Verliesverrekening in geval van grensoverschrijdende fusie

Verliesverrekening in geval van grensoverschrijdende fusie De gespannen verhouding tussen de EU-Fusierichtlijn en het primaire EU-recht Masterthesis Fiscaal Recht Naam: Mohamed el Metalsi ANR: s823434 Studie: Master Fiscaal Recht Faculteit: Tilburg Law School Universiteit: Tilburg University Begeleider: prof. dr. P.H.J. Essers Datum: 8 mei 2015

Voorwoord In 2009 was ik vastberaden om na het behalen van mijn vwo-diploma een rechtenstudie te doen. De reden hiervan wist ik op dat moment niet helemaal, maar het argument dat doen de meeste toch? heb ik meerdere malen gebruikt. Ik had absoluut geen idee wat me te wachten stond. Gelukkig was het slechts een klein half uur met de trein vanuit mijn woonplaats Eindhoven, dus mocht ik het helemaal niets vinden, dan was ik zo weer thuis. Het pakte allemaal gelukkig anders uit. Ik mag na vijfeneenhalf jaar mezelf een afgestudeerde fiscalist noemen. Over enkele maanden hoop ik ook mijn Bedrijfsrecht-master aan de Erasmus Universiteit in Rotterdam af te ronden, zodat ik mij volledig kan focussen op mijn carrière. Tilburg University heeft mij niet alleen inhoudelijke kennis gegeven van het recht, in het bijzonder het Fiscaal Recht. Ook heb ik vrienden voor het leven gekregen in mijn tijd aan de Universiteit van Tilburg. Ik wil de heer Essers heel erg bedanken voor zijn begeleiding bij het schrijven van deze scriptie. Hij heeft veel geduld moeten opbrengen en dat waardeer ik heel erg. Daarnaast wil ik mijn werkgever, Govers Accountant/Adviseurs, bedanken voor de ruimte die mij is gegeven om me te focussen op het studeren. Maar zonder papa en mama was het mij echt niet gelukt om het papiertje in mijn handen te krijgen. Alle lof gaat uit naar hen en ondanks dat zij helaas niet op school hebben kunnen zitten, zijn zij mijn masters. Ook mijn zus Warda heeft me waar ze kon ongelofelijk gesteund, bedankt daarvoor. Wellicht wat onzinnig om deze gevoelens te beschrijven in het voorwoord van een thesis, maar ik doe alles voor hen, dus ook deze thesis draag ik dus graag aan hen op. Mei 2015, Tilburg 2

Inhoudsopgave 1 Inleiding... 4 1.1 Aanleiding van het onderzoek... 4 1.2 Afbakening van het onderzoek... 5 1.3 Probleemstelling & doel van het onderzoek... 6 1.4 De rode draad... 6 1.5 Verantwoording van de opzet... 7 2 Verliesverrekening ingevolge de EU-Fusierichtlijn... 8 2.1 Achtergrond van EU-Fusierichtlijn... 8 2.2 De juridische fusie in de EU-Fusierichtlijn... 9 2.3 Artikel 6 van de EU-Fusierichtlijn... 10 2.3.1 Scope van de bepaling... 10 2.3.2 Tekortkomingen van de bepaling... 11 2.4 Uitwerking in de casus... 13 3 Visie van het Hof van Justitie ten aanzien van grensoverschrijdende verliesverrekening bij een juridische fusie... 15 3.1 Vrijheid van vestiging vanuit vennootschapsrechtelijk perspectief... 15 3.2 Vrijheid van vestiging vanuit fiscaalrechtelijk perspectief... 17 3.3 De visie van het Hof ten opzichte van grensoverschrijdende verliesverrekening... 19 3.4 Conclusie... 22 4 Toets van verliesverrekening in de fusierichtlijn aan primair EU-recht... 23 4.1 Komt men toe aan verliesverrekening?... 23 4.1.1 Definitieve verliezen... 23 4.2 Toegang tot het primaire EU-recht... 25 4.3 Sprake van een belemmering?... 26 4.4 Rechtvaardigingsgronden?... 27 4.5 Even schoon schip maken... 31 4.6 Tussenconclusie... 32 5 De aanbevelingen... 33 5.1 Uitbreiding van art. 6 EU-fusierichtlijn... 33 5.2 Het karakter van verliezen... 36 5.3 CCCTB... 39 6 Conclusie... 40 7 Literatuurlijst... 46 3

1 Inleiding 1.1 Aanleiding van het onderzoek De decennia na de tweede wereldoorlog hebben voor Europa in het teken gestaan van samenwerking. Deze samenwerking is van start gegaan met een Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal in 1952. Inmiddels bestaat de Europese Unie uit 28 lidstaten, tal van instanties en organen en eigen regelgeving. Het gemeenschapsrecht heeft een supranationaal karakter, wat inhoudt dat de EU-organen bindende rechtsregels kunnen scheppen. 1 Binnen deze rechtsregels is een onderscheid gemaakt tussen primaire Europees recht en secundaire Europees recht. Het primaire gemeenschapsrecht wordt beschouwd als het fundament van de Europese samenwerking. Op deze primaire rechtsbronnen is het secundaire gemeenschapsrecht gefundeerd. Dit verklaart de bewoording van beide rechtsbronnen. Het primaire gemeenschapsrecht komt tot stand door de lidstaten van de Europese Unie. De primaire bronnen zijn in belangrijke mate het Verdrag betreffende de Europese Unie (hierna: EU-verdrag) 2 en het Verdrag betreffende de werking van de EU (hierna: VwEU) 3. Het secundaire gemeenschapsrecht wordt afgeleid van deze Europese verdragen. De bepalingen die zorgen voor de legitimiteit van dit secundaire EU-recht zijn gecodificeerd in het VwEU. 4 In deze bepalingen staan de besluiten die door de verschillende Europese organen worden vastgesteld en uitgebracht. Voorbeelden van deze besluiten zijn verordeningen, richtlijnen en beschikkingen. Deze besluiten kunnen dus worden aangemerkt als de harde kern van het secundaire EU-recht. Het secundaire EU-recht fungeert, of beter gezegd, hoort te fungeren als een middel om de doelen van het primaire EU-recht te verwezenlijken. Een van deze doelen is 1 Zie R.C.H. Lesaffer, Inleiding tot de Europese Rechtsgeschiedenis, p. 462, Universitaire Pers Leuven 2011. 2 Zie Verdrag van Lissabon tot wijziging van het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, ondertekend te Lissabon, 13 december 2007 (2007/C 306/01). 3 Zie Geconsolideerde versie van het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, 26 oktober 2012 (2012/C 326/01). 4 Zie artikel 290 en 291 VwEU. 4

