moeten vervangen en te omschrijven zijn als: een aftrekbeperking van deelnemingsrente en een aftrekbeperking van acquisitierente. 84 Deze twee bepalingen vervangen de huidige thincap-regeling, die komt te vervallen in het voorstel wat de Staatssecretaris doet in het consultatiedocument. De beperking van aftrek van de deelnemingsrente doet denken aan het voorgestelde art. 13a uit het eerder behandelde voorstel van de drie fiscaal hoogleraren. De bepaling in het consultatiedocument is niet wezenlijk veranderd. 85 Wanneer de gemiddelde boekwaarde van de deelnemingen hoger is dan het fiscale eigen vermogen, wordt dit deel geacht te zijn gefinancierd met vreemd vermogen. Een deel van de rente op de leningen evenredig aan dit fictieve vreemd vermogen wordt dan van aftrek uitgesloten. Wel wordt in het consultatiedocument rekening gehouden met potentiële tariefsarbitrage, want groepsleningen worden effectief slechts voor 20% belast. Daarom wordt voor de toepassing van dit artikel met behulp van een op het eerste gezicht ingewikkelde rekenmethode de boekwaarde van de deelnemingen verhoogd met ongeveer 80% van: de groepsvorderingen, kortlopende beleggingen gehouden met het oog op verwerven van deelnemingen en een deel van de boekwaarde van uitgeleende materiële vaste activa evenredig aan de verhouding financieringscomponent/totale vergoedingen. 86 Tegelijkertijd wordt aan de andere zijde van de balans logischerwijs het gemiddelde fiscale eigen vermogen verhoogd met ongeveer 80% van de gemiddelde groepsschulden, het vrijgestelde deel van de groepsleningen dient voor deze regeling als eigen vermogen te worden behandeld. De tweede maatregel die de eerste variant bevat is de beperking van acquisitierente bij overname van een Nederlands bedrijf via een Nederlandse overnameholding. In een dergelijke situatie kan men een fiscale eenheid oprichten en zo de rente over de aangegane schuld ten laste brengen van de winst van de overgenomen werkmaatschappij. Via het voorgestelde art. 15ad beoogt de Staatssecretaris dit in de toekomst te voorkomen. 87 Op grond van dit artikel is het de overnameholding alleen toegestaan de acquisitierente ten laste van de eigen winst te brengen, zodat overgenomen vennootschappen niet meer hun eigen overname financieren. 88 Dit artikel kent een tegenbewijsregeling: als het gemiddelde saldo van de geldleningen van de fiscale eenheid niet meer bedraagt dan driemaal het eigen vermogen van de fiscale eenheid vervalt de renteaftrekbeperking. 89 Aanpalende bepalingen voorkomen dat belastingplichtigen via een juridische splitsing of fusie deze aftrekbeperking kunnen ontwijken Faber en Mebius 2009, Faber en Mebius 2009, NV, Kamerstukken II, 2008/09, nr. 6, p NV, Kamerstukken II, 2008/09, nr. 6, p NV, Kamerstukken II, 2008/09, nr. 6, p NV, Kamerstukken II, 2008/09, nr. 6, p. 19. Het voorgestelde art. 15ad lid 2 onderdeel b stelt eisen aan de bepaling van het eigen vermogen voor de werking van dit artikel: een deel van eigen vermogen gelijk aan de gemiddelde boekwaarde van deelnemingen waarvoor de deelnemingsvrijstelling van toepassing is en de fiscaal toelaatbare reserves worden niet als eigen vermogen aangemerkt. 90 NV, Kamerstukken II, 2008/09, nr. 6, p. 14 en

25 Afzonderlijke beperking renteaftrek: tweede variant Ook onder de tweede variant komt de huidige thincap-regeling te vervallen, maar nu komt er één algemene renteaftrekbeperking voor in de plaats. Deze maatregel staat ook wel bekend als de anti-earningsstrippingregeling en is vastgelegd in het voorgestelde art. 10d. Deze bepaling geldt alleen als de belastingplichtige behoort tot een groep. 91 De anti-earningsstrippingregeling houdt in dat: rente inclusief kosten van geldleningen niet aftrekbaar is, voor zover het saldo van alle rente meer bedraagt dan 30% van de fiscale winst voor aftrek van rente en afschrijvingen. 92 De rente die op deze wijze niet tot aftrek wordt toegelaten kan maximaal negen jaar worden voortgewenteld. Daarnaast kent de bepaling ook een tegenbewijsregeling, deze is gelijk aan de regeling van de huidige thincap-regeling Beoordeling verplichte groepsrentebox Het wetsvoorstel uit het consultatiedocument vertoont parallellen met het voorstel van Engelen c.s.. Één daarvan is dat weer geldt dat men niet tot een fundamentele keuze in de aanpak van de renteaftrekproblematiek is gekomen, maar op een hybride wetgeving met een verschillende behandeling voor groepsrente en derdenrente is uitgekomen. De groepsrentebox roept dan ook dezelfde kritiek op, ondanks het lichte tariefverschil van 5% effectieve heffing. Deze maatregel werkt in puur binnenlandse situaties, maar verplaatst in internationale situaties het probleem naar het buitenland. 94 Daarnaast lijkt ook de groepsrentebox niet alleen uit fundamentele overwegingen te zijn ingegeven, maar ook door het verlangen Nederland fiscaal aantrekkelijker te maken. 95 Of dit in de praktijk zo zou zijn is echter twijfelachtig, naar mijn mening zal deze verplichte groepsrentebox wel leiden tot een rat race to the bottom. Voor aanvang van mijn onderzoek leek de groepsrentebox mij een interessante optie, ik moet echter concluderen dat de gecombineerde maatregelen uit het consultatiedocument niet de toekomst zijn voor de Nederlandse vennootschapsbelasting. Naast de groepsrentebox bevat het consultatiedocument nog drie afzonderlijke aftrekbeperkingen, die onafhankelijk van de rentebox een alternatief kunnen vormen voor een deel van de huidige renteaftrekbeperkingen van de Wet Vpb In de volgende paragraaf zal ik beide varianten bespreken Beoordeling eerste variant De beperking van deelnemingsrente is mijns inziens een goede maatregel om te voorkomen dat deelnemingsrente in grote mate ten laste van de Nederlandse grondslag wordt gebracht, terwijl de bijbehorende inkomsten zijn vrijgesteld. Dat komt voornamelijk doordat deze bepaling in tegenstelling tot de huidige thincap-regeling ook ziet op derdenrente. Zo wordt excessieve renteaftrek voorkomen, zonder dat deze regeling een overkill bevat. 91 Het voorgestelde art. 10d lid NV, Kamerstukken II, 2008/09, nr. 6, p Zie NV, Kamerstukken II, 2008/09, nr. 6, p. 20, het voorgestelde art. 10d lid 5 respectievelijk art. 10d lid 5 Wet Vpb Heithuis 2008, 41 Afschaffing aftrek interne groepsrente. Dit leidt internationaal tot dubbele (niet)belasting. 95 Zie ook: Flipsen 2009, 5; Van der Geld 2009, 4; Hofland en Lorié 2009, 9; Kemmeren 2009, 2; Kemmeren 2009, 1 (WFR 2009/401). 25

26 De beperking van acquisitierente is tevens een effectieve manier om excessieve renteaftrek te voorkomen, maar bij deze bepaling kan men wel spreken van overkill. 96 Ten eerste wordt alle rente van aftrek uitgesloten zodra het vreemd vermogen van de belastingplichtige boven de 3:1 ratio komt. Wanneer men als wetgever kiest voor een ratio die redelijk wordt gevonden moet men mijns inziens de renteaftrek alleen beperken voor zover de belastingplichtige deze grens overschrijdt en niet vanwege een minieme overschrijding de volledige aftrek schrappen. Ten tweede wordt de 3:1 ratio berekend op grond van het fiscale eigen vermogen van de fiscale eenheid. Bij overnames wordt normaliter betaald voor de goodwill van de over te nemen onderneming. Maar bij het opmaken van de balans van de fiscale eenheid wordt de post deelneming vervangen door de bezittingen en schulden van de dochter, waar de goodwill niet toe behoort. Zo ontstaat het goodwillgat, dat gaat ten koste van het eigen vermogen van de fiscale eenheid en deze voldoet niet aan de 3:1 ratio. Gevolg: de renteaftrek zal worden geschrapt, terwijl geen sprake is van overmatige financiering met vreemd vermogen. 97 Deze bepalingen bevatten enkele effectieve onderdelen ten opzichte van de huidige renteaftrekbeperkingen, vooral de thincap-regeling. De tweede maatregel kent echter ook serieuze tekortkomingen. Daarom zie ik ook als tijdelijke oplossing in deze variant geen alternatief. Daarnaast zijn de veranderingen en onzekerheid die teveel tijdelijke oplossingen met zich meebrengen misschien nog wel slechter dan slechte wetgeving met zekerheid Beoordeling tweede variant De anti-earningsstrippingregeling is één algemene renteaftrekbeperking, die meerdere specifieke renteaftrekbeperkingen zou vervangen. Dit is een grote vereenvoudiging in vergelijking met de huidige Wet Vpb Toch betekent dit niet zonder meer dat deze bepaling de oplossing vormt voor de renteaftrekproblematiek in de vennootschapsbelasting. Deze anti-earningsstrippingregeling is zeer eenvoudig samen te vatten: maximaal wordt een bedrag aan renteaftrek toegestaan van maximaal 30% van de winst (bepaald volgens voorgesteld art. 10d lid 3). Dit geldt voor alle belastingplichtigen die onderdeel vormen van een groep. Juist deze simpliciteit wekt bij mij al enige terughoudendheid op: met een simpele algemene beperking de renteaftrekproblematiek in groepsverband oplossen lijkt onmogelijk. De twijfel van de Staatssecretaris zelf is al een teken aan de wand, ik citeer: Die groepsescape kan ook werken als een binnenlandse onderneming wordt overgenomen door een zwaar ondergekapitaliseerde private equity fonds, zodat de earningsstrippingregeling dan niet aan renteaftrek in de weg staat. Het is hierdoor nog de vraag of deze regeling op het punt van het beperken van bovenmatige renteaftrek als gevolg van een bedrijfsovername in alle gevallen voldoende soelaas biedt. 99 Juist voor de aanpak van dergelijke excessen is een beperking nodig. Dus door de eenvoud kan nu al een streep, aanpalende wetgeving is nodig. Al mag de gewenste vereenvoudiging van de Wet Vpb 1969 dan tegenvallen, het principe van de anti-earningsstrippingregeling is van bovengeschikt belang. Maar ook hierbij zijn naar mijn mening enkele kanttekeningen te zetten. 96 Zie ook Faber en Mebius 2009, 4.2; Vleggeert 2009, Vanwege dit goodwillgat kan zelfs in het geval een overname met 50% is gefinancierd met eigen vermogen renteaftrek worden geschrapt. Zie voor een rekenvoorbeeld met balans: Faber en Mebius 2009, Faber en Mebius 2009, 1; Van Weeghel NV, Kamerstukken II, 2008/09, nr. 6, p

