Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2009-10 CONCRETE IMPACT VAN DE NIEUWE REGELING INZAKE ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN JEGENS CONSUMENTEN. Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Femke Meulewaeter (Studentennr. 20050743) (Major: sociaal en economisch recht) Promotor: Prof. R. Steennot
VOORWOORD In dit voorwoord wil ik enkele mensen mijn dank betuigen voor hun steun bij het tot stand komen van deze masterproef. Bijzondere dank gaat uit naar mijn promotor, Prof. Reinhard Steennot voor het aanreiken van het onderwerp, het verstrekken van onontbeerlijke informatie en het kritisch evalueren van de tekst. De heer Jeroen Léaerts wil ik bedanken om als commissaris te willen optreden bij de verdediging van deze masterproef. Dankbaarheid gaat ook uit naar mijn ouders, zus en vrienden voor hun niet aflatende steun tijdens deze drukke periode. Daarnaast wil ik mijn ouders in het bijzonder nogmaals bedanken, aangezien zij het mij mogelijk gemaakt hebben deze opleiding te volgen en mij altijd gesteund hebben zodat ik mijn studie nu tot een goed einde kan brengen. Speciale dank gaat uit naar mijn zus Silke die mij niet alleen uitermate motiveerde, maar ook telkens klaar stond om stukken tekst na te lezen en de lay-out op punt te zetten. Femke Meulewaeter
INHOUD INLEIDING... 1 HOOFDSTUK I. DE NIEUWE STRUCTUUR VAN DE WHPC SINDS DE WET VAN 5 JUNI 2007... 3 AFDELING I. OMZETTING VAN DE RICHTLIJN NAAR BELGISCH RECHT... 3 AFDELING II. STRUCTUUR VAN DE NIEUWE REGELING... 5 1. Algemeen... 5 2. Drieledige structuur... 6 3. Werkwijze... 7 AFDELING III. TOELICHTING BIJ ENKELE BEGRIPPEN... 9 1. Algemeen... 9 2. Definities van enkele begrippen... 9 HOOFDSTUK II. PER SE VERBODEN HANDELSPRAKTIJKEN... 12 AFDELING I. DE ZWARTE LIJST VAN MISLEIDENDE HANDELSPRAKTIJKEN.. 12 1. Algemeen... 12 2. Uiteenzetting van de zwarte lijst van misleidende handelspraktijken... 13 A. Misleiding omtrent de waarborgen of de betrouwbaarheid van de verkoper... 13 B. Lokvogelpraktijken... 15 1. Rechtsleer... 15 2. Rechtspraak... 16 C. Bait and switch - praktijken... 20 D. Beschikbaarheid van het product of de dienst... 21 1. Artikel 94/8, 7 WHPC... 21 2. Artikel 94/8, 17 WHPC... 22 3. Artikel 94/8, 14 WHPC... 24 E. Dienst na verkoop... 24 F. Legale verkoop van het product of de dienst insinueren... 25 G. Misleiding betreffende de wettelijke rechten van de consument... 26 1. Rechtsleer... 26 2. Rechtspraak... 27 H. Redactionele reclame... 28 1. Rechtsleer... 28 2. Rechtspraak... 29 I. Gevaar voor de persoonlijke veiligheid... 30 J. Verwarringstichtende reclame... 31 1. Rechtsleer... 31 2. Rechtspraak... 32 K. Winnen bij kansspelen... 36 1. Artikel 94/8, 15 WHPC... 36 2. Artikel 94/8, 18 WHPC... 38 L. Ziekten, functiestoornissen en misvormingen genezen... 38 M. Zich op bedrieglijke wijze voordoen als consument... 39 AFDELING II. DE ZWARTE LIJST VAN AGRESSIEVE HANDELSPRAKTIJKEN... 40 1. Algemeen... 40 A
2. Uiteenzetting van de zwarte lijst van agressieve handelspraktijken... 41 A. Drukuitoefening in de onderneming van de verkoper... 41 B. Drukuitoefening bij de consument thuis... 43 C. Ongevraagde commerciële communicatie door middel van afstandmedia... 44 1. Verbod op grond van artikel 94/11, 3 WHPC... 44 2. Verboden op grond van andere wetsbepalingen... 45 D. Agressieve handelspraktijk met betrekking tot een vordering ingediend door een consument op grond van een verzekeringspolis... 47 E. Kinderen er rechtstreeks toe aanzetten producten te (doen) kopen... 48 F. Emotionele chantage... 49 G. Winnen van een prijs... 50 1. Rechtsleer... 50 2. Rechtspraak... 51 HOOFDSTUK III. ALGEMENE VERBODEN... 57 AFDELING I. HET ALGEMEEN VERBOD INZAKE MISLEIDENDE HANDELSPRAKTIJKEN... 57 1. Algemeen... 57 2. Misleidende handelingen... 57 A. Algemeen... 57 1. Onjuiste of juiste informatie die de consument potentieel kan bedriegen... 58 2. Met betrekking tot elementen in de wet bepaald... 63 3. Het economisch gedrag van de consument wezenlijk beïnvloeden... 66 B. Bijzondere vormen... 69 3. Misleiding door omissie... 70 A. Algemeen... 70 1. Het weglaten van essentiële informatie... 70 2. Praktijken gelijkgesteld met het weglaten van essentiële informatie... 70 B. Essentiële informatie... 72 1. Uitnodiging tot aankoop... 72 2. Geen uitnodiging tot aankoop... 75 C. Communicatiemiddel met beperkingen qua ruimte en tijd... 76 1. Algemeen... 76 2. Rechtspraak... 77 4. Superlatieve reclame... 79 A. Rechtsleer... 79 B. Rechtspraak... 80 AFDELING II. HET ALGEMEEN VERBOD INZAKE AGRESSIEVE HANDELSPRAKTIJKEN... 82 1. Algemeen... 82 2. Omstandigheden... 83 HOOFDSTUK IV. DE OVERKOEPELENDE NORM EN SANCTIONERING... 85 AFDELING I. DE OVERKOEPELENDE NORM... 85 1. Algemeen... 85 2. Vereisten van professionele toewijding... 85 3. Verstoring van het economische gedrag van de consument... 86 4. Toepassing in de praktijk?... 87 AFDELING II. SANCTIONERING... 88 1. Algemeen... 88 B
2.Bijzondere burgerrechtelijke sanctie... 89 A. Algemeen... 89 B. Geen beoordelingsvrijheid voor de rechter... 90 C. Grote beoordelingsvrijheid voor de rechter... 92 3. Vordering tot staken... 93 CONCLUSIE... 95 BIBLIOGRAFIE... 98 A. Wetgeving... 98 B. Rechtspraak... 100 C. Rechtsleer... 102 1. Boeken... 102 2. Tijdschriften... 103 C