het bevorderen van de interne markt. Verordeningen en richtlijnen dienen te zorgen voor een verdere uitwerking van dit doel. Deze besluiten regelen namelijk de bevordering van de interne markt op specifieke gebieden. In vrijwel alle gevallen wordt hierbij uitgegaan van het gegeven dat het secundaire EU-recht complementair is aan het primaire EU-recht. Niettemin zijn er situaties te bedenken waarin dit gegeven niet opgaat. Aangezien het Europese recht een grote invloed heeft op de praktijk, is het van groot belang dat de wisselwerking tussen het primaire EU-recht en het secundaire EU-recht goed verloopt. Er is geen ruimte voor tegenstrijdigheid. Ook in het fiscale recht zullen deze tegenstrijdigheden zorgen voor ongewenste uitkomsten. Het primaire EU-recht wordt beschermd door het Europees Hof van Justitie. Het is belangrijk dat het secundaire recht aansluit op de visie van het HvJ. Louter dan kan efficiënt worden omgesprongen met fiscale kwesties. Het is namelijk niet bevredigend om, met het oog op een adequate en efficiënte afhandeling van de zaak, te moeten twijfelen aan de complementariteit van de twee Europese rechtsbronnen. 1.2 Afbakening van het onderzoek Om een gefundeerd en gedegen onderzoek te kunnen verrichten, is een goede afbakening cruciaal. Binnen het Europese belastingrecht zijn verschillende verordeningen en richtlijnen geproduceerd. In deze thesis zal de EU-Fusierichtlijn 5 centraal staan. Omdat de fusierichtlijn gericht is op een fusie tussen twee vennootschappen in twee verschillende lidstaten, geniet de grensoverschrijdende juridische fusie in dit onderzoek de prioriteit. Binnen de richtlijn zijn er verschillende bepalingen die proberen te zorgen voor een juiste en rechtvaardige afwikkeling van een grensoverschrijdende fusie. In deze thesis zal de verliesverrekeningsbepaling van de fusierichtlijn aan bod komen. Om de afbakening compleet te maken, zal in dit onderzoek louter worden ingegaan op één van de fundamentele vrijheden van de Europese Unie, de vrijheid van 5 Zie Richtlijn van de raad van 3 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten, Pb.L. van 20 augustus 1990, 1; gewijzigd door Richtlijn 2005/19/EG van de Raad van 17 februari 2005 tot wijziging van Richtlijn 90/343 EEG, Pb.L. 58 van 4 maart 2005, 19 (60/434/EEG). 5

vestiging. In dit onderzoek zal dus een onderdeel van het secundaire recht aan de vrijheid van vestiging worden getoetst. Tot slot zal het onderzoek zich niet uitstrekken tot de Duitse behandeling van een verdwijnende vennootschap. 1.3 Probleemstelling & doel van het onderzoek Zoals eerder beschreven dient het secundaire EU-recht complementair te zijn aan het primaire EU-recht. De functie van het secundaire recht is namelijk van groot belang voor de fiscaliteit. De fusierichtlijn geeft in artikel 6 van de fusierichtlijn een beschrijving van de mogelijkheid tot het verrekenen van verliezen, wanneer sprake is van een juridische fusie die grensoverschrijdend is. Aan verschillende voorwaarden dient te worden voldaan om in aanmerking te komen voor deze faciliteit. Deze regeling wekt bedenkingen op. De vraag die in dit onderzoek centraal staat is: In hoeverre verhoudt de bepaling in de EU-Fusierichtlijn welke ingaat op de verliesverrekening bij een juridische fusie zich tot het primaire Europese recht en zijn er alternatieven om eventuele spanning te ontzenuwen? 1.4 De rode draad Gezien het feit dat het onderzoek een zeer technisch karakter kent, zal ik werken met een illustratie die als een rode draad door het onderzoek zal lopen. Ik hoop hiermee duidelijk te kunnen maken waar de kern van de problematiek ligt. De casus is als volgt. Een Nederlandse besloten vennootschap (hierna: Nederlandse B.V.) houdt 100% van de aandelen in een Duitse vennootschap (hierna: Duitse GmbH). Deze Duitse GmbH heeft enkele jaren winsten gemaakt, maar vanaf de start van de economische crisis is het kommer en kwel bij de dochtermaatschappij. Er worden grote verliezen gemaakt. Het concernbestuur is inmiddels zo ver dat men de dochtermaatschappij graag laat fuseren in de Nederlandse moedermaatschappij. De Nederlandse vennootschap loopt goed en het bestuur hoopt met één krachtige vennootschap in Nederland winst te kunnen behalen. In de Duitse GmbH zitten nog 6