27 Zo merken Faber en Mebius op dat ondernemingen onterecht in de problemen kunnen komen wanneer de winst plotseling tegenvalt. 100 Stel een onderneming met een gezonde financieringsstructuur komt in een crisis in minder vaarwater en lijdt verlies. Dan mag de belastingplichtige 30% van 0 aan rentekosten ten laste van de fiscale winst brengen en kan ondanks het commerciële verlies VPB worden geheven in een tijd dat de onderneming in financieel zwaar weer verkeert. Dat is dan alleen het gevolg van de lage winsten, niet van bovenmatige financiering met vreemd vermogen. Mijns inziens is deze consequentie te grof en biedt de mogelijkheid tot vooruitwenteling juist in moeilijke tijden te weinig perspectief. Men kan voorbeelden bedenken waarin de anti-earningsstrippingregeling terecht renteaftrek beperkt die niet onder de huidige thincap-regeling valt. Maar niet alle specifieke excessen worden geraakt, terwijl veel belastingplichtigen met een gezonde financieringsstructuur, wel nadeel ondervinden. 101 Bovendien vormt deze regeling geen fundamentele oplossing voor het renteaftrekprobleem. De wetgever poogt dan wel misbruik in groepsverband tegen te gaan, de algemene fiscale stimulering van vreemd vermogen blijft bestaan. Mijns inziens wegen de nadelen zwaarder dan de voordelen en zal een invoering van de anti-earningsstrippingregels daarom geen vooruitgang betekenen voor de Nederlandse vennootschapsbelasting Conclusie consultatiedocument In de vorige paragrafen heb ik het consultatiedocument, waarvan de Staatssecretaris veel verwachtte, beknopt samengevat en besproken. Als systeem in zijn geheel zie ik in dit voorstel geen toekomst in de vennootschapsbelasting. Er kleven mijns inziens meer nadelen dan voordelen aan. Wel interessant is de beperking van de deelnemingsrente en in mindere mate de aftrek van acquisitierente, die meer gebreken vertoont. Maar voor de wetgever opnieuw ingrijpende veranderingen aanbrengt in de Wet Vpb 1969, moet hij er zeker van zijn dat die goed doordacht zijn. Anders kan men er niet op vertrouwen dat deze in de voorzienbare toekomst adequaat zullen blijven functioneren zonder verdere wijzigingen. Uiteindelijk is ook de Staatssecretaris tot deze conclusie gekomen, na een lobby vanuit het Nederlands bedrijfsleven. In de zogenoemde Sinterklaasbrief kondigde hij aan dat de geplande wetswijzigingen geen doorgang zouden vinden. 103 Naast de mogelijke kapitaalvlucht uit Nederland vreesde de Staatssecretaris ook mogelijke fricties met E.U.- Recht van de voorgestelde maatregelen naast de groepsrentebox. 104 Wel heeft de Staatssecretaris, na de tegenvallende reacties op het consultatiedocument, een aantal fiscalisten verzocht deel te nemen in een studiecommissie onder leiding van Van Weeghel. De doelstelling was te komen tot een advies dat zowel de renteaftrekproblematiek kan tegengaan als de Nederlandse concurrentiepositie versterkt. In het volgende hoofdstuk zullen de bevindingen uit dit rapport aan de orde komen. 100 Faber en Mebius 2009, Vleggeert 2009, Concluderen ook Elsweier en Van Strien. Elsweier en Van Strien 2012, 103 V-N 2009/ Ik heb mijn twijfels of E.U.-Rechtelijk wel grote obstakels te verwachten zouden zijn en ook in de literatuur wordt hier weinig tot niets over vermeld. Mogelijk is dit een politieke smoes vanwege die late koerswijziging? 27

28 3.3 Een algehele rentebox: defiscalisering van alle rente Ik heb in dit hoofdstuk twee variaties op een groepsrentebox besproken, maar beide ongeschikt verklaard om de renteaftrekproblematiek mee aan te pakken. Één van de redenen die ik daarvoor heb aangegeven is dat geen sprake is van een fundamentele oplossing. Slechts de groepsrente werd (deels) gedefiscaliseerd. Een meer structurele oplossing zou zijn alle rente defiscaliseren. Dan is met één ingreep het volledige onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen verdwenen. Vreemd vermogen wordt niet meer fiscaal gestimuleerd, want rente kan evenals dividend geheel niet meer ten laste worden gebracht van de winst. Dit lijkt een geschikt alternatief, in deze paragraaf ga ik deze mogelijkheid nader bespreken Defiscalisering van rente in een puur binnenlandse situatie Een algehele defiscalisering van rente in de vennootschapsbelasting betekent dat vreemd vermogen voortaan hetzelfde zal worden behandeld als eigen vermogen. Dat is een grote vereenvoudiging ten opzichte van de huidige renteaftrekbeperkingen. Als rente niet meer in de grondslag valt is misbruik niet meer mogelijk en kunnen de huidige renteaftrekbeperkingen namelijk vervallen. In plaats hiervan zullen alle rentekosten worden uitgesloten van aftrek en zullen vorderingen evenals dividend onder de deelnemingsvrijstelling komen te vallen. 105 Één fundamenteel bezwaar tegen defiscalisering van rente is dat op deze wijze, rentekosten van de winstsfeer naar de kapitaalsfeer worden gebracht. Mijns inziens behoren rentekosten in verband met zakelijke leningen, ook in groepsverband, altijd tot de winstsfeer. Voor ondernemingen betekent dit een hogere belastingdruk, zonder dat hiervoor een rechtsgrondslag is. De wetgever zou voor deze hogere belastingdruk wel (deels) kunnen compenseren door in samenhang met de algehele defiscalisering het tarief te verlagen. Naar mijn mening weegt de verplaatsing van rentekosten naar de kapitaalsfeer daarom niet op tegen de vele positieve effecten van een algehele rentebox: geen stimulering van vreemd vermogen, aanzienlijke vereenvoudiging van de wet en het einde van misbruik van de renteaftrek. Daarom is in een puur binnenlandse casus volledige defiscalisering van rente mijns ziens zeer geschikt om op fundamentele wijze een eind te maken aan de renteaftrekproblematiek Defiscalisering van rente in grensoverschrijdend verband Wanneer het buitenland in het verhaal wordt betrokken, wordt het verhaal gecompliceerder. In grensoverschrijdende situaties zal dubbele belasting ontstaan. Op schulden met in Nederland onbelaste rentebaten zullen in het buitenland wel rentekosten worden afgetrokken en vice versa. Dit betekent economische dubbele (non-)heffing in internationaal verband. Als Nederland voor defiscalisering kiest op basis van de fundamentele keuze voor gelijke behandeling van eigen en vreemd vermogen en niet als truc om kapitaal aan te trekken, dan is deze koerswijziging naar mijn mening wel te verdedigen, toch zal het tegenreacties uitlokken. 105 In een systeem waarin rente gedefiscaliseerd wordt, zal naar mijn mening de deelnemingsvrijstelling wel moeten worden aangepast. Ook alle dividenden moeten worden vrijgesteld, dus het 5% criterium vervalt. 28

29 Maar mijns inziens is het in beginsel al niet juist om eenzijdig defiscalisering van alle rente door te voeren. Want dat betekent een fundamentele keuze voor een belastingstelsel dat in internationale situaties vrijwel altijd dubbele (niet)belasting zal veroorzaken. Dat neemt niet weg dat ik het principe van algemene defiscalisering niet toejuich. Dit systeem werkt echter alleen als het door meerdere landen tegelijk wordt ingevoerd, dan verdwijnt immers de problematiek bij grensoverschrijdende gevallen. 106 Een dergelijke harmonisatie van belastingstelsels zou echter minimaal op Europees niveau moeten worden voltooid om een kans van slagen te hebben. Gezien de hardnekkigheid waarmee de Europese landen ook tijdens de Eurocrisis de eigen soevereiniteit en gewoonten tot het uiterste verdedigen, zal dat voorlopig een utopie blijven. Toch is deze optie mijns inziens de vermelding waard, omdat het theoretisch een uitstekend alternatief voor de huidige renteaftrekbeperkingen zou vormen. 3.4 Conclusie vreemd vermogen behandelen als eigen vermogen In dit hoofdstuk heb ik diverse varianten van de rentebox besproken. Maar om de diverse beargumenteerde redenen zijn zowel de verplichte groepsrentebox geflankeerd met enkele andere maatregelen als algehele defiscalisering naar mijn mening niet geschikt om de huidige renteaftrekbeperkingen van de Wet Vpb 1969 te vervangen anno Zowel de verschillende varianten op de rentebox als de earningsstrippingregeling zijn mijns inziens niet de fundamentele oplossing voor de renteaftrekproblematiek. Defiscalisering in internationaal verband is in theorie wel een goede optie, maar politiek nog niet haalbaar. Het voorstel van Engelen, Vording en van Weeghel was een van de redenen voor mij om dit onderzoek te beginnen, maar er zijn nog meer alternatieven om de renteaftrekproblematiek tegen te gaan. Om het verschil in behandeling van eigen en vreemd vermogen weg te nemen, moet men beide mogelijkheden fiscaal gelijk behandelen. In het geval van defiscalisering wordt vreemd vermogen behandeld als eigen vermogen. Het is ook mogelijk eigen vermogen te behandelen als vreemd vermogen. Daarnaast zou men nog een compromis kunnen sluiten. Zowel vergoedingen voor eigen vermogen als voor vreemd vermogen deels aftrekbaar maken in de vennootschapsbelasting en deels vrij te stellen. In het volgende hoofdstuk zal ik de mogelijkheid om eigen vermogen hetzelfde te behandelen als vreemd vermogen bespreken. Dit stelsel heft evenals de rentebox het verschil in behandeling van eigen en vreemd vermogen op, maar dan op tegenovergestelde wijze. In dit systeem wordt eigen vermogen hetzelfde behandeld als vreemd vermogen en kunnen ook vergoedingen aan verschaffers van eigen vermogen ten laste van de winst worden gebracht. 106 Van der Geld 2009,