INLEIDING Ingevolge de Wet van 5 juni 2007 werd Richtlijn 2005/29/EG van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt omgezet naar Belgisch recht. 1 Deze wet, die op 1 december 2007 in werking trad, had tot gevolg dat een nieuwe wettelijke regeling van toepassing werd inzake reclame en oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten. 2 Hierdoor werd de grondige hervorming van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument een feit. 3 Deze verhandeling strekt ertoe de ten gevolge van de Wet van 5 juni 2007 doorgevoerde wijzigingen uiteen te zetten. De onderzoeksvraag waarop deze masterproef zich concentreert, bestaat er immers in na te gaan wat de concrete gevolgen zijn voor de consument van voormelde wetswijziging. Het eerste hoofdstuk behandelt in eerste instantie de omzetting van de richtlijn naar Belgisch recht om dan tot de eigenlijke kern van het hoofdstuk te komen, zijnde de bespreking van de drieledige structuur van de regeling en de bijhorende werkwijze. Tot slot wordt toelichting gegeven bij de definities die gelden voor de toepassing van de regeling inzake oneerlijke handelspraktijken ten opzichte van de consument. In het daaropvolgende hoofdstuk spitsen we ons toe op de per se verboden handelspraktijken. Hiertoe wordt eerst de zwarte lijst van misleidende handelspraktijken besproken, om nadien de zwarte lijst van agressieve handelspraktijken onder de loep te nemen. In beide gevallen wordt begonnen met de ontleding van iedere bepaling van desbetreffende zwarte lijst opdat voor de lezer duidelijk wordt wat onder deze bepaling dient begrepen te worden. Nadien wordt gebeurlijk de rechtspraak omtrent deze bepaling besproken. Dit alles om de eventuele 1 Wet van 5 juni 2007 tot wijziging van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de consument, BS 21 juni 2007, 34272, hierna: de Wet van 5 juni 2007; Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad, PB. L 147/22 van 11 juni 2005, hierna: Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken. 2 Reclame: voorheen art. 23 WHPC; oneerlijke handelsgebruiken: voorheen art. 93-94 WHPC. 3 Wet 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 29 augustus 1991, 18712, hierna: de WHPC.
wijzigingen ten opzichte van de vroegere regeling naar voren te brengen en de mogelijke impact hiervan op de consument te illustreren. Het derde hoofdstuk situeert zich rond de algemene verboden. Vooreerst wordt het algemeen verbod inzake misleidende handelspraktijken toegelicht. Dit gebeurt enerzijds aan de hand van een uiteenzetting van de misleidende handelingen, waarvan de constituerende bestanddelen één voor één worden onderzocht. In voorkomend geval wordt hieromtrent rechtspraak opgeworpen bij wijze van voorbeeld. Anderzijds worden de gevallen waarin sprake is van een misleidende omissie uiteengezet. Daarnaast wordt ook het algemeen verbod op agressieve handelspraktijken belicht. Ook hier wordt de nadruk gelegd op eventuele verschillen met de voorgaande regeling. Het laatste hoofdstuk combineert een uiteenzetting van de overkoepelende norm met een behandeling van de sanctioneringswijzen. Met betrekking tot het algemene verbod van oneerlijke handelspraktijken worden voornamelijk de voorwaarden van professionele toewijding en beïnvloeding van het economisch gedrag van de consument behandeld. Daarenboven wordt een standpunt geponeerd over de zin of onzin van deze overkoepelende norm. Tenslotte worden de mogelijkheden qua sanctionering toegelicht, waarbij de nadruk wordt gelegd op de bijzondere burgerrechtelijke sanctie. Door onderzoek te verrichten naar de structurele en inhoudelijke wijzigingen enerzijds en de consequenties in de rechtspraak anderzijds, wordt gepoogd ertoe te komen de concrete impact van deze nieuwe regeling op de consument te beschrijven.
HOOFDSTUK I. DE NIEUWE STRUCTUUR VAN DE WHPC SINDS DE WET VAN 5 JUNI 2007 AFDELING I. OMZETTING VAN DE RICHTLIJN NAAR BELGISCH RECHT Het ontstaan van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken situeert zich op 11 mei 2005. Het doel van de richtlijn bestaat erin om bij te dragen tot de goede werking van de interne markt en om een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen. De richtlijn hoopt deze doelstelling te verwezenlijken door de nationale wetgevingen van de lidstaten inzake oneerlijke handelspraktijken te harmoniseren. 4 De verscheidenheid tussen nationale wetgevingen inzake handelspraktijken vormt immers een belemmering voor het handelsverkeer en kan een verstoring van de concurrentie teweeg brengen. Bovendien betreft dit niet alleen een bron van rechtsonzekerheid voor consumenten die een beroep willen doen op buitenlandse ondernemingen, maar ook voor deze buitenlandse ondernemingen zelf. 5 De richtlijn stelt als harmonisatiemethode de maximale harmonisatie voorop. Dit houdt in dat de lidstaten, bij omzetting van de richtlijn in nationaal recht, niet de mogelijkheid wordt geboden om strengere maatregelen te nemen, zelfs niet als deze tot een betere bescherming van de consument leiden. Op deze basisregel bestaat echter een uitzondering wat financiële diensten en onroerende goederen betreft. Hieromtrent mogen de lidstaten wel restrictievere maatregelen opleggen dan deze vervat in de richtlijn. Naast een verbod om strengere maatregelen te nemen, is het ook niet mogelijk dat minder strenge maatregelen worden genomen. 6 Bij wet van 5 juni 2007 werd de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken aldus omgezet naar Belgisch recht. Het personeel toepassingsgebied van de richtlijn is beperkt tot oneerlijke 4 H. DE BAUW, De impact van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op de regeling van de verkooppromoties onder de WHPC, DCCR 2006, 15. 5 H. DE BAUW, Richtlijn 2005/29/EG van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken, TBH 2005, 790; G. STRAETMANS, Recente tendensen inzake handelspraktijken, in CBR-jaarboek 2005-2006, Antwerpen, Maklu, 2006, 233. 6 J. STUYCK EN E. TERRYN, Actuele vraagstukken van het recht inzake handelspraktijken in J. COUSY EN J. STUYCK (ed.) Handels- en economisch recht, Brugge, die Keure, 2006, 67-69. 3