niet verrekende verliezen. De hamvraag van het onderzoek is wat er gebeurt met de verliezen wanneer de twee vennootschappen grensoverschrijdend een juridische fusie aangaan en de Duitse GmbH opgaat in de Nederlandse B.V. Een schets van de problematiek B.V. NED Fusie B.V. NED GmbH (met verliezen) DUI Duitse VI DUI Wat gebeurt er met de Duitse verliezen?? 1.5 Verantwoording van de opzet Om tot het antwoord te komen op de bovenstaande vraag zal een aantal stappen genomen moeten worden. Om te beginnen komt de verliesverrekening ingevolge de fusierichtlijn aan bod. Achtereenvolgens zal de achtergrond van de richtlijn, de werking van de juridische fusie in de richtlijn en de verliescompensatiebepaling van de EU-fusierichtlijn worden behandeld. Vervolgens zal in hoofdstuk 3 geschetst worden op welke waarde de fundamentele vrijheid van vestiging wordt geschat. Alvorens de visie van het Hof van Justitie betreffende de verliesverrekening bij een juridische visie te behandelen, zal een algemene blik geworpen worden op het fenomeen vrijheid van vestiging, door verschillende arresten te bespreken en te becommentariëren. In hoofdstuk 4 volgt de toetsing van artikel 6 van de fusierichtlijn, het secundaire EU-recht, aan de vrijheid van vestiging, het primaire EU-recht. In hoofdstuk 5 zullen verschillende alternatieven en aanbevelingen aan bod komen. In hoofdstuk 6 zal ik het geheel samenvatten en mijn conclusies trekken. 7

2 Verliesverrekening ingevolge de EU-Fusierichtlijn Alvorens wordt stilgestaan bij artikel 6 van de fusierichtlijn zal in dit hoofdstuk een algemene schets worden gemaakt van de fusierichtlijn. Hiermee wordt in beeld gebracht wat de functie is van de richtlijn. Allereerst zal de historie, doel en strekking van de fusierichtlijn aan bod komen. Vervolgens zal aan de hand van een stappenplan de werking van de bepaling betreffende de verliesverrekening besproken worden. Dit stappenplan zal beginnen bij de juridische fusie, aangezien in dit onderzoek deze vorm van fusie centraal staat. Het is uiteraard van belang om te weten of deze juridische fusie wel onder de reikwijdte van de richtlijn valt. Vervolgens zal de noodzaak van een verliesverrekening-bepaling in de fusierichtlijn worden belicht, om vervolgens het specifieke artikel te bespreken. Naast de werking en de reikwijdte van bepaling, zullen ook verschillende kenmerkende aspecten van het artikel aan bod komen. 2.1 Achtergrond van EU-Fusierichtlijn Om fiscale belemmeringen op communautair niveau de das om te doen, kwam de Europese Commissie op 8 februari 1967 met haar Programma voor harmonisatie van belastingen. 6 Op deze manier was concurrentie op wereldniveau mogelijk. Een klein jaar later diende de Commissie een richtlijnvoorstel in. In dit voorstel werden faciliteiten beschreven ten behoeve van onder andere grensoverschrijdende fusies. Uiteindelijk werd de richtlijn in 1990, na vele wijzigingen, waaronder het bijvoegen van antimisbruikbepalingen, ingevoerd. Net na de eeuwwisseling zijn verschillende voorstellen gedaan door de Commissie om de richtlijn aan te passen. Deze voorstellen zagen voornamelijk op de rechtsvormen welke onder de richtlijn moesten vallen. Uiteindelijk is in 2005 een wijziging doorgevoerd waardoor verschillende rechtsvormen aan de lijst van de fusierichtlijn werden toegevoegd. 7 De fusierichtlijn is voor elke lidstaat waarvoor zij is bestemd verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat, maar de lidstaten hebben de bevoegdheid om zelfstandig vorm en middelen te kiezen. 8 6 Zie A. Cools, Internationaal Belastingrecht in Hoofdlijnen, p. 279, Maklu 2012. 7 Zie Richtlijn 2005/19/EG. 8 Zie art. 249 EG-Verdrag. 8

De fusierichtlijn is bedoeld om fiscale belemmeringen op te heffen, indien vennootschappen uit twee verschillende lidstaten van de EU wensen over te gaan tot transacties zoals omschreven in de fusierichtlijn. Deze doelstelling volgt uit de Preambule. De transacties zijn bedoeld om de interne markt te bevorderen. Benadelingen van grensoverschrijdende transacties ten opzichte van zuiver binnenlandse transacties dienen te worden opgeheven. Omdat nationale verschillen kunnen leiden tot mismatches is, in de vorm van de fusierichtlijn, een gemeenschappelijke regeling geïntroduceerd. 9 Daarnaast dient de fusierichtlijn een tweede doel, namelijk het veiligstellen van belastingclaims van de betrokken lidstaten. 10 Artikel 4 van de fusierichtlijn regelt dat geen heffing mag plaatsvinden over de overgedragen vermogensbestanddelen. Op grond van artikel 5 van de fusierichtlijn kunnen ook de fiscale reserves en voorzieningen zonder afrekening worden doorgeschoven. 11 2.2 De juridische fusie in de EU-Fusierichtlijn Zoals al beschreven in hoofdstuk 1 van dit onderzoek, staat de grensoverschrijdende juridische fusie centraal. De fusierichtlijn zal dus van toepassing moeten zijn op deze vorm van fuseren. Er zal bekeken moeten worden of een juridische fusie een kwalificerende rechtshandeling is voor de fusierichtlijn. In artikel 1 van de fusierichtlijn worden de kwalificerende rechtshandelingen opgesomd. Een van deze rechtshandeling betreft de fusie. In artikel 2, onderdeel a, van de fusierichtlijn wordt het begrip verder gedefinieerd. In onderdeel a, sub ii, van artikel 2 wordt beschreven dat sprake is van een fusie wanneer twee of meer onderneming worden ontbonden. 12 Een juridische fusie is dus een kwalificerende rechtshandeling voor de fusierichtlijn. 9 Zie G.C. van der Burgt, De bedrijfsfusie in de Wet op de vennootschapsbelasting, p. 25-26, Kluwer 2009. 10 Zie H. van den Broek, Cross-Border Mergers within the EU: proposals to Remove the Remaining Tax Obstacles, EUCOTAX Series on European Taxation, p. 232, Kluwer 2011. 11 De inhoud van beide artikelen strekt verder dan dit onderzoek. Ik laat deze dan ook verder onbesproken. 12 Zie G.F. Boulogne, Een voorstel tot uitbreiding en verduidelijking van artikel 6 van de EU-fusierichtlijn, Maandblad Belastingbeschouwingen, nr. 10, p. 287 307. 9