30 4 Eigen vermogen hetzelfde behandelen als vreemd vermogen 4.1 Vergoedingen voor eigen vermogen aftrekbaar maken In dit hoofdstuk ga ik de mogelijkheid onderzoeken om eigen vermogen hetzelfde te behandelen als vreemd vermogen. De op het eerste gezicht eenvoudigste optie zou zijn om dividend gewoon aftrekbaar te maken. Deze mogelijkheid zal ik in deze paragraaf onderzoeken. Onder de huidige wetgeving worden uitkeringen van winst uitgesloten van aftrek op grond van art. 10 lid 1 Wet Vpb Met een simpele ingreep kan dit lid geschrapt worden en verdwijnt de fiscale stimulering van financiering met vreemd vermogen. Dat is echter niet het hele verhaal, want als dividend aftrekbaar wordt gemaakt moet ook de deelnemingsvrijstelling worden afgeschaft, in elk geval voor zover deelnemingen dividend ten laste van de winst kunnen brengen. Wanneer heffing en aftrek tegen hetzelfde tarief plaats vinden, zal deze ingreep netto weinig verandering teweeg brengen. Stel echter dat meerdere landen deze wetswijziging doorvoeren, dan gaan tariefsverschillen wel een rol spelen en kunnen winstuitkeringen niet fiscaal neutraal plaatsvinden, dat is inherent aan dit systeem. De deelnemingsvrijstelling kent in Nederland een lange historie, omdat wij het belangrijk vinden dat winstuitkeringen zonder meervoudige heffing uitgekeerd kunnen worden. 107 Dat betekent dat de gelijke behandeling van eigen en vreemd vermogen ten koste gaat van een andere fundamentele regeling in de vennootschapsbelasting, een zeer groot nadeel. Een ander struikelblok is dat bij deze vorm van gelijkheid de mogelijkheid om via winstdrainage te profiteren van renteaftrek ten koste van de Nederlandse grondslag blijft bestaan. Dat betekent dat de door mij bekritiseerde antimisbruikwetgeving, één van de redenen om tot een fundamenteler oplossing te komen, nog steeds onontbeerlijk zal zijn. Slechts één van deze argumenten geeft mijns inziens al voldoende reden om een streep te zetten door deze optie. Men kan echter ook een forfaitaire beloning voor het eigen vermogen in aftrek brengen: de zogenoemde aftrek primair rendement. Deze mogelijkheid wordt ook in de literatuur regelmatig aangedragen en zal ik in de volgende paragraaf onderzoeken De vermogensaftrek/-bijtelling In deze paragraaf zal ik de aftrek primair rendement onderzoeken. In België bestaat een dergelijk systeem sinds 2006, onder de naam: notionele interestaftrek. 109 Maar voor mijn onderzoek zal ik een andere vergelijkbare variant bespreken. In het al eerder genoemde rapport van de studiecommissie belastingstelsel onder leiding van Van Weeghel opperen de diverse fiscalisten ook het idee om een vermogensaftrek/-bijtelling in te voeren. 107 Hiervoor zijn in de literatuur twee sterke rechtsgronden aangevoerd. an der Geld 2008, p O.a. Van Weeghel e.a. 2010; Engelen 2010; Faber 2011; Cools In mijn onderzoek zal ik uitgaan van de Nederlandse variant op de aftrek primair rendement, en slechts ter aanvulling verwijzen naar de Belgische notionele interestaftrek, voor een gedetailleerde beschrijving van de Belgische regeling verwijs ik naar een WFR-artikel van Cools: A. Cools 2009, WFR 2009/411 30

31 Het betreft hier een advies door Nederlandse fiscalisten om in te passen in de Nederlandse vennootschapsbelasting, daarom zal ik deze variant voor mijn onderzoek als uitgangspunt nemen om de optie aftrek primair rendement te bespreken. De ratio achter een aftrek primair rendement is eenvoudig: men neemt het verschil in behandeling tussen eigen en vreemd vermogen weg door een forfaitaire aftrek over het eigen vermogen ten laste van de winst te brengen. Een dergelijke maatregel is niet zo eenvoudig als complete defiscalisering. Dat heeft ook de wetgever in België ondervonden, die had niet alle gevolgen van de bepaling voorzien. De leden van de studiecommissie belastingstelsel trokken lering uit de praktijk bij onze zuiderburen en stelden bij voorbaat al enkele aanpassingen voor Samenvatting vermogensaftrek/-bijtelling In de praktijk houdt een aftrek primair rendement een forfaitaire aftrek in over het eigen vermogen. In het geval sprake is van concerns, betekent dit dat men waakzaam moet zijn voor dubbeltellingen. 110 Dat houdt in: vermogensaftrek bij de moeder en vervolgens bij de dochter nog eens over het kapitaal dat de moeder gestort heeft. Om dit tegen te gaan wordt het eigen vermogen van de moedermaatschappij voor de berekening van de vermogensaftrek verminderd met de fiscale waarde van de deelnemingen. Tevens voorkomt deze negatieve aanpassing van het eigen vermogen met de waarde van de deelnemingen dat de bestaande mismatch tussen vrijgestelde deelnemingsvoordelen en aftrekbare deelnemingskosten door de vermogensaftrek zou worden vergroot. 111 Niet alleen aftrekbare rente, maar ook aftrekbare kosten van het eigen vermogen dat voor deelnemingen wordt gebruikt zouden nu tegenover de vrijgestelde deelnemingsvoordelen staan. De bestaande mismatch is bij de regeling in België blijven bestaan. Maar de studiecommissie stelt een extra maatregel voor: de vermogensbijtelling. Deze bijtelling speelt alleen in situaties waar het eigen vermogen minder bedraagt dan de waarde van de deelnemingen, die dus (deels) met vreemd vermogen moeten zijn gefinancierd. In dergelijke situaties zal het saldo van het eigen vermogen en de deelnemingen negatief zijn. Aftrek over een negatief bedrag staat wiskundig gelijk aan een bijtelling, deze compenseert voor de in aftrek toegestane rente. De waarde van het eigen vermogen, waarover de vermogensaftrek/-bijtelling wordt berekend, is niet alleen het resultaat van de financieringsstructuur, maar ook van de bedrijfsresultaten. De studiecommissie onderkent dit en suggereert daarom voor de toepassing van deze regeling het eigen vermogen te verhogen met de compensabele verliezen van de onderneming. 112 Op deze wijze worden ondernemingen met een gezonde financieringsstructuur, maar waar vanwege enkele moeilijke jaren het eigen vermogen is gereduceerd, tegemoet gekomen Percentage vermogensaftrek/-bijtelling In de vorige paragraaf heb ik de vermogensaftrek/-bijtelling kort samengevat. Alvorens deze regeling te beoordelen, moet eerst nog aandacht worden geschonken aan een onderdeel dat de studiecommissie open heeft gelaten voor discussie: het forfaitaire tarief. 113 De hoogte van het 110 Van Weeghel e.a.2010, p Van Weeghel e.a.2010, p Van Weeghel e.a.2010, p Een percentage van 4% wordt genoemd, mijns inziens is dat slechts illustratief. Van Weeghel e.a.2010, p