handelspraktijken van ondernemingen in hun relatie tot consumenten. Enerzijds is de richtlijn enkel toepasselijk op oneerlijke handelspraktijken. Bij een letterlijke interpretatie zou ervan uitgegaan worden dat slechts de handelspraktijken die oneerlijk zijn, doordat zij het economisch gedrag van de consument wezenlijk verstoren, worden verboden. Uit de definitie van een oneerlijke handelspraktijk kunnen we echter afleiden dat hieronder ook de handelspraktijken die oneerlijk kunnen zijn, doordat zij het economisch gedrag van de consument kunnen verstoren, worden begrepen. 7 Anderzijds is het personeel toepassingsgebied van de richtlijn beperkt tot oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen in hun relatie tot consumenten. De richtlijn geeft geen definitie van het begrip onderneming, maar beschrijft de term handelaar als volgt: elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die de handelspraktijken verricht die onder deze richtlijn vallen en die betrekking hebben op zijn commerciële, industriële, artisanale of vrije beroepsactiviteit, zo ook elke persoon die handelt in naam en voor rekening van een handelaar. 8 Gelet op de bewoordingen van de richtlijn worden de vrije beroepsbeoefenaars aldus niet uitgesloten. Op dit punt is de omzetting van de richtlijn naar nationaal recht incompleet gebeurd. De nieuwe regelgeving houdt immers vast aan het begrip verkoper, waardoor de vrije beroepsbeoefenaars nog steeds niet tot het toepassingsgebied van de WHPC behoren. 9 Omdat het toepassingsgebied van de richtlijn beperkt is tot oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen in hun relatie tot consumenten wordt sinds de omzetting van deze richtlijn een tweedeling gemaakt in de Belgische wetgeving, met name tussen business-to-businesshandelspraktijken en business-to-consumer-handelspraktijken. 10 Deze vinden respectievelijk hun grondslag in afdeling III (reclame en praktijken strijdig met de eerlijke gebruiken onder verkopers) en afdeling IV (oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten) van Hoofdstuk VII betreffende reclame en oneerlijke handelspraktijken. Deze bijdrage beperkt zich tot de impact van oneerlijke handelspraktijken op de consument en bijgevolg komen de B2B- 7 Artikel 5 van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken: een handelspraktijk is oneerlijk wanneer zij in strijd is met de vereisten van professionele toewijding en het economische gedrag van de gemiddelde consument die zij bereikt of op wie zij is gericht, of, indien zij op een bepaalde groep consumenten gericht is, het economische gedrag van het gemiddelde lid van deze groep, met betrekking tot het product wezenlijk verstoort of kan verstoren. 8 Art. 2, b) van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken. 9 C. DEKONINCK en T. FAELLI, La nouvelle loi sur les pratiques du commerce appliquée é la publicité, ou comment terrasser le monstre é deux têtes, DAOR 2007, 84 en A. DE BOECK, De nieuwe bepalingen in de Wet Handelspraktijken en hun relevantie voor de contractuele relatie en de algemene contractvoorwaarden in het bijzonder in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE, De nieuwe bepalingen in de Handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 23-24. 10 Hierna: B2B-handelspraktijken en B2C-handelspraktijken. 4
handelspraktijken omtrent schade aan de belangen van concurrenten en transacties tussen ondernemingen niet aan de orde. 11 Wat de verhouding betreft tussen de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken en de oude Richtlijnen 84/450/EEG en 97/55/EG inzake misleidende en vergelijkende reclame, zijn deze laatste enkel nog van toepassing in de verhouding tussen ondernemingen onderling. De nieuwe richtlijn is dan weer van toepassing bij alle praktijken die op de consument zijn gericht. 12 AFDELING II. STRUCTUUR VAN DE NIEUWE REGELING 1. Algemeen Ingevolge de richtlijn drong een grondige structurele wijziging van de regeling zich op. De nieuwe regeling inzake oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten vindt men vanaf heden terug in Hoofdstuk VII van de WHPC. Terwijl voorheen de regels inzake reclame (art. 23 WHPC) 13 en praktijken strijdig met de eerlijke gebruiken (art. 93-94 WHPC) 14 in aparte hoofdstukken vervat lagen, hebben deze nu een gezamenlijke grondslag gekregen in Hoofdstuk VII Reclame en oneerlijke handelspraktijken. 15 Afdeling 1 van desbetreffend hoofdstuk bevat een aantal definities die enkel gehanteerd moeten worden voor de toepassing van de regelen inzake reclame en oneerlijke handelspraktijken. Daarnaast ligt ook het nieuwe artikel 93 WHPC vervat in deze afdeling. Afdeling 2 bestaat dan weer uit artikel 94/1 WHPC hetwelk de regelen voor vergelijkende reclame omhelst. De derde afdeling betreft reclame en oneerlijke handelspraktijken in de verhouding tussen verkopers onderling. Afdeling 4 handelt over oneerlijke handelspraktijken 11 F. ROOSE, Een uniforme handelspraktijkenwet, voorstel van richtlijn inzake oneerlijke business - to - consumershandelspraktijken, NjW 2003, 1286-1293 en G. STRAETMANS, Recente tendensen inzake handelspraktijken, in CBR-jaarboek 2005-2006, Antwerpen, Maklu, 2006, 235-236. 12 L. DE BROUWER, Richtlijn 2005/29/EB van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken, TBH 2005, 792. 13 Hoofdstuk IV. 14 Hoofdstuk VII. 15 E. TERRYN, Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken in G. STRAETMANS, J. STUYCK EN E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29, Mechelen, Kluwer, 2008, 54. 5
van verkopers jegens consumenten. 16 De vijfde en laatste afdeling van desbetreffend hoofdstuk omvat regelen die gemeenschappelijk zijn aan reclame gevoerd in de verhouding tussen professionelen en in de verhouding tot consumenten. Ook de specifieke burgerrechtelijke sanctie ligt in deze laatste afdeling vervat. Hoewel deze sanctie in afdeling 5 wordt ondergebracht, is zij enkel van toepassing bij een schending van de regelen inzake oneerlijke handelspraktijken tegenover consumenten. Deze masterproef beperkt zich tot de bespreking van afdeling 4 van Hoofdstuk VII Reclame en oneerlijke handelspraktijken. Het innoverende aan dit deel ligt in het feit dat de regels inzake oneerlijke handelspraktijken de regels inzake reclame omvatten. 17 2. Drieledige structuur De huidig verworven structuur van de nieuwe regeling inzake oneerlijke handelspraktijken is drieledig. Vooreerst is er de grote algemene norm die oneerlijke handelspraktijken verbiedt. 18 Deze zet een algemeen basisprincipe uiteen bij toepassing waarvan oneerlijke handelspraktijken worden verboden op voorwaarde dat deze zowel in strijd zijn met de vereisten van professionele toewijding, als het economisch gedrag van de consument wezenlijk kunnen verstoren. Daarnaast bestaan er nog twee kleine algemene normen, die als het ware specifieke toepassingen zijn van de grote algemene norm. Deze behelzen misleidende en agressieve handelspraktijken. 