Wat kenmerkend is voor een juridische fusie is dat alle activa en passiva van rechtswege overgaan naar de verkrijgende vennootschap, ook in grensoverschrijdende gevallen. Niettemin gaan de verliezen van de verdwijnende vennootschap niet van rechtswege over vanwege het subjectgebonden karakter. 13 Verliezen gaan dus niet automatisch over. Dit heeft uiteraard een negatieve invloed op het gebruik van de juridische fusie. 14 De fusierichtlijn voorziet in een faciliteit waarbij dit negatieve effect getracht wordt te minimaliseren. 2.3 Artikel 6 van de EU-Fusierichtlijn Artikel 6 van de fusierichtlijn lijkt ervoor te zorgen dat verliezen, ondanks het subjectgebonden karakter, overgedragen kunnen worden aan de verkrijgende vennootschap. In deze paragraaf zal de mogelijkheid tot verliesverrekening bij een grensoverschrijdende juridische fusie aan bod komen. Allereerst zal de reikwijdte van het artikel worden beschreven, alvorens wordt ingegaan op de voorwaarden voor verliesverrekening. Vervolgens wordt afgewogen of deze bepaling volledig is. 2.3.1 Scope van de bepaling De bepaling geeft aan van toepassing te zijn op de rechtshandeling genoemd in artikel 1, onderdeel a, van de fusierichtlijn. De rechtshandeling die in dit onderzoek centraal staat, de grensoverschrijdende juridische fusie, ziet op deze bepaling. Onder kopje 2.2 is dit reeds besproken. Deze constatering brengt met zich mee dat onder voorwaarden, de te verrekenen verliezen van de inbrengende, verdwijnende vennootschap moeten kunnen worden overgenomen door de ontvangende vennootschap. De gedachte hierbij is namelijk dat indien bij een juridische fusie tussen twee in dezelfde lidstaat gevestigde vennootschappen verliezen kunnen worden 13 Zie J.L. van de Streek, Omzetting van rechtspersonen, p. 92, Kluwer 2008. 14 Zie Commission of the European Communities, Commission Staff Working Paper Company Taxation in the Internal Market, COM(2001)582 final, 23 october 2001, p. 239. 10

overgedragen, het tevens mogelijk moet zijn om verliezen over te dragen als de vennootschappen in twee verschillende lidstaten gevestigd zijn. 15 Artikel 6 van de fusierichtlijn geeft enkele voorwaarden om de verliesverrekening toe te kunnen passen. Een van deze voorwaarden is dat de verkrijgende vennootschap een vaste inrichting achter dient te laten in de lidstaat van de verdwijnende vennootschap, waarmee de vennootschap in Duitsland belastingplichtige is voor wat betreft de vaste inrichting. 16 De reden van deze voorwaarde is gelegen in het feit dat de verdwijnende vennootschap haar bestaande belastingclaim dan niet kan verliezen door een grensoverschrijdende fusie. Een andere voorwaarde is dat het verlies niet al reeds gebruikt is in een eerder stadium om een belastingvoordeel te krijgen. De verliezen mogen dus niet al eens gebruikt zijn om te verrekenen met behaalde winsten. 17 Voor dit onderzoek is de voorwaarde betreffende het achterlaten van een vaste inrichting, om gebruik te maken van de faciliteit, erg belangrijk. In het vervolg van deze thesis zal deze voorwaarde zorgvuldig worden besproken. 2.3.2 Tekortkomingen van de bepaling Zoals bovenstaand is beschreven, is artikel 6 van de fusierichtlijn een faciliteit. Toch zijn verschillende aspecten te benoemen, die ervoor zorgen dat het artikel niet de gewenste werking en reikwijdte heeft. In de volgende paragrafen zullen enkele aspecten behandeld worden. 15 Zie S.R. Pancham, Cursus Belastingrecht, EBR 72.5.C, p. 248, Kluwer 2011. 16 Zie G.F. Boulogne, Een voorstel tot uitbreiding en verduidelijking van artikel 6 van de EU-fusierichtlijn, Maandblad Belastingbeschouwingen, nr. 10, p. 287 307. 17 Zie H. van den Broek, Cross-Border Mergers within the EU: proposals to Remove the Remaining Tax Obstacles, EUCOTAX Series on European Taxation, p. 233, Kluwer 2011. 11