32 percentage is namelijk een zeer belangrijk aspect van de vermogensaftrek/-bijtelling, hierdoor wordt bepaald in hoeverre eigen vermogen gelijk wordt behandeld als vreemd vermogen. 114 De normale beloning voor het ter beschikkingstellen van eigen vermogen bestaat uit een risicovrije rentecomponent en een risicocomponent. 115 Dat betekent dat deze beloning per onderneming verschilt en zeker bij kleinere ondernemingen zeer moeilijk te bepalen is, omdat risico zich niet gemakkelijk laat meten. Daarom is dit mijns inziens geen reële optie Alleen als de vermogensaftrek geschiedt tegen een percentage dat gelijk is aan het gemiddeld percentage van de verschuldigde rente worden beide financieringsvormen gelijk behandeld. 116 Ook als het percentage op deze wijze wordt bepaald, moet dit per belastingplichtige gebeuren. Maar dit vereist geen uitgebreide bedrijfseconomische risicoanalyse en is daarom naar mijn mening wel degelijk uitvoerbaar. Zijn de tarieven niet gelijk, dan is slechts juridisch sprake van gelijke behandeling, maar zal één van beide financieringsvormen in economische zin bevoordeeld worden. 117 Stel dat de forfaitaire vermogensaftrek 4% bedraagt, terwijl de aftrekbare rente over vreemd vermogen gemiddeld 6% is. Dan blijft financiering met vreemd vermogen fiscaal aantrekkelijker. Daarom moet het tarief van de vermogensaftrek/-bijtelling vanuit het oogpunt van gelijke behandeling van eigen en vreemd vermogen per belastingplichtige worden afgestemd op de vergoeding voor vreemd vermogen. 118 Ik besef terdege dat dit de verhoopte vereenvoudiging van de Wet Vpb 1969 niet ten goede komt, echter mijns inziens is fundamentele gelijke behandeling van eigen en vreemd vermogen van bovengeschikt belang. Nu zal ik achtereenvolgens de algemene systematiek, misbruikgevoeligheid en gevolgen in internationaal verband van de vermogensaftrek/-bijtelling bespreken Beoordeling vermogensaftrek/-bijtelling De algemene systematiek Het voordeel van de vermogensaftrek/-bijtelling is dat eigen en vreemd vermogen nu gelijk worden behandeld. 119 Vanwege deze gelijke behandeling zal de bestaande fiscale stimulans ten opzichte van financiering met vreemd vermogen eindigen. 120 De voorgestelde vermogensaftrek/-bijtelling heeft als gevolg dat het fiscaal niet uitmaakt of een investering in een deelneming met eigen of vreemd vermogen wordt gefinancierd. 121 Het bedrag van de investering komt voor deze regeling in mindering op het eigen vermogen, ongeacht of deze investering is gefinancierd met eigen of vreemd vermogen. 114 Faber stelt voor het tarief via het rendement op staatsobligaties mee te laten bewegen met de rente. Echter mijns inziens resulteert dit niet in volledige gelijke behandeling van eigen en vreemd vermogen. Faber Ross, Westerfield, Jaffe 2005, p Concludeert ook Engelen. Engelen 2010, Bellingwout en Engelen 2010, p In het geval een belastingplichtige geen rente verschuldigd is stelt Engelen voor om voor bepaling van de aftrek aan te sluiten bij de rente op langlopende staatsobligaties. Engelen 2010, Bij mijn bespreking van de gevolgen van het invoeren van een vermogensaftrek/bijtelling zal ik uitgaan van een variabel tarief dat per belastingplichtige wordt bepaald op de gemiddelde rente op vreemd vermogen. Met een vast tarief lager dan de gemiddelde rente verdwijnt het verschil in behandeling niet, maar verminderd dit. 120 Met een vast tarief van bv. 4% wordt het verschil in behandeling wel verkleind, maar niet weggenomen. 121 Engelen 2010,

33 Dat betekent een lagere vermogensaftrek, of in het geval na aftrek van de waarde van de deelnemingen een negatief eigen vermogen rest zelfs een bijtelling. De vermogensbijtelling werkt dus als een renteaftrekbepaling die ook in bosal-situaties functioneert, maar wel proportioneel. Faber bespreekt een nadeel van de vermogensaftrek/-bijtelling, dat ook in het rapport van de studiecommissie wordt genoemd, maar komt tevens met een oplossing. 122 Deze regeling is ongunstig voor Nederlandse houdstermaatschappijen. Die hebben meestal een groot aantal buitenlandse deelnemingen, zodat de deelnemingen meer waard zijn dan het eigen vermogen. Dat kan hen ondanks een normale financieringsstructuur een vermogensbijtelling opleveren. Faber stelt daarom een tegenbewijsregeling voor: voor zover deelnemingen verband houden met een rechtshandeling die heeft geleid tot een uitbreiding van de operationele activiteiten en hiervoor extern is ingeleend, blijft de vermogensbijtelling achterwege. Mijns inziens is deze tegenbewijsregeling een goede optie om Nederlandse multinationals tegemoet te komen. Toch zou ik hier voorzichtig willen zijn, omdat concerns dan ten koste van de Nederlandse grondslag van tariefsverschillen kunnen profiteren, wat in den beginne juist een reden is om de vennootschapsbelasting aan te passen. Daarom zou ik deze tegenbewijsregeling willen scharen onder overgangswetgeving. Dan hebben de ondernemingen de mogelijkheid om de Nederlandse activiteiten met meer eigen vermogen te financieren. En dan kan de wetgever na een overgangsperiode herevalueren of een noodzaak voor de tegenbewijsregeling bestaat, of dat een financiële herstructurering bij ondernemingen redelijkerwijs verwacht mag worden. 123 Een nadeel van de vermogensaftrek/-bijtelling is de grondslagreductie die hiermee gepaard gaat, deze vindt plaats doordat de kosten van eigen vermogen van de kapitaalsfeer worden overgebracht naar de winstsfeer. 124 Om met de woorden van de studiecommissie te spreken: door de vermogensaftrek wordt het fiscale winstbegrip versmald tot een overwinstbegrip. 125 Alleen met een percentage gelijk aan de gemiddelde rente over vreemd vermogen wordt financieringsneutrale heffing bereikt. Maar des te hoger het percentage van de vermogensaftrek/-bijtelling wordt gesteld, des te groter zal de reductie van de grondslag van de vennootschapsbelasting zijn. Een gevolg van de vermogensaftrek/-bijtelling is dat de effectieve belastingdruk stijgt, indien het rendement op het vermogen toeneemt. Volgens Bellingwout worden als gevolg dan juist ondernemingen aangetrokken die een laag rendement genereren en is er een incentive een rendement gelijk aan de vermogensaftrek na te streven. 126 Ik deel de fundamentele kritiek op het feit dat de belastingdruk onder deze regeling hoger is voor de succesvolle ondernemingen. Maar wijs er tegelijkertijd op dat dit in de praktijk nog niet als nadeel wordt ondervonden door onze zuiderburen, waar de regeling als succes is ervaren. 127 Daarom vrees ik niet dat de vermogensaftrek slechts minder rendabele en concurrerende ondernemingen aantrekt en daarom een verzwakkende uitwerking zal hebben op de Nederlandse economie. 122 Faber De studiecommissie verwacht namelijk dat als gevolg van de prikkel ten opzichte van eigen vermogen, die uitgaat van de vermogensaftrek/bijtelling, gedragsreacties zullen optreden. S. van Weeghel e.a.2010, p Dit is tegenovergesteld aan wat gebeurde bij algehele defiscalisering, voor een globaal gelijke belastindruk dient dus ook de compensatie spiegelbeeldig te zijn: geen verlaging, maar een verhoging van het VPB-tarief. 125 Van Weeghel e.a.2010, p Bellingwout en Engelen 2010, p Cools

34 Van der Geld merkt ten faveure van de vermogensaftrek op dat deze de Nederlandse vennootschapsbelasting zou voorzien van een fatsoenlijke rechtsgrondslag, juist omdat door invoering van een vermogensaftrek gesproken kan worden van een overwinstbelasting Misbruikgevoeligheid De bijtelling is ook effectief als een met vreemd vermogen gefinancierde overnameholding na de overname een fiscale eenheid aangaat met de overgenomen onderneming. Voor zover het eigen vermogen van de overnemende vennootschap kleiner is dan de goodwill en stille reserves in het vermogen van de overgenomen vennootschap zal dat bij de fiscale eenheid leiden tot een vermogensbijtelling, waardoor de renteaftrek in feite wordt beperkt. De studiecommissie stelt daarom dat in combinatie met de vermogensbijtelling bij een negatief eigen vermogen de huidige renteaftrekbeperkingen kunnen worden afgeschaft. 129 Dit leidt een aanzienlijke vereenvoudiging van de vennootschapsbelasting. Hierbij wil ik echter wel een kanttekening plaatsen: tariefsarbitrage is nog steeds mogelijk! Een concern kan haar rentelasten in Nederland in aftrek brengen, terwijl de rentebaten elders tegen een lager tarief worden belast. Voor zover het eigen vermogen van de Nederlandse holding meer bedraagt dan de waarde van haar deelnemingen, wordt de Nederlandse holding niet getroffen door de vermogensbijtelling. Dit is een vorm van grondslaguitholling, die door de vermogensaftrek/-bijtelling niet wordt voorkomen. Met de eigen vermogenseis wordt mijns inziens grootschalig misbruik voorkomen, toch moet de wetgever mijns inziens eerst zorgvuldig overwegen of een aanvullende renteaftrekbeperking nodig is, opdat niet achteraf alsnog haastig reparatiewetgeving nodig zal blijken. Een ander aandachtspunt is de zogenaamde double dip, deze vorm van misbruik verraste de Belgische wetgever. 130 Deze double dip houdt in dat een moedermaatschappij een lening aangaat en deze gebruikt om kapitaal in haar dochter te storten. Vervolgens kan de moeder de rente in aftrek brengen, terwijl de dochter een extra vermogensbijtelling geniet. In België probeert men dit misbruik nu tegen te gaan door middel van nieuwe richtlijnen: - De vermogensbijtelling geldt niet voor winsten behaald met kunstmatige constructies. - Financieringskosten zijn niet aftrekbaar als er geen verband is met ondernemingsactiviteiten. Met de Nederlandse fraus legis kan men op vergelijkbare gronden misbruik tegen gaan, maar dan zullen naar mijn mening daarom ook vergelijkbare problemen optreden in verband met de bewijslast. Vaak is namelijk moeilijk aantoonbaar dat sprake is van een puur kunstmatige constructie, mede doordat in de praktijk ook werkelijk economische overwegingen een rol spelen bij de beslissing via een lening een deelneming te kapitaliseren. 131 Ik vermoed dat de studiecommissie eenzelfde mening is toegedaan. Zij doet namelijk een andere suggestie: de double dip tegengaan door voor de grondslag van de vermogensaftrek 128 Van der Geld 2009, Naar mijn mening trekt de studiecommissie deze conclusie te snel. Zij heeft immers nog niet besloten tegen welk percentage de vermogensaftrek/bijtelling zou moeten gaan gelden. Van Weeghel e.a.2010, p Cools 2009, Cools 2009, 3. 34