19 Misleidende handelspraktijken worden als oneerlijk beschouwd en zijn derhalve verboden indien zij de consument bedriegen of kunnen bedriegen. Bovendien moet dergelijke misleidende handelspraktijk de consument een besluit doen nemen dat hij anders niet had genomen. Zowel een positieve misleiding als een misleiding door omissie kan een verboden handelspraktijk uitmaken. Daarnaast kunnen ook agressieve handelspraktijken oneerlijk zijn en derhalve verboden worden. Dit is het geval wanneer ingevolge intimidatie, dwang of ongepaste beïnvloeding de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de 16 Art. 94/4 94/11 WHPC. 17 R. STEENNOT, Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007, TPR 2009, 93-94 en R. STEENNOT en L. VAN DEN STEEN, Een toepassing van de regelen inzake oneerlijke handelspraktijken, financiële diensten op afstand en het gezamenlijk aanbod in de verzekeringssector, T. Verz.2008, 261-262. 18 Art. 94/4 WHPC; de grote algemene norm wordt ook wel de overkoepelende norm genoemd. 19 Art. 94/6 WHPC: kleine algemene norm of open norm inzake misleidende handelspraktijken; art. 94/9 WHPC: kleine algemene norm of open norm inzake agressieve handelspraktijken. 6
consument wordt of kan worden beperkt, waardoor hij een besluit neemt over een transactie dat hij anders niet had genomen. Tenslotte zijn er de limitatieve zwarte lijsten inzake misleidende en agressieve handelspraktijken. 20 Een praktijk uit deze lijst wordt in alle omstandigheden als oneerlijk beschouwd. Van zodra aangetoond wordt dat een praktijk beantwoordt aan een bepaling uit de zwarte lijst dient deze verboden te worden. Bijgevolg bestaat er geen ruimte voor beoordelingsvrijheid van de rechter. 21 3. Werkwijze Voortaan zal de beoordeling van oneerlijke handelspraktijken tussen verkopers en consumenten moeten gebeuren aan de hand van de bepalingen van Hoofdstuk VII, afdeling 4 WHPC. Hoewel de wet deze verboden van algemeen naar specifiek formuleert, zal de rechter deze rangorde in de praktijk niet volgen. Hij zal echter een werkwijze hanteren waarbij hij deze sequentie als het ware omkeert. De rechter zal normaliter te werk gaan in drie stappen, vertrekkend van de zwarte lijsten, om daarna, indien nodig, over te gaan tot de open normen en eventueel als laatste mogelijkheid de overkoepelende norm te hanteren. Tussen deze stappen bestaat een hiërarchie in die zin dat de rechter de volgende stap slechts aanwendt wanneer de voorgaande niet tot een afdoend resultaat heeft geleid. Deze stappen zijn aldus alternatief in de toepassing, zijnde van precies naar algemeen. 22 20 Art. 94/8 WHPC: zwarte lijst inzake misleidende handelspraktijken; art. 94/11 WHPC: zwarte lijst inzake agressieve handelspraktijken. 21 R. STEENNOT mmv. S. DEJONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen- Oxford, Intersentia, 2007, 66; R. STEENNOT, De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 52; R. STEENNOT, Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007, TPR 2009, 101 en E. TERRYN, Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 60-61. 22 R. STEENNOT mmv. S. DEJONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen- Oxford, Intersentia, 2007, 66; R. STEENNOT, De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 53-54; R. STEENNOT, Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007, TPR 2009, 101-102; G. STRAETMANS, Recente tendensen inzake handelspraktijken, in CBR-jaarboek 2005-2006, Antwerpen, Maklu, 2006, 248 en E. TERRYN, Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken in G. 7
De rechter zal eerst nagaan of de gedraging een misleidende of agressieve handelspraktijk uit de zwarte lijst betreft. In bevestigend geval is de praktijk per se verboden, aangezien een praktijk uit de zwarte lijst in alle omstandigheden als oneerlijk wordt beschouwd. Dergelijke praktijk wordt onweerlegbaar vermoed misleidend of agressief en bijgevolg verboden te zijn. Geen verdere stappen dienen ondernomen te worden om de praktijk te kunnen verbieden. 23 De rechter kan alleen vaststellen of de publiciteit een gedraging uit de zwarte lijst betreft. Is dit wel degelijk het geval, dan is de rechter verplicht deze praktijk verboden te stellen en heeft hij geen verdere beoordelingsvrijheid meer. Indien de betrokken gedraging of verklaring niet beantwoordt aan een praktijk uit de zwarte lijst, zal de rechter nagaan of deze praktijk alsnog als een misleidende of agressieve handelspraktijk beschouwd kan worden. Op voorwaarde dat de betrokken gedraging de aankoopbeslissing van de consument potentieel kan beïnvloeden, zal deze praktijk mogelijks verboden worden op grond van de kleine algemene normen inzake misleidende of agressieve handelspraktijken. Zoals verder nog uitvoerig wordt besproken, werd het criterium, van de potentiële beïnvloeding van het economisch gedrag van de consument, reeds onder de opgeheven wetgeving gehanteerd. Wanneer de praktijk ook op grond van deze bepalingen niet verboden kan worden, blijft nog een laatste mogelijkheid over. De betwiste praktijk kan alsnog verboden worden op grond van de overkoepelende norm die als het ware een catch-all karakter heeft. Voorgaande is mogelijk wanneer de praktijk oneerlijk is, zonder misleidend of agressief te zijn, wat echter uiterst zelden het geval zal zijn. Om tot dergelijk verbod te komen, is niet alleen vereist dat de praktijk de aankoopbeslissing van de consument beïnvloedt, maar tevens dat deze praktijk in strijd is met de vereisten van professionele toewijding. 24 STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 61. 23 Er moet niet aangetoond worden dat de praktijk de aankoopbeslissing van de consument beïnvloedt. 24 R. STEENNOT mmv. S. DEJONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen- Oxford, Intersentia, 2007, 66; R. STEENNOT, De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 53-54; R. STEENNOT, Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007, TPR 2009, 101-102; G. STRAETMANS, Recente tendensen inzake handelspraktijken, in CBR-jaarboek 2005-2006, Antwerpen, Maklu, 2006, 248 en E. TERRYN, Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 61. 8