2.3.2.1 Geen toepassing bij een aandelentransactie In artikel 6 van de fusierichtlijn worden de termen inbrengende vennootschap en ontvangende vennootschap gebruikt. 18 In artikel 2, onderdeel 3, van de fusierichtlijn wordt de aandelenruil gedefinieerd. Bij een dergelijke ruil zijn verworven vennootschap en verwervende vennootschap betrokken. 19 Deze begrippen komen niet overeen. Hiermee kan worden vastgesteld dat een aandelenruil niet kwalificeert als een transactie als bedoeld in artikel 6 van de fusierichtlijn. 20 Boulogne beschrijft in zijn artikel 21 dat een verliesverrekening, zoals beschreven in artikel 6 van de fusierichtlijn, mogelijk zou moeten zijn in geval van een aandelentransactie. Ondanks dat de handel in verlieslichamen gestimuleerd zou worden, ben ik het eens met de auteur. Zoals de schrijver aangeeft, is het risico op handel in verlieslichamen op te lossen door gebruik te maken van artikel 15, lid 1, onderdeel a, van de fusierichtlijn. Deze bepaling ziet op de mogelijke uitsluiting van toepassing van de fusierichtlijn in geval van belastingfraude of belastingontwijking. 22 2.3.2.2 Louter in binnenlandse situaties In artikel 6 van de fusierichtlijn wordt geschreven dat de lidstaat verliesverrekening moet toestaan, wanneer deze verrekening ook mogelijk zou zijn bij een binnenlandse fusie. Er is duidelijk een tekortkoming te herkennen in deze regel. Er zijn namelijk verschillende landen die geen mogelijkheden kennen om verliezen van de inbrengende, verdwijnende vennootschap over te nemen. Een onvoorwaardelijke verliesovername zou een oplossing zijn, omdat op die 18 In artikel 2, onderdeel f & g, van de fusierichtlijn worden deze begrippen gedefinieerd. 19 In artikel 2, onderdeel h & i, van de fusierichtlijn worden deze begrippen gedefinieerd. 20 Zie H. van den Broek, Cross-Border Mergers within the EU: proposals to Remove the Remaining Tax Obstacles, EUCOTAX Series on European Taxation, p. 233, Kluwer 2011. 21 Zie G.F. Boulogne, Een voorstel tot uitbreiding en verduidelijking van artikel 6 van de EU-fusierichtlijn, Maandblad Belastingbeschouwingen, nr. 10, p. 287 307. 22 Zie G.F. Boulogne, Een voorstel tot uitbreiding en verduidelijking van artikel 6 van de EU-fusierichtlijn, Maandblad Belastingbeschouwingen, nr. 10, p. 287 307. 12

manier de interne markt wordt bevorderd. Maar een ander doel van de richtlijn is uiteraard om de lidstaten te beschermen tegen erosie van de belastingclaim. 23 2.3.2.3 De bepaling voorziet louter in binnenlandse overname van verliezen Nadat de fusierichtlijn besproken is, en in het bijzonder artikel 6 van de richtlijn, zijn we aangekomen bij de tekortkoming waar deze thesis om draait. In een eerder stadium is kennis gemaakt met verschillende voorwaarden die volgen uit de beschrijving van artikel 6 van de fusierichtlijn. Eén voorwaarde is dat een vaste inrichting achter dient te blijven in de lidstaat van de verdwijnende vennootschap. Deze vaste inrichting, van de ontvangende vennootschap, neemt de verliezen dan over van de verdwijnende vennootschap. De bepaling beschrijft niet of een lidstaat de verliezen van de ander in aanmerking moet nemen. De grensoverschrijdende verliesverrekening blijft dus onbesproken. 24 Hierdoor helpt de fusierichtlijn dus niet om verliesverrekening over de grens toe te passen. 25 2.4 Uitwerking in de casus Ik realiseer me dat hetgeen beschreven in 2.3.2.3 wellicht verwarrend kan zijn. Gezien het belang van dit onderdeel voor de rest van het onderzoek, wil ik dit graag uitwerken door middel van een illustratie. Ik kom dan ook graag terug op de casus die in het eerste hoofdstuk is geschetst. Ter opheldering: een Duitse GmbH en een Nederlandse B.V. gaan een grensoverschrijdende juridische fusie aan. De Duitse GmbH gaat op in de Nederlandse B.V. In deze GmbH zitten nog niet verrekende verliezen. Waar zorgt artikel 6 van de fusierichtlijn voor? 23 Voor zover beschreven spanningsveld niet verder strekt dan dit onderzoek, zal daarop worden terug gekomen in hoofdstuk 4. 24 Zie G.F. Boulogne, Een voorstel tot uitbreiding en verduidelijking van artikel 6 van de EU-fusierichtlijn, Maandblad Belastingbeschouwingen, nr. 10, p. 287 307. 25 Zie M. Dimitrov en Chirstian Wimpissinger, Losses Unchained: The ECJ s Cross-Border Travel Requirement, Tax Analysts 2013, p. 149 152. 13

De verliezen van de Duitse GmbH kunnen worden verrekend, maar dan dient een vaste inrichting van de Nederlandse B.V. achter te blijven in Duitsland. De vaste inrichting zal deze verliezen van de Duitse GmbH overnemen en verrekenen met toekomstige winsten die toe te rekenen zijn aan de vaste inrichting. Het probleem is dat de onderneming haar draai niet heeft gevonden in Duitsland en ook niet verwacht dat in de toekomst goed te kunnen maken. Een vaste inrichting achterhouden heeft dus geen enkele zin, aangezien daar naar alle waarschijnlijk geen winsten behaald zullen worden. De Nederlandse B.V. kan de verliezen van de GmbH niet overnemen zonder dat een vaste inrichting achterblijft. Graag sta ik in het vervolg van mijn thesis stil bij deze beperking tot overname van verliezen. 14

3 Visie van het Hof van Justitie ten aanzien van grensoverschrijdende verliesverrekening bij een juridische fusie Voordat artikel 6 van de fusierichtlijn getoetst kan worden aan het primaire Europese recht, zal helder moeten worden wat het primaire recht inhoudt. Het primaire EU-recht bestaat uit verschillende fundamentele vrijheden, die zorgen voor een bevordering van de interne markt. In het VwEU staan deze vrijheden opgesomd. De vrijheid van vestiging staat centraal in dit onderzoek. De vrijheid van vestiging staat beschreven in de artikelen 49-55 van het VwEU. Deze bepalingen zijn ruim beschreven en dienen nader ingevuld te worden. Deze taak is toebedeeld aan het Europese Hof van Justitie. Om dus achter de strekking van de vrijheid van vestiging te komen, dient de invulling van deze bepaling door de Europese rechter onderzocht te worden. De visie van het Hof op de grensoverschrijdende verliesverrekening bij een juridische fusie zal in stappen worden ontleed. Allereerst bekijk ik de algemene vennootschappelijke opinie van het Hof betreffende de vrijheid van vestiging. Vervolgens komt de vrijheid vanuit een algemeen fiscaal perspectief aan bod. Om mijn onderzoek in dit hoofdstuk compleet te maken, zullen arresten van het Hof worden besproken waarbij wordt ingegaan op grensoverschrijdende verliesverrekening bij grensoverschrijdende juridische fusie. 3.1 Vrijheid van vestiging vanuit vennootschapsrechtelijk perspectief De jurisprudentie van het HvJ heeft de vrijheid van vestiging nader verhelderd en ingekleurd. Allereerst zullen relevante arresten betreffende het vennootschapsrecht in chronologische volgorde besproken worden. 15