35 aan te sluiten bij het geconsolideerde eigen vermogen van het Nederlandse deel van een concern. Mijns inziens is deze anti-misbruikmaatregel in de praktijk zeer complex, doch noodzakelijk. De schade van de double dip zou namelijk in de miljarden kunnen lopen. 132 De double dip is ook in internationaal verband effectief, als gevolg van de Nederlandse regeling vindt dan door renteaftrek in het buitenland elders grondslaguitholling plaats. 133 Echter eenzelfde constructie is met de Belgische regeling al enige jaren mogelijk. Hoewel de double dip in België grondslaguitholling veroorzaakte, is er op de internationale variant weinig tot geen kritiek vanuit andere landen. Bovendien is de internationale double dip mijns inziens een vorm van misbruik van de fundamentele keuze voor financieringsneutrale heffing, waarvan België en eventueel Nederland weinig verweten kan worden. De gevolgen zouden in het betreffende land met aftrekbeperkingen moeten worden bestreden De vermogensaftrek/-bijtelling in internationaal verband De Belgische notionele interestaftrek is grondig bestudeerd door de Europese Commissie, die heeft besloten een inbreukprocedure op te starten. De bezwaren gelden echter niet voor de regeling als zodanig maar voor een specifiek onderdeel. 134 In het oorspronkelijke Belgische systeem werden buitenlandse vaste inrichtingen namelijk geëlimineerd uit de grondslag van de Belgische interestaftrek. Na de infractieprocedure van de Commissie voelde België zich toch gedwongen om ook renteaftrek toe te staan over vermogen dat is toe te rekenen aan vaste inrichtingen. 135 Ook Nederland zou met deze uitkomst logischerwijs rekening mee moeten houden. De vermogensaftrek/-bijtelling als zodanig is naar mijn mening echter niet in strijd met E.U.- Recht. Deze regeling zal kapitaal naar Nederland lokken en naar mijn mening is het niet onwaarschijnlijk dat enige buitenlandse tegenmaatregelen zullen volgen. Toch leert de Belgische notionele interestaftrek ons dat de reacties vanuit het buitenland meevallen. 136 Ten slotte ziet Engelen mogelijke strijd met het E.U.-Recht. 137 Een Nederlandse moeder kan een fiscale eenheid aangaan met een Nederlandse dochter om de ratio van het eigen vermogen te verhogen, maar niet met een buitenlandse dochter en zo bijtelling voorkomen. Engelen acht dit mogelijk in strijd met de vrijheid van vestiging, maar krijgt hierin weinig bijval. De crux van deze ongelijke behandeling zit hem mijns inziens dan ook niet in de vermogensaftrek/ -bijtelling, maar in het fiscale eenheidsregime. En in het Arrest X Holding BV heeft het Europese Hof van Justitie geoordeeld dat het niet toestaan van een grensoverschrijdende fiscale eenheid, niet strijdig is met de artikelen 43 en 48 van het E.U.-recht Van Weeghel e.a. 2010, p Bellingwout en Engelen 2010, p Cools 2009, Bellingwout en Engelen 2010, p Hierbij kan het facultatieve karakter van de Belgische regeling een rol spelen, wanneer in het buitenland sancties wachten zal men niet opteren voor de interestaftrek en zo worden fricties voorkomen. Desondanks ligt het mijns inziens niet in de lijn der verwachting dat de weerstand bij een imperatieve regeling beduidend meer weerstand op zal wekken, ook de studiecommissie gaat hier niet van uit. Van Weeghel e.a. 2010, p Bellingwout en Engelen 2010, p Prejudiciële beslissing HvJ EU 25 februari 2010, BNB 2010/166 (een dwingende reden van algemeen belang rechtvaardigt het verschil in behandeling als de regeling zowel dienstig aan de doelstelling als proportioneel is, in causu bestaat deze noodzaak uit het verdelen van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten van de E.U.). 35

36 4.3 Conclusie behandeling eigen vermogen als vreemd vermogen In dit hoofdstuk heb ik de mogelijkheid bekeken om eigen vermogen gelijk te behandelen als vreemd vermogen. In de meest letterlijke betekenis bleek dit geen reële optie. Maar er is mijns inziens wel een mogelijk alternatief voor de huidige renteaftrekbepalingen. Namelijk het toestaan van een vermogensaftrek voor een forfaitaire beloning voor het eigen vermogen. Of het verschil in behandeling tussen eigen en vreemd vermogen geheel of slechts deels wordt weggenomen is afhankelijk van het tarief van deze vermogensaftrek. Naar mijn mening moet dit vanuit de renteaftrekproblematiek bezien daarom gelijk zijn aan de gemiddelde rente over het vreemd vermogen. Maar altijd is sprake van een fundamentele oplossing waarbij het verschil in behandeling in ieder geval grotendeels ongedaan wordt gemaakt. Een nadeel van dit systeem is de grondslagversmalling die hiermee gepaard gaat, die kan globaal worden opgevangen door het tarief van de vennootschapsbelasting te verhogen. Als gevolg van een tariefsverhoging zou wel de effectieve belastingdruk, die als gevolg van de vermogensaftrek al stijgt naarmate het rendement hoger is, nog progressiever worden. De grondslagversmalling is inherent aan het stelsel van de vermogensaftrek/bijtelling, omdat de financieringskosten van eigen vermogen van de kapitaalsfeer naar de winstsfeer worden gebracht, daarom wordt ook gesproken van een overwinstbelasting. Om een budgettair neutrale heffing te behouden zal het tarief omhoog moeten, dit mag politiek gezien een valide tegenargument zijn, wetenschappelijk acht ik dit van weinig belang. Op het eerste gezicht lijkt het logisch om deze grondslagversmalling deels te compenseren door de deelnemingsvrijstelling af te schaffen, althans voor zover bij de dochter sprake is van een vermogensaftrek. Omdat de uitgekeerde winst door aftrek primair rendement bij de dochter niet meer volledig belast is, kan ook de deelnemingsvrijstelling bij de moeder komen te vervallen. 139 Maar naast de E.U.-rechtelijke bezwaren zijn er ook significante theoretische argumenten om de deelnemingsvrijstelling intact te laten. 140 Zo stelt Van Strien dat de beoogde gelijkstelling tussen financiering met eigen en vreemd vermogen niet betekent dat men op een exact gelijke uitkomst dient uit te komen als onder het huidige stelsel het geval is. Hij constateert wel dat belastingplichtigen erop vooruit zullen gaan, maar beargumenteerd dat dit juist de bedoeling is van een vermogensaftrek. 141 Naar mijn mening is dit geen vanzelfsprekendheid, de wetgever kan in combinatie met andere maatregelen, zoals een tariefsverhoging, de vermogensaftrek toch budgetneutraal invoeren. Van Strien sluit hierbij aan bij Litjens die eerder al beargumenteerde dat het stelsel aftrek primair rendement is bedoeld om te komen tot een aftrekbaarheid van de kosten van het eigen vermogen. 142 Er is dus sprake van winst na aftrek van deze kosten en die resterende winst is in zijn geheel belast bij de dochter. Hij stelt dat het dus in strijd is met de ratio van een aftrek primair rendement om vervolgens de uitgekeerde winst bij de moeder te belasten. In navolging van deze fiscalisten ben ook ik overtuigd dat dit de juiste benadering is. De deelnemingsvrijstelling moet naast de vermogensaftrek blijven bestaan, omdat na aftrek van de kosten van eigen en vreemd vermogen de winst van de dochter al volledig belast is. 139 Litjens 1985, Op grond van de Moeder-Dochter richtlijn mag Nederland de deelnemingsvrijstelling niet schrappen. 141 Van Strien 2007, p Litjens 1985,

37 Een ander streven, namelijk vereenvoudiging van de vennootschapsbelasting wordt mijns inziens niet bereikt met deze regeling. In tegenstelling tot de studiecommissie ben ik niet van mening dat álle bestaande renteaftrekbeperkingen overboord kunnen. Daarnaast zijn voor de zogenoemde double dip zelfs nieuwe antimisbruikmaatregelen nodig, omdat fraus legis naar mijn mening te weinig mogelijkheden biedt om dit misbruik tegen te gaan. Een positief gevolg van combinatie van de vermogensaftrek/-bijtelling en de mijns inziens vereiste aftrekbeperkingen is dat de uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag door internationale renteallocatie sterk wordt gereduceerd. Het ontstaan van een rechtsgrondslag voor de heffing van vennootschapsbelasting is ook een pluspunt. E.U.-Rechtelijk voorzie ik geen enkel probleem, mits vermogen toe te rekenen aan buitenlandse vaste inrichtingen en onroerend goed niet wordt uitgesloten van de grondslag van de vermogensaftrek. Dit alles overwegend kom ik tot de conclusie dat de vermogensaftrek/-bijtelling een zeer interessant alternatief is voor de huidige renteaftrekbeperkingen van de Wet Vpb 1969, ongeacht het tarief waar de wetgever uiteindelijk voor zal kiezen. Wel is het zo dat de mate waarin eigen en vreemd vermogen gelijk behandeld zullen worden afhankelijk is van het percentage van de vermogensaftrek. De wetgever zal bij het bepalen van dit percentage voor de vermogensaftrek/-bijtelling gebruik maken van uitgebreide (macro-)economische analyses, terwijl mijn middelen hiertoe beperkt zijn. Mocht blijken dat een percentage gelijk aan de gemiddelde rente op vreemd vermogen macro-economisch onwenselijk is, dan zal de wetgever hiervan afzien. Indien de wetgever kiest voor een vast tarief dat lager ligt dan de gemiddelde rente op vreemd vermogen, dan blijft vreemd vermogen fiscaal in enige mate gestimuleerd. Wel wordt het verschil in behandeling tussen eigen en vreemd vermogen verminderd al naar gelang het vaste tarief van de vermogensaftrek/-bijtelling de gemiddelde rente op vreemd vermogen benadert. De vermogensaftrek/-bijtelling als mogelijk alternatief voor de huidige aftrekbeperkingen van de Wet Vpb 1969 krijgt van mij een goede beoordeling, dit is echter nog geen definitieve aanbeveling. Daarvoor zal ik in het volgende hoofdstuk eerst nog een andere optie bespreken, namelijk een compromis tussen de defiscalisering en de vermogensaftrek. Vervolgens zal ik nog enkele minder vergaande aanpassingen van de Wet Vpb 1969 bespreken. 37