AFDELING III. TOELICHTING BIJ ENKELE BEGRIPPEN 1. Algemeen De nieuwe regeling vangt aan met een afdeling bestaande uit een aantal definities die uitsluitend gebruikt zullen worden voor het hoofdstuk inzake reclame en oneerlijke handelspraktijken. 25 Een aantal begrippen verkrijgt hierdoor een specifieke invulling wanneer zij worden toegepast in het kader van het hoofdstuk inzake reclame en oneerlijke handelspraktijken. De algemene definities uit artikel 1 WHPC worden bijgevolg niet toegepast op desbetreffend hoofdstuk. Dit in tegenstelling tot de opgeheven regeling, waar de algemene definities uit artikel 1 WHPC wel werden gebruikt. Deze algemene definities werden toen overigens voor de gehele wet gehanteerd. Slechts één begrip genoot een specifieke definitie onder toepassing van de opgeheven regeling, namelijk het begrip reclame. 26 2. Definities van enkele begrippen Een aantal begrippen die een specifieke invulling kregen sinds de inwerkingtreding van de Wet van 5 juni 2007 worden aangehaald bij wijze van voorbeeld. Het begrip consument wordt sindsdien bijvoorbeeld gedefinieerd als iedere natuurlijke persoon die, uitsluitend voor niet-beroepsmatige doeleinden, op de markt gebrachte producten of diensten verwerft en gebruikt (Artikel 93, 1 WHPC). Voorgaande definitie onderscheidt zich niet louter van de algemene definitie van het begrip consument uit het huidig artikel 1, 7 WHPC, maar verschilt tevens van de definitie die aan het begrip consument werd gegeven in het opgeheven artikel 1, 7 WHPC. 27 Volgens deze laatste bepalingen kan een rechtspersoon immers ook onder de noemer van consument ressorteren. Het begrip consument krijgt aldus twee betekenissen, al naargelang de regeling waarop deze term wordt toegepast. Voor de toepassing van de regels inzake oneerlijke handelspraktijken kan een rechtspersoon niet als 25 Art. 93 WHPC. 26 Opgeheven art. 22 WHPC. 27 J. LAFFINEUR, La refonte inachevée de la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l information et la protection du consommateur in J. LAFFINEUR, Protection du consommateur, pratiques commerciales et T.I.C. (Technologie-Information-Communications), Luik, Anthemis, 2009. 9
een consument beschouwd worden. Voor de toepassing van de overige regels van de WHPC is dit wel mogelijk. Dit onderscheid is echter van gering belang, daar voorheen reeds weinig toepassingsgevallen bestonden van een rechtspersoon als consument. 28 Op 12 april 2010 werd de Wet betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad. 29 De inwerkingtreding van deze wet zal echter geen verandering teweegbrengen op het vlak van de definiëring van het begrip consument. Artikel 2, 3 Wet Marktpraktijken omschrijft de consument immers op identieke wijze, met name als iedere natuurlijke persoon die, uitsluitend voor niet-beroepsmatige doeleinden, op de markt gebrachte producten verwerft of gebruikt. Daarnaast krijgt ook het begrip producten een specifieke, ruimere invulling voor desbetreffende afdeling. Deze omvatten sindsdien niet enkel lichamelijke roerende goederen, maar bovendien onroerende goederen, rechten en verplichtingen (artikel 93, 2 WHPC). 30 Op het eerste zicht brengt de Wet Marktpraktijken op dit vlak dan weer enige verandering teweeg. Artikel 2, 4 van desbetreffende wet omschrijft producten immers als goederen en diensten, onroerende goederen, rechten en verplichtingen. Meteen valt op dat men spreekt over goederen en niet meer over lichamelijke roerende goederen. In werkelijkheid wordt hetzelfde bedoeld, zo blijkt uit artikel 2, 5 Wet Markpraktijken dat benadrukt dat men onder goederen wel degelijk lichamelijke roerende goederen begrijpt. Daarenboven wordt reclame in artikel 93, 3 WHPC voortaan omschreven als elke mededeling die rechtstreeks of onrechtstreeks ten doel heeft de verkoop van producten of diensten te bevorderen, ongeacht de plaats of de aangewende communicatiemiddelen. We kunnen opmerken dat sinds de inwerkingtreding van de Wet van 5 juni 2007 de woorden met inbegrip van onroerende goederen, rechten en verplichtingen zijn weggelaten uit deze definitie. Hoger haalden we echter aan dat het begrip product ruimer werd gedefinieerd waardoor het nu tevens onroerende goederen, rechten en verplichtingen omhelst. Deze weglating impliceert aldus niet dat de definitie van reclame enger is geworden. Het begrip 28 H. DE BAUW, De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper - consument in G. STRAETMANS, J. STUYCK EN E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 110-111. 29 Wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april 2010; Hierna: de Wet Marktpraktijken. 30 Hierover zodra meer. 10
reclame wordt daarentegen nog steeds op dezelfde wijze geïnterpreteerd. 31 inwerkingtreding van de Wet Marktpraktijken doet hieraan geen afbreuk. Ook de Nieuw sinds de Wet van 5 juni 2007 is het begrip handelspraktijken. Artikel 93, 5 WHPC beschrijft deze als iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een verkoper, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van producten of diensten aan consumenten. Niet enkel positieve gedragingen, maar tevens passieve gedragingen kunnen een handelspraktijk uitmaken. Hiervoor is wel een rechtstreeks verband met de verkoopbevordering, verkoop of levering van producten of diensten vereist. Het valt meteen op dat het begrip handelspraktijken ruimer is dan het begrip reclame. 32 De Belgische wetgever heeft net zoals de Europese wetgever het begrip niet willen beperken tot reclame. 33 Dit wil echter niet zeggen dat reclame geen handelspraktijk uitmaakt. Integendeel, zij houdt immers een mededeling in met een verkoopsbevorderend karakter. Maar naast reclame kunnen ook andere gedragingen beschouwd worden als een handelspraktijk. Bijvoorbeeld loutere gedragingen die niet als een mededeling kunnen worden beschouwd en praktijken die zich in de fase van verkoop (contractuele fase) en in de fase van levering (postcontractuele fase) situeren. 