In 1988 heeft het HvJ het Daily Mail-arrest 26 gewezen. Daarin oordeelde het HvJ dat het Verenigd Koninkrijk voorwaarden mag stellen aan de verplaatsing van de centrale leiding van een vennootschap die naar Engels recht is opgericht. Belangrijk was de overweging dat de vrijheid van vestiging geen oplossing biedt voor de verschillende definiëring door lidstaten van de band tussen een vennootschap en haar lidstaat van oprichting. 27 Enkele jaren later oordeelde het Hof van Justitie in het Segers-arrest 28 dat het strijdigheid opleverde met het primair Europese recht wanneer een lidstaat een vennootschap anders behandelt op de enkele grond dat de vennootschap is opgericht naar het recht van een andere lidstaat waar zij ook haar zetel heeft, ook indien zij aldaar geen bedrijfsactiviteiten ontplooide. 29 Vervolgens heeft het HvJ in het Centros-arrest 30 bepaald dat vennootschappen vrij zijn om te proberen te ontsnappen aan strengere wetgeving, ook wanneer deze zijn opgericht in een andere lidstaat. In de arresten Überseering 31 en Inspire Art 32 geeft het HvJ aan dat het niet accepteren van een buitenlandse vennootschap of het stellen van additionele eisen aan een buitenlandse vennootschap belemmeringen zijn van de vrijheid van vestiging die niet te rechtvaardigen zijn. In het Überseering-arrest oordeelde het HvJ dat de vrijheid van vestiging zich verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan de procesbevoegdheid wordt ontzegd aan een vennootschap die rechtsgeldig is opgericht naar het recht van een lidstaat en waarvan de werkelijke bestuurszetel verplaatst is naar een andere lidstaat. De belangrijkste overweging was dat de verplichting tot wederzijdse erkenning door lidstaten ook ziet op rechtspersonen. 26 HvJ EG 27 september 1988, nr. 81/87. 27 M.M.A. van Dealen e.a., Europese ontwikkelingen en (de hervorming van) het BV-recht in verschillende lidstaten, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2010/4, p. 99 117. 28 HvJ EG 10 juli 1986, nr. 79/85. 29 J.A. de Rooij, Grensoverschrijdende verliesverrekening moet kunnen, Weekblad Fiscaal Recht 2012/1668. 30 HvJ EG 9 maart 1999, C-212/97. 31 HvJ EG 5 november 2002, C-208/00. 32 HvJ EG 30 september 2003, C-167/01. 16

In de Inspire Art-zaak stelde het HvJ dat een vennootschap, wanneer deze eenmaal rechtsgeldig is opgericht in een van de lidstaten van de EU, door de andere lidstaten erkend moet worden. In deze zaak betrof het een onderneming die feitelijk werkzaam was in Nederland maar naar Engels recht was opgericht. De reden om te kiezen voor Engels recht was gelegen in het feit dat op deze manier de minimumkapitaals-eis omzeild kon worden. Volgens het HvJ was dit een wettig motief. De lidstaat was is strijd met de regels van het primaire Europese recht, omdat men nadere voorwaarden stelde om volledige vrijheid van vestiging toe te staan. 33 Uit bovenstaande kan worden geconcludeerd dat het Hof van Justitie erg veel waarde hecht aan een ruime invulling van de vrijheid van vestiging. Waar het HvJ in het Daily Mail-arrest nog enigszins lidstaten de ruimte gaf om voorwaarden te stellen bij de oprichting, is het HvJ vanaf de Segers-zaak erg streng geweest betreffende de maatregelen die lidstaten namen ten aanzien van de vestiging van vennootschappen. De vennootschappen krijgen sindsdien veel vrijheid om zich te vestigen. De overwegingen lopen in de arresten uiteen, maar het moge duidelijk zijn dat het HvJ de vrijheid van vestiging hoog in het vaandel heeft. 3.2 Vrijheid van vestiging vanuit fiscaalrechtelijk perspectief Naast deze vennootschappelijke kwesties heeft het HvJ zich ook gebogen over fiscale kwesties betreffende de vrije vestiging. In het Avoir Fiscal-arrest 34 heeft het HvJ voor het eerst een vergelijking gemaakt tussen de behandeling van een vennootschap met een binnenlandse vaste inrichting en een vennootschap met een buitenlandse vaste inrichting. In het eerste geval werd namelijk een belastingkrediet toegekend. De buitenlandse vaste inrichting kon daarentegen geen aanspraak maken op het fiscale voordeel. Het HvJ was van oordeel dat sprake was van gelijke gevallen, omdat deze gevallen dus gelijk moesten worden behandeld. 35 Een ongelijke behandeling leverde strijdigheid 33 J.A. de Rooij, Grensoverschrijdende verliesverrekening binnen de EU de mogelijkheden en ontwikkelingen, EUCOTAX Series on European Taxation, p. 5. 34 HvJ EG 28 januari 1986, nr. 270/83. 35 J.A. de Rooij, Grensoverschrijdende verliesverrekening moet kunnen, Weekblad Fiscaal Recht 2012/1668. 17