38 5 Een fundamenteel compromis en behoudender alternatieven In dit hoofdstuk zal ik beginnen met het bespreken van het voorstel van Jacobs om eigen vermogen deels als vreemd vermogen te behandelen en vice versa. Dit is dus een combinatie van de beide structurele opties om eigen en vreemd vermogen gelijk te behandelen, die ik in de vorige twee hoofdstukken heb behandeld. Vervolgens zal ik enkele minder vergaande aanpassingen van de huidige Wet Vpb 1969 bespreken. 5.1 Het voorstel van Jacobs In het eerder besproken rapport van de Studiecommissie an Weeghel zijn essays van diverse economen en fiscalisten opgenomen als bijlage. Een daarvan is het essay van Jacobs: Een Economische Analyse van een Optimaal Belastingstelsel voor Nederland. 143 Hierin oppert Jacobs een combinatie van ACE/CBIT in te voeren. 144 Beide opties heb ik besproken en deze nemen het verschil in behandeling tussen eigen en vreemd vermogen grotendeels weg. Jacobs stelt dat bij deze alternatieven verstoringen zullen optreden vanwege de grondslagmutatie. 145 De ACE ofwel vermogensaftrek leidt tot een overwinstbelasting, die resulteert in een versmalling van de belastinggrondslag. Dit kan worden opgevangen met een tariefsverhoging om een gelijke belastingopbrengst te realiseren. Een ander gevolg van de vermogensaftrek is dat het bovennormale rendement op het gemiddelde vermogen hoger belast wordt en volgens Jacobs zet dit bedrijven ertoe aan hun winsten te alloceren aan het buitenland. De CBIT ofwel algehele defiscalisering leidt daarentegen juist tot een vergroting van de belastinggrondslag en zoals ik eerder heb aangegeven zou dit moeten worden opgevangen met een tariefsverlaging. Jacobs vreest dat dit systeem de investeringen van bedrijven remt, omdat financieringskosten dan niet langer aftrekbaar zijn. Jacobs stelt daarom op grond van deze macro-economische argumenten voor om zowel vergoedingen voor eigen als voor vreemd vermogen voor de helft in aftrek toe te laten, om zo tot een optimale verdeling tussen de bedrijfsinvesteringen en winstverplaatsingen te komen Gevolgen van het voorstel van Jacobs Het voorstel van Jacobs betreft slechts de rudimentaire systematiek, hij heeft nog geen wetstechnische details uitgewerkt, waarvan bij de eerder door mij behandelde voorstellen wel sprake was. In deze paragraaf zal ik daarom eerst bespreken waartoe het voorstel van Jacobs in de praktijk zou leiden, om dit voorstel daarna te kunnen beoordelen. Het voorstel van Jacobs is in feite een compromis, maar wel tussen twee fundamentele oplossingen voor de renteaftrekproblematiek. Als gevolg hiervan zal onder dit systeem het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen op het niveau van de debitrice verdwijnen. 143 Jacobs ACE: (Allowance for Corporate Equity) vergoedingen voor eigen en vreemd vermogen zijn beiden aftrekbaar. CBIT: (Corporate Business Income Tax) vergoedingen voor eigen en vreemd vermogen zijn niet aftrekbaar. 145 Jacobs 2010, p Jacobs 2010, p. 33. De 50/50 verhouding geldt slechts als voorbeeld, Jacobs neemt hierin geen stelling. 38

39 De fiscale prikkel tot financiering met vreemd vermogen zal dus grotendeels verdwijnen, dus ook de voordelen van eigen vermogen vermommen als vreemd vermogen. Rentekosten aan Nederland alloceren zal wel mogelijk zijn, maar niet aantrekkelijk, omdat slechts de helft in aftrek mag worden gebracht. Mijns inziens zouden de huidige renteaftrekbeperkingen overboord kunnen bij een invoering van het systeem van Jacobs, dat betekent een grote vereenvoudiging van de Wet Vpb Doordat defiscalisering de belastinggrondslag vergroot, terwijl de vermogensaftrek deze verkleint, heeft de wetgever invloed op de veranderingen van de belastinggrondslag. Dit betekent dat men met een juiste mix gelijke behandeling van eigen en vreemd vermogen kan bereiken, zonder dat in belangrijke mate met het belastingtarief moet worden gecompenseerd. Ook ben ik met Jacobs eens dat dit aspect van het systeem onze wetgever de mogelijkheid biedt om de verhouding tussen investeringen en winstverplaatsingen te beïnvloeden. Hieraan wil ik wel toevoegen dat veelvuldige fluctuaties de rechtszekerheid niet ten goede komen. De ingeslagen weg dient mijns inziens zoveel en zolang mogelijk gevolgd te worden. De negatieve effecten van defiscalisering en de vermogensaftrek zullen echter eveneens in de gekozen verhouding optreden. Voor wat betreft de grondslagversmalling die inherent is aan een de vermogensaftrek, die wordt dus gecompenseerd door de gedeeltelijke defiscalisering. Ook de antimisbruikmaatregelen die naast een vermogensaftrek noodzakelijk zijn, zijn in het gecombineerde systeem van Jacobs naar mijn mening grotendeels overbodig. Maar in het voorstel van Jacobs zullen mijns inziens de problemen die ik eerder constateerde bij defiscalisering in grensoverschrijdend verband wel blijven bestaan. Althans al naar gelang de defiscaliseringscomponent onderdeel uitmaakt van het gecombineerde stelsel. Uitgaande van een 50:50 verhouding betekent dit, dat in grensoverschrijdend verband voor 50% sprake zal zijn van dubbele (niet)belasting. In Nederland voor de helft belastbare rente zal in het buitenland immers volledig aftrekbaar zijn en vice versa. Hoewel dit effect wel is afgezwakt ten opzichte van een stelsel van algehele defiscalisering, is deze dubbele (niet) belasting in grensoverschrijdend verband mijns inziens nog steeds zeer onwenselijk. Daarbij zullen ook nu buitenlandse reacties naar mijn mening niet lang op zich laten wachten Conclusie voorstel van Jacobs Het voorstel van Jacobs combineert niet alleen gedeeltelijk de voordelen van defiscalisering en een aftrek primair rendement, maar ook gedeeltelijk de nadelen. Jacobs is van mening dat op deze wijze het gulden midden kan worden bereikt, maar dat is mijns inziens niet het geval. In de vorige paragraaf heb ik aangegeven een aantal positieve gevolgen van het voorgestelde stelsel te onderkennen. Maar dit stelsel biedt alleen een economische oplossing op debiteurenniveau. Juridisch is sprake van dubbele (niet)belasting. In binnenlandse situaties leidt dit economische gezien nog niet tot een onjuiste heffing. In grensoverschrijdende situaties leidt het voorstel van Jacobs echter wel tot structurele dubbele (niet)belasting. Dit feit weegt naar mijn mening zo zwaar dat ik het voorstel van Jacobs niet geschikt acht om toe te passen in de Nederlandse vennootschapsbelasting. In deze paragraaf heb ik het voorstel van Jacobs besproken, dit was een combinatie van de twee fundamentele oplossingen uit de voorgaande twee hoofdstukken. In de volgende paragraaf zal ik een aantal minder vergaande alternatieven bespreken om de renteaftrekproblematiek het hoofd te bieden. 39

40 5.2 Behoudender alternatieven De tot nu toe door mij besproken oplossingen voor de renteaftrekproblematiek in de vennootschapsbelasting zijn structureel van aard. Voor elke optie geldt dat eigen en vreemd vermogen meer gelijk behandeld wordt. In het vervolg van dit hoofdstuk zal ik enkele behoudender alternatieven behandelen, te beginnen met een verlaging van het vennootschapsbelastingtarief. Daarna zal ik achtereenvolgens de mogelijkheden om de deelnemingsvrijstelling of de thincap-regeling aan te passen bespreken Een lager vennootschapsbelastingtarief Een zeer eenvoudige oplossing zou zijn om het vennootschapsbelastingtarief eenvoudigweg te verlagen. Op deze wijze vermindert de prikkel tot financiering met vreemd vermogen evenredig aan de tariefsverlaging. Als gevolg van deze tariefsverlaging zal het internationaal gezien minder aantrekkelijk om rentelasten aan Nederland te alloceren. Een dergelijke tariefsverlaging zou budgettair gezien verantwoord kunnen plaatsvinden indien men deze invoert in plaats van een vermogensaftrek en/of combineert met grondslagverbredende maatregelen, zoals de vermogensbijtelling. 147 Bijkomend voordeel is volgens Engelen dat een tariefsverlaging zou leiden tot een gelijkere verdeling van de lastenverlichting voor belastingplichtigen in vergelijking met een vermogensaftrek. Echter mijns inziens is een ongelijkere verdeling van de lastenverlichting, die inherent is aan een vermogensaftrek, gerechtvaardigd, omdat deze een gezonde financieringsstructuur stimuleert. Voor dit alternatief pleit de eenvoud ervan, toch acht ik dit geen geschikte wijze om de renteaftrekproblematiek aan te pakken. Hoewel een tariefsverlaging wel een matigend effect heeft op de renteaftrek is dit geen echte oplossing. Het onderscheid blijft bestaan, maar de effectieve renteaftrek zal bij eenzelfde schuld evenredig aan de tariefsverlaging afnemen. Daarnaast zal een tariefsverlaging in het buitenland worden ontvangen met tegenmaatregelen en/of eveneens tariefsverlagingen. In beide gevallen zal het nog steeds onaantrekkelijk zijn om rentekosten aan Nederland te alloceren, maar op andere vlakken zullen tegenmaatregelen tegen Nederland belastingparadijs mijns inziens zeker nadelig uitwerken. Tevens zou een rigoureuze tariefsverlaging naar mijn mening een grote sprong betekenen in de zogenaamde race to the bottom met als uiteindelijk gevolg dat de te verdelen taart aan belastingopbrengsten in zijn geheel zal zijn afgenomen Aanpassing van de deelnemingsvrijstelling Een andere mogelijkheid om de renteaftrekproblematiek het hoofd te bieden zou zijn om de deelnemingsvrijstelling aan te passen. Zo wordt in de literatuur de mogelijkheid genoemd om de deelnemingsvrijstelling te beperken tot 95% van de voordelen uit deelnemingen. 148 Dit heft het verschil in behandeling van eigen en vreemd vermogen niet op, maar compenseert de uitholling van de belastinggrondslag met een verbreding van diezelfde belastinggrondslag. Deze optie is echter alleen een gedeeltelijke oplossing/compensatie voor de uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag door middel van aftrek van deelnemingsrente. Het is dus een 147 Engelen 2010, Van Weeghel 2008; Kok en De Vries 2011,