34 In de zwarte lijsten komt het ruimere kader van het begrip handelspraktijken ten opzichte van het begrip reclame duidelijk tot uiting, daar er niet enkel reclame maar ook andere gedragingen, die geen reclame uitmaken, worden verboden. 35 Ook de Wet Marktpraktijken definieert de term handelspraktijk op nagenoeg identieke wijze. 36 31 R. STEENNOT, De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 43-44 en R. STEENNOT, Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007, TPR 2009, 94. 32 H. DE BAUW, De algemene verbodsbepalingen in de relatie verkoper - consument in G. STRAETMANS, J. STUYCK EN E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2005/29), Mechelen, Kluwer, 2008, 107-110. 33 M.v.T., Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 2953/001, 20. 34 Reclame situeert zich in de precontractuele fase. 35 R. STEENNOT, De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 44 en R. STEENNOT mmv. S. DEJONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 17-18. 36 Art. 2, 29 Wet Marktpraktijken; handelspraktijk: iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een onderneming, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product. 11
HOOFDSTUK II. PER SE VERBODEN HANDELSPRAKTIJKEN AFDELING I. DE ZWARTE LIJST VAN MISLEIDENDE HANDELSPRAKTIJKEN 1. Algemeen Artikel 94/8 WHPC vormt de bepaling waarop we kunnen terugvallen om te verifiëren of een bepaalde praktijk deel uitmaakt van de zwarte lijst inzake misleidende handelspraktijken. Wanneer de rechter wordt geconfronteerd met een praktijk die in de lijst wordt opgesomd, heeft hij geen beoordelingsmarge. Hij zal dergelijke praktijk niet meer toetsen aan de grote algemene norm of de kleine algemene normen. Het betreft immers een praktijk die steeds misleidend is en welke dientengevolge verboden moet worden door de rechter. 37 De zwarte lijst uit artikel 94/8 WHPC bevat echter verboden, die ook op grond van andere artikels gesanctioneerd kunnen worden, met name op grond van artikel 94/2 WHPC dat betrekking heeft op reclame gericht aan verkopers en op basis van het opgeheven artikel 23 WHPC. Twee zaken dienen hieromtrent in acht genomen te worden. Ten eerste, het toepassingsgebied van de zwarte lijst is ruimer geworden in vergelijking met wat onder het opgeheven artikel 23 WHPC het geval was, daar het niet meer beperkt is tot reclame. Zo bestaat nu de mogelijkheid om naast misleidende reclame ook misleidende praktijken die geen reclame uitmaken te sanctioneren op grond van bepaalde nieuwe regelen. Ten tweede, de eiser zal een veel lichtere bewijslast moeten dragen. Waar hij onder de oude regeling nog de potentiële misleiding en de beïnvloeding van het aankoopgedrag van de consument diende te bewijzen, moet hij nu slechts aantonen dat de praktijk een verbod uit de lijst betreft. 38 37 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen- Oxford, Intersentia, 2007, 67 en E. TERRYN, Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29, Mechelen, Kluwer, 2008, 70-71. 38 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen- Oxford, Intersentia, 2007, 67 en R. STEENNOT, Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007, TPR 2009, 102. 12
2. Uiteenzetting van de zwarte lijst van misleidende handelspraktijken A. Misleiding omtrent de waarborgen of de betrouwbaarheid van de verkoper Op basis van artikel 94/8, 1-4 WHPC worden vier praktijken verboden gesteld omwille van het feit dat de verkoper op een onrechtmatige wijze het vertrouwen van de consument tracht te winnen, dit door ten onrechte te beweren dat hij bijzondere waarborgen biedt. De eerste in deze reeks van verboden gestelde gedragingen betreft het beweren dat men als verkoper een gedragscode heeft ondertekend wanneer dit niet het geval is (artikel 94/8, 1 WHPC). In dezelfde sfeer vinden we het verbod te beweren dat een gedragscode door een publieke of andere instantie is erkend wanneer dit niet het geval is (artikel 94/8, 3 WHPC). Onder een gedragscode dient te worden verstaan: een overeenkomst of een aantal niet bij wettelijke, reglementaire of bestuursrechtelijke bepalingen voorgeschreven regels waarin wordt vastgesteld hoe verkopers die zich aan de code binden, zich moeten gedragen met betrekking tot één of meer bepaalde handelspraktijken of bedrijfssectoren (artikel 93, 7 WHPC). 39 Wanneer Nuon bijvoorbeeld zou beweren een gedragscode ondertekend te hebben voor deur-aan-deur verkoop, terwijl in werkelijkheid geen ondertekening van dergelijke gedragscode plaatsvond, wordt artikel 94/8, 1 WHPC geschonden. Daarnaast verbiedt de zwarte lijst eveneens het aanbrengen van een vertrouwens-, kwaliteitsof ander soortgelijk label zonder daarvoor de vereiste toestemming te hebben (artikel 94/8, 2 WHPC). Terwijl in artikel 94/8, 3 en 4 WHPC wordt benadrukt dat de erkenning dient uit te gaan van een publieke of andere instantie, wordt hier niet weergegeven of de toestemming hetzij van een publieke instantie, hetzij van een private instantie, hetzij de toestemming van 39 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen- Oxford, Intersentia, 2007, 68; R. STEENNOT, De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 54; R. STEENNOT, Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007, TPR 2009, 107-108; G. STRAETMANS, Recente tendensen inzake handelspraktijken, in CBR-jaarboek 2005-2006, Antwerpen, Maklu, 2006, 248-249 en E. TERRYN, Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29, Mechelen, Kluwer, 2008, 71-72. 13