op met de vrijheid van vestiging. Ook als het gaat om een dochtermaatschappij is dit het geval. In het Lankhorst-Hohorst-arrest 36 kwam deze kwestie aan de orde. Een vennootschap met een dochtermaatschappij in een andere lidstaat dient hetzelfde behandeld te worden als een vennootschap met een binnenlandse dochtermaatschappij. 37 Een spraakmakend arrest is de Bosal-procedure. Bosal was een houdstermaatschappij, gevestigd in Nederland. Er werden kosten gemaakt in verband met de financiering van haar deelnemingen die in andere lidstaten waren gevestigd. De aftrek voor deze kosten werd geweigerd, omdat op grond van artikel 13, lid 1, Wet Vpb kosten niet aftrekbaar waren indien deze verband hielden met een deelneming. De grote crux was gelegen in het feit dat aftrek wel mogelijk zou zijn geweest als deze kosten middellijk dienstbaar waren aan het behalen van in Nederland belastbare winst. 38 Het HvJ oordeelde dat het al dan niet accepteren van de aftrek van de kosten niet afhankelijk mag zijn van de omstandigheid of die kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van winst die in de lidstaat van vestiging van de moedermaatschappij belastbaar is. 39 Ook hier is dus de vergelijking gemaakt tussen een vennootschap met een binnenlandse dochtermaatschappij en een buitenlandse dochtermaatschappij. Dit zijn gelijke gevallen en dienen daarom gelijk behandeld te worden, aldus het Hof van Justitie. Er kan worden geconcludeerd dat wanneer het gaat om de vrijheid van vestiging, het Hof van Justitie een vergelijking maakt tussen een louter binnenlandse situatie en een situatie waarbij een van de vennootschappen in een andere lidstaat is gevestigd. Voor het HvJ zijn deze gevallen gelijk en dienen dus, met het oog op een juiste toepassing van de vrije vestiging, gelijk te worden behandeld. 36 HvJ EG 12 december, nr. C-324/00. 37 Zie A. Cools, Internationaal Belastingrecht in Hoofdlijnen, p. 136, Muklu 2012. 38 M. Egelie e.a., De zaak-bosal en deelnemingen in derde landen: gaan we opnieuw naar Luxemburg?, Weekblad Fiscaal Recht 2007/91. 39 J.A. de Rooij, Grensoverschrijdende verliesverrekening binnen de EU de mogelijkheden en ontwikkelingen, EUCOTAX Series on European Taxation, p. 7. 18

In het volgende onderdeel van dit hoofdstuk zal nader in worden gegaan op de visie van het Hof van Justitie ten aanzien van de grensoverschrijdende verliesverrekening en de rol die de vrijheid van vestiging daarin speelt. 3.3 De visie van het Hof ten opzichte van grensoverschrijdende verliesverrekening Alvorens in zal worden gegaan op de visie van het Hof van Justitie in zake verliesverrekening bij een grensoverschrijdende juridische fusie, de kern van dit onderzoek, zal eerst de algemene opvatting van het HvJ betreffende grensoverschrijdende verliesverrekening aan bod komen. Het doel dat hierbij gediend wordt is inzicht te krijgen in de gedachtegang van het HvJ. Het arrest Marks & Spencer 40 betrof een moedervennootschap, gevestigd in het Verenigd Koninkrijk, met verliesgevende vennootschappen in andere lidstaten. Het Verenigd Koninkrijk hanteerde een bepaling voor groepsaftrek waardoor resultaten van dochtermaatschappijen die in het Verenigd Koninkrijk gevestigd waren, verrekend konden worden met de winsten van de moedervennootschap. Het HvJ gaf aan dat deze regeling een belemmering van de vrije vestiging opleverde. Een buitenlandse situatie, waarbij de dochtermaatschappij in een andere lidstaat was gevestigd, kon zich namelijk niet beroepen op de regeling. Deze belemmering werd echter gerechtvaardigd door een combinatie van drie rechtvaardigingsgronden. Allereerst bestond er volgens het Hof van Justitie een noodzaak van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten. Daarnaast kon een belemmering worden gerechtvaardigd wanneer er een gevaar bestaat dat belasting ontweken wordt. Tot slot kan het gevaar dat het verlies twee keer kan worden verrekend ook leiden tot een rechtvaardiging. Het HvJ gaf wel aan dat grensoverschrijdende verliesverrekening mogelijk moet zijn, indien er geen mogelijkheid bestaat dat het verlies van de buitenlandse dochtervennootschap in toekomstige belastingjaren in de vestigingsstaat wordt verrekend, hetzij door de 40 HvJ EG 13 december 2005, C-446/03, m.nt. P.J. Wattel. 19

dochtervennootschap zelf, hetzij door een derde, met name ingeval de dochter aan een derde is verkocht. 41 Dit in het kader van de proportionaliteit. Het volgende arrest, waarbij het Hof van Justitie is ingegaan op grensoverschrijdende winstverrekening betrof een Finse dochtermaatschappij, Oy AA van een verliesgevende moedervennootschap, gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. 42 Finland had de groepsbijdrageregeling. Op grond van deze regeling konden winsten worden overdragen naar een verliesgevende groepsmaatschappij. Dit kon enkel onder de voorwaarde dat deze groepsmaatschappij onderworpen is aan Finse vennootschapsbelasting. Oy AA wilde zich beroepen op deze regeling om winsten over te brengen naar de verliezen van de moedermaatschappij in het Verenigd Koninkrijk. Dit werd geweigerd door de Finse belastingdienst. Het oordeel van het Hof van Justitie kwam in deze zaak overeen met de uitspraak in het Marks & Spencer-arrest. In tegenstelling tot HvJ Marks & Spencer werden in dit arrest slechts twee rechtvaardigingsgronden genoemd, namelijk de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid en het gevaar van belastingontwijking. De derde rechtvaardigingsgrond die werd genoemd in het Marks & Spencer-arrest, het gevaar van dubbele verliesverrekening, vond hier geen toepassing, omdat het in Oy AA ging om een overdracht van winsten. 43 De regeling mag dus beperkt worden, aangezien de vennootschappen anders vrij kunnen kiezen in welke lidstaat hun winst wordt belast. Dit zou ten koste gaan van het recht van de lidstaat van de moedermaatschappij om belasting te heffen op de winst uit activiteiten op zijn grondgebied. 44 41 HvJ EG 13 december 2005, C-446/03, r.o. 55, m.nt. P.J. Wattel. 42 HvJ EG 18 juli 2007, C-231/05, V-N 2007/57.13. 43 Zie A.C. Liem, De Marks en Spencer uitzondering: de klok teruggezet?, EFS Erasmus 2013. 44 HvJ EG 18 juli 2007, C-231/05, V-N 2007/57.13, r.o. 64. 20