41 alternatief voor de aftrekbeperking van deelnemingsrente, maar geen gerichte oplossing voor de gehele renteaftrekproblematiek. Overige problemen die optreden als gevolg van de ongelijke behandeling van eigen en vreemd vermogen blijven namelijk bestaan. Daarnaast is deze aanpassing zeer lomp, omdat alle lichamen met deelnemingen worden geraakt. Naar mijn mening is het daarom niet mogelijk wetenschappelijk te onderbouwen om de deelnemingsvrijstelling in te perken. Deze ruwe gedeeltelijke oplossing kan alleen budgettair worden gerechtvaardigd en is mijns inziens niet aan te bevelen Aanpassing van de thincap-regeling Een derde optie die in de literatuur is aangedragen betreft een sanering van de huidige renteaftrekbeperkingen, waarbij een aangepaste thincap-regeling centraal staat. 149 Volgens van der Geld zou een aangepaste versie van de thincap-regeling aangevuld met een regeling voor deelnemingskosten volstaan. Deze thincap-regeling zou gebaseerd moeten worden op het huidige art. 10d Wet Vpb 1969 of de Duitse earningsstrippingswetgeving. 150 Voor excessen zou men moeten terugvallen op fraus legis. Uitgaande van een aangepaste thincap-regeling, die de overige renteaftrekbeperkingen overbodig maakt zonder overkill, vormt dit alternatief mijns inziens een verbetering ten opzichte van de huidige Wet Vpb Mogelijke aanpassingen zouden zijn: de thincapregeling op alle belastingplichtigen en alle rente van toepassing laten zijn en het goodwill-gat repareren. 151 Om kleinere binnenlandse bedrijven te ontzien zou de wetgever eventueel de drempel van euro kunnen verhogen. Daarnaast zou een tegenbewijsmogelijkheid op grond van een compenserende heffing een positieve aanvulling zijn op deze uitbreiding. Een dergelijke regeling zou weliswaar de uitholling van de belastinggrondslag in Nederland sterk verminderen en een grote vereenvoudiging van de wet betekenen, maar de algemene fiscale prikkel ten aanzien van financiering met vreemd vermogen zou niet verdwijnen. Dat is mijns inziens het manco van een aangepaste thincap-regeling tegenover fundamentele oplossingen. Weliswaar worden de excessen voorkomen, belastingplichtigen kunnen binnen de 1:3 ratio renteaftrek genieten, ook als dit puur op grond van fiscale motieven gebeurt. Dit alternatief zou een ieder geval een grote vereenvoudiging van de vennootschapsbelasting betekenen en is met de juiste aanpassingen naar mijn mening effectiever dan de huidige renteaftrekbeperkingen. Maar het is niet de fundamentele oplossing waarnaar ik op zoek ben. Wel zou men kunnen overwegen of dit alternatief als tijdelijke oplossing kan functioneren, wanneer een structurele oplossing op de korte termijn politiek onmogelijk is. Ik ben van mening dat ik nu de voornaamste alternatieven voor de renteaftrekbeperkingen van de huidige Wet Vpb 1969 heb besproken. In het volgende hoofdstuk zal ik na een korte samenvatting mijn definitieve afweging maken betreffende de mogelijke alternatieve stelsels en vervolgens een antwoord geven op de probleemstelling. Ten slotte zal ik op grond van mijn bevindingen aanbevelingen doen met betrekking tot de renteaftrekproblematiek. 149 Van der Geld 2009, Deze tweede optie heb ik eerder al besproken en kent mijns inziens enkele negatieve aspecten. 151 Van der Geld 2011, 41

42 6 Conclusie 6.1 Samenvatting Ik heb de renteaftrekmogelijkheden in de Wet Vpb 1969 onderzocht, omdat er in verband met deze renteaftrek diverse problemen optreden. Daarnaast is de aandacht voor dit onderwerp de laatste jaren toegenomen, mede doordat de heren Engelen, Vording en Van Weeghel de discussie met hun artikel in het Weekblad Fiscaal Recht aanzwengelden De huidige situatie Mijn onderzoek ben ik begonnen met een analyse van de renteaftrek onder de huidige Wet Vpb Vergoedingen voor het ter beschikking stellen van eigen vermogen zijn in de vennootschapsbelasting niet aftrekbaar, vergoedingen voor het ter beschikking stellen van vreemd vermogen wel. De wetgever maakt dit onderscheid, omdat hij de verhouding van een onderneming met haar aandeelhouders anders acht dan de verhouding met schuldeisers. Dividend valt in de kapitaalsfeer en kan niet ten laste worden gebracht van de winst, maar rentebetalingen vallen in de winstsfeer en zijn daarom wel aftrekbaar. Deze zienswijze is mijns inziens niet verkeerd, maar de gevolgen in de praktijk nopen wel tot nadenken. Ik heb namelijk geconstateerd dat het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen, vooral in grensoverschrijdende situaties, tot grote problemen kan leiden. De problematiek ontstaan als gevolg van de renteaftrek in de vennootschapsbelasting kan men als volgt categoriseren: - Overmatige financiering met vreemd vermogen - Winstdrainage - Vermomming van eigen vermogen als vreemd vermogen De wetgever heeft getracht de renteaftrek te beheersen door diverse antimisbruikmaatregelen in te voeren. Deze bestrijden echter de algemene fiscale prikkel die uitgaat naar financiering met vreemd vermogen niet. Daarnaast worden ook niet alle beoogde excessen geraakt, terwijl in andere situaties belastingplichtigen onterecht worden geraakt (overkill). Is het fiscale onderscheid tussen financiering met eigen vermogen en vreemd vermogen noodzakelijk of is er een beter alternatief? 6.2 Conclusie Afwegingen mogelijke alternatieven In hoofdstuk twee van mijn onderzoek heb ik de huidige situatie besproken en ben tot de conclusie gekomen dat de fiscale bevoordeling van vreemd vermogen ten opzichte van eigen vermogen tot grote problemen leidt. Om een eind aan deze problematiek te maken moet de wetgever naar mijn mening een structurele oplossing zoeken en het onderscheid wegnemen. 42

43 Na deze constatering ben ik op zoek gegaan naar alternatieven en heb de mogelijkheden besproken om eigen vermogen als vreemd vermogen te behandelen en vice versa. Vervolgens heb ik enkele minder vergaande alternatieven die in de literatuur zijn aangedragen behandeld. Allereerst heb ik de mogelijkheid onderzocht om rente evenals dividend uit de winstsfeer te halen. Hierbij kwam ik tot de conclusie dat defiscalisering uitstekend zou werken, mits deze internationaal wordt ingevoerd. Eigen en vreemd vermogen worden gelijk behandeld, de fiscale prikkel tot financiering met vreemd vermogen verdwijnt, misbruik van renteaftrek wordt onmogelijk en de vennootschapsbelasting wordt enorm vereenvoudigd. Bijkomend effect van internationaal gecoördineerde defiscalisering is dat op het gebied van renteaftrek de race to the bottom tot een einde komt, zonder dat dit negatieve gevolgen voor de onderlinge concurrentiepositie van de samenwerkende landen met zich mee brengt. Hier staat tegenover dat de kosten van vreemd vermogen uit de winstsfeer worden gehaald. Temeer daar belastingbetalers gecompenseerd kunnen worden met een daling van het tarief vanwege de bredere belastinggrondslag, is dit gezien alle voordelen van defiscalisering een prijs die men mijns inziens met plezier zou moeten willen betalen. Naar mijn mening is defiscalisering vanuit wetenschappelijk oogpunt het beste alternatief. Vervolgens heb ik de politiek eenvoudiger mogelijkheid onderzocht om vergoedingen voor het verschaffen van eigen en vreemd vermogen aftrekbaar te maken. Hierbij kwam ik tot de conclusie dat dit het best bereikt kan worden met de zogenoemde vermogensaftrek/-bijtelling, waarbij de forfaitaire kosten van eigen vermogen ten laste van de winst gebracht kunnen worden. Op deze wijze verdwijnt de prikkel tot financiering met vreemd vermogen in ieder geval grotendeels. Misbruik van renteaftrek zal naar mijn mening sterk worden gereduceerd, maar is niet onmogelijk dus enige antimisbruikwetgeving blijft noodzakelijk. Een nadeel van dit stelsel is dat de effectieve belastingdruk stijgt, naarmate het rendement stijgt. Zwaarder belasten van de meest rendabele en concurrerende ondernemingen is mijns inziens niet alleen onjuist, maar eenzijdige Nederlandse invoering van dit stelsel zou ook gevolgen kunnen hebben voor de structuur en concurrentiekracht van de economie. In België lijkt men hier in de realiteit echter nog geen last van te hebben. Daarnaast is mijns inziens de keuze voor het tarief van de vermogensaftrek cruciaal. Is dit tarief niet gelijk aan de gemiddelde rente over vreemd vermogen dan worden vergoedingen voor eigen en vreemd vermogen niet gelijk behandeld. Hoe hoger dit tarief echter wordt gesteld, des te groter wordt de grondslagversmalling in de vennootschapsbelasting en de belastingdruk op het rendement. Aan een definitieve tariefskeuze voor de vermogensaftrek/- bijtelling waag ik mij niet, dit zou een uitgebreide economische analyse vergen. Wel concludeer ik dat dit stelsel een geschikt alternatief is voor de huidige renteaftrekbepalingen, het is een fundamentele oplossing. In hoofdstuk vijf heb ik tenslotte ook nog een interessant behoudender alternatief besproken. Het betreft hier een aanpassing/uitbreiding van de huidige thincap-regeling, als gevolg waarvan de overige renteaftrekbeperkingen zouden kunnen komen te vervallen. Dit zou naar mijn mening een verbetering kunnen zijn ten opzichte van de huidige renteaftrekbeperkingen. Maar de fiscale prikkel ten aanzien van financiering met vreemd vermogen blijft wel bestaan. Mijns inziens zijn de overige besproken mogelijkheden zoals de rentebox, de antiearningsstrippingregeling en het voorstel van Jacobs geen geschikte alternatieven voor de huidige renteaftrekbeperkingen van de Wet Vpb