zowel publieke als private instanties wordt geviseerd. 40 Bij wijze van voorbeeld is het verboden als verkoper een label van een consumentenorganisatie op je website aan te brengen, zonder daartoe de toestemming te hebben gekregen. Dit wekt bij de consument immers de indruk dat de website door deze instantie is gecontroleerd. Tenslotte is het bij toepassing van de zwarte lijst verboden te beweren dat een verkoper, of zijn handelspraktijken, of een product of een dienst door een openbare instelling is erkend, goedgekeurd of toegelaten terwijl zulks niet het geval is, of deze niet aan de voorwaarden tot erkenning, goedkeuring of toelating voldoet (Artikel 94/8, 4 WHPC). 41 Naast deze verboden, die terug te vinden zijn in de zwarte lijst van misleidende handelspraktijken, bestaan er nog andere bepalingen met betrekking tot gedragscodes. Zo verbiedt artikel 94/6 2 WHPC de praktijk waarbij niet voldaan wordt aan verplichtingen die zijn opgenomen in een gedragscode waarbij men is aangesloten. Dit op voorwaarde dat het een vaststaande, verifieerbare verbintenis betreft en de verkoper bovendien heeft aangegeven door de code verbonden te zijn. Daarenboven dient het economisch gedrag van de consument potentieel beïnvloedbaar te zijn. Dergelijk bewijs is vereist, aangezien dit verbod geen deel uitmaakt van de zwarte lijst. 42 40 E. TERRYN, Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29, Mechelen, Kluwer, 2008, 72. 41 R. STEENNOT mmv. S. DE JONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen- Oxford, Intersentia, 2007, 68; R. STEENNOT, De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 54-55; R. STEENNOT, Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007, TPR 2009, 107-108; G. STRAETMANS, Recente tendensen inzake handelspraktijken, in CBR-jaarboek 2005-2006, Antwerpen, Maklu, 2006, 248-249 en E. TERRYN, Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29, Mechelen, Kluwer, 2008, 71-72. 42 R. STEENNOT, De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 54-55. 14
B. Lokvogelpraktijken 1. Rechtsleer Artikel 94/8, 5 WHPC verbiedt producten of diensten tegen een genoemde prijs te koop aan te bieden zonder dat de verkoper aangeeft dat er een gegrond vermoeden bestaat dat hij deze producten of gelijkwaardige producten niet tegen die prijs kan leveren of door een andere verkoper kan doen leveren gedurende een periode en in hoeveelheden die, rekening houdend met het product of de dienst, de omvang van de voor het product gevoerde reclame en de aangeboden prijs redelijk zijn. Men mag zich aldus niet schuldig maken aan lokvogelpraktijken. Dit houdt in dat men kopers naar zijn onderneming lokt door reclame te maken voor een product waarvan de voorraad ontoereikend is of een dienst die niet leverbaar is. De kopers zullen dan bij gebreke aan het geadverteerde product of de dienst wellicht andere producten kopen of diensten inroepen nu ze de verplaatsing naar het verkooppunt toch hebben gemaakt. Dit is uiteraard in het voordeel van de verkoper. Onder de nieuwe regeling bepaalt de wet uitdrukkelijk dat bij de beoordeling of men over een toereikende voorraad beschikt, rekening dient gehouden te worden met de omvang van de reclame en de aangeboden prijs. In de praktijk werden deze criteria ook reeds onder de oude regelgeving toegepast, al werden ze toen niet expliciet vermeld in de wettelijke regeling. In de verhouding tussen verkopers en consumenten werd een nieuwe bepaling inzake lokvogelpraktijken van toepassing namelijk artikel 94/8, 5 WHPC. Deze bepaling bevat enkele verschilpunten met het opgeheven artikel 23, 9 WHPC en artikel 94/2 WHPC. In vergelijking met artikel 94/8, 5 WHPC geldt artikel 94/2 WHPC in de verhouding tussen verkopers onderling. Laatstgenoemde bepaling bestaat uit een overname van de opgeheven bepaling uit artikel 23, 9 WHPC. Naargelang de reclame uitsluitend gericht is aan verkopers of eveneens aan consumenten, dient deze aldus op een andere wijze beoordeeld te worden. De regel die betrekking heeft op reclame aan consumenten gericht, is minder streng dan deze die geldt onder verkopers en het opgeheven artikel 23, 9 WHPC. Dit is overigens minstens merkwaardig te noemen. De regeling is minder streng doordat de wet aan de verkoper drie manieren biedt waarop hij een sanctie kan vermijden. Primo, wanneer de verkoper aangeeft dat er een gegrond vermoeden bestaat dat hij of een andere verkoper de producten of diensten niet aan een aangekondigde prijs kan leveren, maakt dit geen verboden lokvogelpraktijk uit. 15
Secundo, kan hij ook een schending vermijden wanneer gelijkwaardige producten worden geleverd door de verkoper zelf of door een andere verkoper in opdracht van de eerste. Tenslotte kan aan een inbreuk ook worden ontkomen door in de reclame expliciet het beperkte aantal stuks te vermelden. Bovendien wordt in de rechtspraak aanvaard dat geen inbreuk voorligt, wanneer het product nog voorradig is in een andere vestiging, dit onder de strikte voorwaarde dat de levering van het product kan geschieden binnen een redelijke termijn. Hoewel er onder de nieuwe regelgeving meer mogelijkheden zijn om aan een inbreuk te ontsnappen, volstaat het onder de nieuwe regeling, net zomin als onder de oude regeling, te vermelden dat de reclame geldt zolang de voorraad strekt. 43 2. Rechtspraak 2.1 Voldoende voorraad in andere vestigingen De voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel oordeelde op 8 maart 1993 dat een inbreuk werd gepleegd op het verbod van lokvogelpraktijken. Vast staat dat er reclame werd gemaakt voor een aanbod van producten van het merk Kenwood, geldig in de vestigingen van Cora warenhuizen, terwijl in werkelijkheid geen toereikende voorraad aanwezig was. Het argument dat in andere vestigingen van de keten van dezelfde verkoper wel een voldoende voorraad aanwezig was, werd door de rechter irrelevant geacht bij zijn beoordeling of er al dan niet sprake was van misleidende reclame. 44 In een andere zaak die tevens werd voorgelegd aan de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel sprak deze zijn oordeel uit over de plaats waar de voorraad zich dient te bevinden. Hij was de mening toegedaan dat voor courant verkochte producten de voorraad niet alleen moet voldoen aan de vraag van de consument naar aanleiding van een promotie, maar zich daarenboven moet bevinden in de onmiddellijke nabijheid van het betrokken verkooppunt. Dit opdat de verkoper het product onmiddellijk zou kunnen overhandigen aan de consument die desbetreffend product wenst aan te kopen. Hij achtte het niet voldoende dat 43 E. DE BATSELIER, De verenigbaarheid van het lokvogelprocédé van Carrefour met artikel 23, 9 WHPC, Jaarboek Handelspraktijken 2003, 176-184; R. STEENNOT, De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken, in A. DE BOECK en Y. MONTANGIE (ed.), De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, Brugge, Vanden Broele, 2008, 55-56; R. STEENNOT, Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming 2003-2007, TPR 2009, 103 en E. TERRYN, Misleidende en vergelijkende praktijken na de omzetting van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken in G. STRAETMANS, J. STUYCK en E. TERRYN (ed.) De wet handelspraktijken anno 2008 (handelspraktijken na omzetting richtlijn 2008/29, Mechelen, Kluwer, 2008, 72-73. 44 Voorz. Kh. Brussel 8 maart 1993, Jaarboek Handelspraktijken 1993, 81-101, noot A. PUTTEMANS. 16