44 6.2.2 Eindconclusie Ik kan mijn onderzoeksvraag als volgt beantwoorden: het fiscale onderscheid dat wordt gemaakt tussen financiering met eigen vermogen en vreemd vermogen is niet noodzakelijk, er zijn betere alternatieven voor het huidige stelsel. Naar mijn mening is een fundamentele keuze waarbij het probleem structureel wordt opgelost door het verschil in behandeling tussen eigen en vreemd vermogen weg te nemen de beste. Vanuit wetenschappelijk perspectief acht ik defiscalisering de beste oplossing voor de renteaftrekproblematiek in de vennootschapsbelasting. Voorwaarde is wel dat dit op internationale schaal wordt ingevoerd, anders ontstaat dubbele (niet)belasting in grensoverschrijdend verband. Hierna volgt mijns inziens de vermogensaftrek/-bijtelling als beste alternatief. Deze kan eenzijdig ingevoerd worden en vormt ook een structurele oplossing voor de renteaftrekproblematiek, maar dan krijgt men wel te maken met een aantal negatieve bijwerkingen. Een aangepaste/uitgebreide thincap-regeling zou samen met fraus legis de overige renteaftrekbeperkingen kunnen vervangen, maar is in mijn optiek niet een definitieve structurele oplossing. Wel zou dit op de korte termijn een verbetering kunnen vormen ten opzichte van de wirwar aan renteaftrekbeperkingen in de huidige Wet Vpb Aanbevelingen Naar mijn mening moet de Nederlandse wetgever zich inspannen nog meer internationale en zeker Europese samenwerking van de grond te krijgen op fiscaal gebied. Ik besef terdege dat een gezamenlijk ingevoerde defiscalisering nu nog toekomstmuziek is, wel is het een mooi streven. Maar ook als het hoogste doel vooralsnog niet haalbaar is kan internationale samenwerking wel degelijk zijn vruchten afwerpen. Hierbij moet men denken aan de beëindiging van de zogenoemde race to the bottom die alle betrokken mogendheden op de lange termijn gedoemd zijn te verliezen. Ook verkeren we nu in de eigenaardige situatie dat landen hun eigen belastinggrondslag proberen te verdedigen met allerlei renteaftrekbeperkingen, maar tegelijkertijd niet schromen om door middel van diverse fiscale lokkertjes wel kapitaal en investeringen aan te trekken. Ook goed nabuurschap in Europa kan naar mijn mening de problemen met de renteaftrek verminderen. De twee overige door mij geschikt bevonden alternatieven zijn mijns inziens politiek haalbaar anno De wetgever moet naar mijn mening wel een keuze maken, omdat renteaftrek in de vennootschapsbelasting ook na invoering van art. 15ad serieuze problemen veroorzaakt. Mijn voorkeur gaat dan uit naar de vermogensaftrek/bijtelling boven een aanpassing van de thincap-regeling. Maar wat de wetgever ook besluit, belangrijk is dat de volgende wijzigingen op het gebied van renteaftrek goed doordacht zijn, opdat in de voorzienbare toekomst nieuwe reparatiewetgeving niet nodig zal zijn. Houdbare kwaliteitswetgeving, zonder een wirwar aan beperkingen is mijns inziens niet alleen toe te juichen vanwege de vereenvoudiging van de vennootschapsbelasting, maar ook vanwege de rechtszekerheid en de positieve gevolgen voort het vestigingsklimaat die hiermee gepaard gaan. 44

45 Literatuurlijst Boeken P.G.H. Albert, Renteaftrek in de Wet Vpb 1969, Amersfoort: SDU Fiscale en Financiële Uitgevers J.N. Bouwman en M.G. de Jong, Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, Amersfoort: SDU Fiscale en Financiële Uitgevers J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer T. Groeneveld e.a.(red.), Fiscale encyclopedie De Vakstudie - Vennootschapsbelasting (incl. Belastingregeling voor het koninkrijk, Dividendbelasting 1965, Overgangsheffing VPB), Deventer: Kluwer 2011, geraadpleegd via: A.M. Haberham, Fiscale aspecten van vreemd vermogen verstrekt door aandeelhouders, Deventer: Kluwer O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek, Deventer: Kluwer S.A. Ross, R.W. Westerfield, J. Jaffe, Corporate Finance, Singapore: McGraw-Hill/Irwin J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer J. Verburg, Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer N.H. de Vries, R. J de Vries e.a.(red.), Cursus belastingrecht (Vennootschapsbelasting), Deventer: Kluwer 2011, geraadpleegd via: Artikelen J.W. Bellingwout, Lastige keuzes, WFR 2009/369 J.W. Bellingwout en F.A. Engelen, Belastinghervorming bezien vanuit internationaal belastingrecht, in Herziening belastingstelsel. Een sprong in het duister of een grote sprong voorwaarts? NOB 2010 A. Cools, Belgische notionele interestaftrek: een stand van zaken WFR 2009/411. F.J. Elsweier en J. van Strien, De Duitse earningsstrippingsmaatregel: een (goede) optie voor Nederland?, WFR 2012/182 F.A. Engelen, Herziening van de vennootschapsbelasting: vermogensaftrek of tariefsverlaging?, WFR 2010/799 45

46 F.A. Engelen, H. Vording en S. van Weeghel, Wijziging van belastingwetten met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het verbeteren van het fiscale vestigingsklimaat, WFR 2008/891. S.E. Faber, Renteaftrek met bijtelling?, WFR 2011/230 S.E. Faber en J.A.G. van der Geld, Het wetsvoorstel tegen winstdrainage en ter versterking van de fiscale infrastructuur, WFR 1996/6200 S.E. Faber en W.W. Mebius, Het consultatiedocument vennootschapsbelasting 2010, WFR 2009/913 P.H.M. Flipsen, Wetsvoorstel-Engelen c.s. inzake renteaftrek: in het belang van het vestigingsklimaat?, WFR 2009/320 J.A.G. van der Geld, Trends in de Vpb-heffing in Nederland,TFO 2008/182 J.A.G. van der Geld, De behandeling van rente in de VPB heroverwogen, WFR 2009/145 J.A.G. van der Geld, Continuïteit en vernieuwing en de vennootschapsbelasting, TFO 2011/24 E.J.W. Heithuis, Voorstellen Engelen cs voor VPB 2010: ei van Columbus?, WFR 2008/1067 D.A. Hofland en J.A. Lorié, Macro-economische overwegingen pleiten tegen de verplichte groepsrentebox en defiscalisering groepsrente,wfr 2009/647 R.L.H. IJzerman, 'Over fraus legis', TFB, 2002, nr E.C.C.M. Kemmeren, Fraus legis in de vennootschapsbelasting, TFO 1994/21 E.C.C.M. Kemmeren, (Aangescherpte) groepsrentebox is naar huidige stand van zaken verboden staatssteun, WFR 2009/371 E.C.C.M. Kemmeren, Niet belasten van rente is het probleem, niet renteaftrek, WFR 2009/401 Q.W.J.C.H. Kok en R.J. de vries, Renteaftrek in de vennootschapsbelasting: alle hens aan dek, WFR 2011/944 F.P.J. Litjens, Het stelsel van aftrek primair rendement in de vennootschapsbelasting, WFR 1985/109 S.R. Pancham en R.P.C.W.M Brandsma, Krijgt u de renteaftrek nog voor elkaar geboxed? Werken aan winst: Groepsrentebox en renteaftrek, WFR 2006/774 Stevens e.a.(red.), VENNOOTSCHAPSBELASTING; Belastingplan Wetswijziging in verband met Bosal. Wijziging deelnemingsvrijstelling. Invoering thin-capitalisationregeling en beperking verliesverrekening houdstervennootschappen,v-n 2003/

47 Stevens e.a.(red.), Brief Staatssecretaris van Financiën van 5 december 2009, nr. DB2009/674 M,V-N 2009/62.14 J. Vleggeert, De verplichte groepsrentebox en de beperkingen van de aftrek van rente getoetst aan twee criteria, WFR 2009/960 S. van Weeghel, Thema renteaftrek, WFR 2008/761 Jurisprudentie HvJ EG 18 september 2003, C-168/01, BNB 2003/344 HvJ EU 25 februari 2010, C-337/08, BNB 2010/166 HR 17 maart 1954, BNB 1954/130 HR 3 november 1954, BNB 1954/357 HR 29 juni 1955, BNB 1955/302 HR 5 juni 1957, BNB 1957/239 HR 27 januari 1988, BNB 1988/217 HR 20 september 1995, BNB 1996/5 HR 11 maart 1998, BNB 1998/208 HR 17 februari 1999, BNB 1999/176 HR 25 november 2005, BNB 2006/82 Parlementaire stukken NV, Kamerstukken II 2003/04, , nr. 25 NV, Kamerstukken II, 2005/06, nr. 2 Mvt, Kamerstukken II 2005/06, , nr. 3 MvT, Kamerstukken II 2008/09, , nr. 6 NV, Kamerstukken II 2011/12, , nr 30 Kamerstukken I 2011/12, , C Overige bronnen BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE van BETREFFENDE DE REGELING INZAKE DE GROEPSRENTEBOX nr. C4/2007 (ex N465/2006) die Nederland voornemens is ten uitvoer te leggen, geraadpleegd via: S. van Weeghel e.a., Continuïteit en vernieuwing, Een visie op het belastingstelsel, 2010, geraadpleegd via: /2010/04/02/rapport-studiecommissie-belastingstelsel-inclusief-bijlagen.html B. Jacobs, Een Economische analyse van een Optimaal Belastingstelsel voor Nederland, 2010, geraadpleegd via: 47