de voorraad zich bevond in een aankoopcentrale, geografisch verwijderd van het verkooppunt dat deelneemt aan de promotie, waaruit volgde dat deze voorraad slechts beschikbaar was na overhandiging van een bestelbon voor het product. 45 Geheel in dezelfde lijn oordeelde het hof van beroep te Brussel dat de consument die zich begeeft naar een verkooppunt waarvoor promotie gevoerd wordt, mag verwachten dat het product waarvoor reclame wordt gemaakt beschikbaar is. Noch de mogelijkheid tot herbevoorrading van de verkoper, noch de aanwezigheid van voorraden in andere verkooppunten kan een inbreuk vermijden. 46 Voorgaande rechtszaken illustreren de tendens in de toenmalige rechtspraak dat het bepalen van een voldoende voorraad gelet op de omvang van de gevoerde reclame een inspanningsverbintenis uitmaakt, terwijl het eigenlijk aanleggen van deze voorraad een resultaatsverbintenis betreft. Daaruit volgt dat het niet beschikken over een afdoende voorraad, gelet op de omvang van de publiciteitscampagne, een inbreuk betekent op het verbod van lokvogelreclame. Er is aldus sprake van misleidende reclame. Deze inbreuk kan niet worden vermeden door het beschikken over voorraden in andere vestigingen of de mogelijkheid tot herbevoorrading. 47 Heden ten dage zou de rechter echter anderszins oordelen in voorgaande geschillen. Sinds de inwerkingtreding van de Wet van 5 juni 2007 wordt immers in de rechtspraak aanvaard dat de verkoper aan een inbreuk kan ontkomen door de voorraad van een product aanwezig in een andere vestiging, binnen een redelijke termijn te leveren. Het hof van beroep te Brussel sprak zijn oordeel dan weer uit over een reclameboodschap waarbij sanitaire producten uit het gamma van Grohe werden aangeboden. Er werd vastgesteld dat niet alle geadverteerde kranen effectief in de rekken aanwezig waren. De rechter onderzocht de omvang van de gevoerde reclamecampagne. Daar reclame werd gemaakt op grote schaal door het verspreiden van folders in quasi alle brievenbussen, werd geconcludeerd dat de voorziene voorraad niet ruim genoeg was. Het argument dat de kranen wel in de voorraadruimte aanwezig waren, werd niet aanvaard. Ze dienden in de rekken te liggen. Opgemerkt dient te worden dat de rechter de overweging in acht nam dat geïntimeerde 45 Voorz. Kh. Brussel 12 februari 1998, Jaarboek Handelspraktijken 1998, 149-153. 46 Brussel 29 oktober 1998, Jaarboek Handelspraktijken 1998, 206-211. 47 Zie onder meer: Voorz. Kh. Luik 20 april 1999, Jaarboek Handelspraktijken 1999, 184-188 en Voorz. Kh. Marche en Famenne 15 juni 1998, Jaarboek Handelspraktijken 1998, 180-183. 17
globaal gezien wel voldoende voorraad van alle kranen in huis had om in al haar vestigingen aan de vraag van de consument tegemoet te kunnen komen. De mogelijkheid van transfer tussen niet-zelfstandige ondernemingen kon zijns inziens in acht genomen worden, voor zover deze in alle omstandigheden prompt kunnen getransfereerd worden. Het Hof oordeelde dat gezien de omvang van de reclame de voorraad van de producten niet toereikend geacht kon worden. 48 Hoewel de rechter, geheel in lijn van de toenmalige rechtspraak, besliste dat er sprake was van misleidende reclame is het toch opmerkelijk dat hij de mogelijkheid vermeldde om rekening te houden met de voorraden in andere vestigingen en de onderlinge transfers. Toch moeten we de waarde van deze bewoordingen niet overschatten. De rechter deelt louter mee dat er een mogelijkheid bestaat om eventueel met transfermogelijkheden rekening te houden. Bovendien is er een groot verschilpunt op te merken. Voorgaand arrest vereiste dat de voorraad prompt getransfereerd kan worden, terwijl het heden ten dage volstaat dat de voorraad vanuit een andere vestiging wordt geleverd binnen een redelijke termijn. Dit arrest is bijgevolg niet gelijk te stellen met de uitspraken die sedert de inwerkingtreding van de Wet van 5 juni 2007 gangbaar zijn. 2.2 Rekening met omvang van de reclame en prijs van het product In de rechtspraak van voor de inwerkingtreding van de Wet van 5 juni 2007 vinden we voorbeelden terug van uitspraken waarbij rekening gehouden werd met de omvang van de reclame en de prijs van het product. Zo lag voor het hof van beroep te Gent een zaak voor waarbij een verkoper reclame maakte voor welbepaalde types piano s tot einde voorraad, terwijl er bij het begin van de campagne niet eens één toestel van bepaalde van die types aanwezig was. Het hof was het niet eens met het argument van appelante dat haar publiciteit correct is, zolang die toestellen maar besteld kunnen worden. Wat besteld moet worden, is immers niet in voorraad. Daarnaast vermeldt de rechter uitdrukkelijk dat de omvang van de publiciteit bepalend is voor het vaststellen van het al dan niet toereikend zijn van de voorraad. 49 Op 10 april 1998 sprak de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Hasselt zijn vonnis uit in een zaak omtrent een aanbieding van RAM-geheugenkaarten in een reclamefolder. De vraag rees of de verkoper een toereikende voorraad had begroot. De aanbieding liep immers 48 Brussel 15 mei 2001, Jaarboek Handelspraktijken 2001, 69-78. 49 Gent 27 september 2005, Jaarboek Handelspraktijken 2005, 176-185. 18