In het X Holding-arrest 45 ging het Hof van Justitie op dezelfde voet verder. Daar ging het om een fiscale consolidatieregeling, de fiscale eenheid. 46 Het HvJ oordeelde dat niet alleen groepsbijdrage- en groepsaftrekregelingen, maar ook consolidatieregelingen beperkt mogen worden tot lichamen die onderworpen zijn. 47 Het HvJ had één rechtvaardigingsgrond voor deze beperking, namelijk de noodzaak van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten. 48 Het is duidelijk dat het HvJ, door een vergelijking te maken tussen een louter binnenlandse situatie en een buitenlandse situatie, dikwijls op een belemmering van de vrijheid van vestiging stuit. Niettemin kent het Europese recht de mogelijkheid tot rechtvaardiging van de belemmering. In de zojuist besproken arresten zorgen deze rechtvaardigingsgronden ervoor dat de belemmering niet in strijd is met de vrije vestiging. De grond voor rechtvaardiging ziet voornamelijk op de noodzaak van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten. Er is nog één belangrijk arrest dat ingaat op de grensoverschrijdende verliesverrekening bij een juridische fusie. Het betrof het A Oy-arrest. 49 Een Finse moedervennootschap heeft een Zweedse dochtermaatschappij. De Zweedse dochtervennootschap had haar activiteiten gestaakt en beschikt nog over een verlies. De Finse moedermaatschappij wilde fuseren met de Zweedse dochtermaatschappij, de verliezen overnemen en in aftrek brengen op de Finse winst. De Finse belastingautoriteiten accepteerden deze overname niet. In Zweden bleef niets achter, dus ook geen vaste inrichting. Artikel 6 van de fusierichtlijn bood geen uitkomst. Het HvJ oordeelde dat sprake is van een belemmering. Deze belemmering werd echter wel gerechtvaardigd door alle rechtvaardigingsgronden zoals genoemd in Marks & Spencer. 45 HvJ EG 25 februari 2010, C-337/08, BNB 2010/166. 46 Artikel 15 Wet Vpb 1969. 47 S. van Thiel en M. Vascega, X holding: Why Ulysses should stop listening to the Siren, 50 European Taxation 8, p. 334-349. 48 HvJ EG 25 februari 2010, C-337/08, BNB 2010/166, r.o. 31. 49 HvJ EG 21 februari 2013, C-123/11, V-N 2013/13.16. 21

Het Hof van Justitie was daarentegen wel de mening toegedaan dat grensoverschrijdende verliesverrekening mogelijk moet zijn als de moedervennootschap kan aantonen dat de verliezen definitief zijn. Het Hof nuanceerde dit door te stellen dat deze mogelijkheid tot verliesverrekening niet betekent dat de moedervennootschap van jaar tot jaar vrij kan kiezen welke belastingregeling op het verlies van de dochtermaatschappij van toepassing is. 50 3.4 Conclusie Verschillende arresten zijn beschreven in dit hoofdstuk. Al deze arresten hebben een gemeenschappelijk aspect: telkens wordt de vrijheid van vestiging op waarde geschat. Allereerst is een schets gemaakt van de vennootschappelijke visie op deze fundamentele vrijheid. Daar is duidelijk te zien dat het Hof van Justitie een vergaande vrijheid wil garanderen voor de vennootschappen. Wanneer bijvoorbeeld de oprichting van een vennootschap een feit is, dient elke lidstaat deze vennootschap te erkennen en is de onderneming binnen de EU vrij om te gaan en staan waar zij wil. Op fiscaal vlak is dat toch een ander verhaal. Telkens wordt, ook in de fiscale kwesties, een vergelijking gemaakt tussen een zuiver binnenlandse situatie en een situatie waarbij de twee vennootschappen in twee verschillende lidstaten gevestigd zijn om te kunnen constateren of sprake is van een belemmering. De constatering van een belemmering levert geen grote moeite op. Het wordt interessant wanneer het HvJ verschillende rechtvaardigingsgronden beschrijft. Dit hoofdstuk heeft dus een helder beeld gegeven van de visie van het Hof van Justitie betreffende de grensoverschrijdende verliesverrekening. Voor dit onderzoek is het A Oy-arrest van groot belang, aangezien daar grensoverschrijdende verliesverrekening wordt toegestaan onder de voorwaarde dat het verlies definitief is. Artikel 6 van de fusierichtlijn vindt alleen toepassing bij binnenlandse verliesverrekening, aangezien er een vaste inrichting achter dient te blijven. 50 HvJ EG 21 februari 2013, C-123/11, V-N 2013/13.16, r.o. 48. 22

4 Toets van verliesverrekening in de fusierichtlijn aan primair EU-recht In dit hoofdstuk zal aan de hand van criteria die in de jurisprudentie zijn uitgewerkt, artikel 6 van de fusierichtlijn getoetst worden aan strijdigheid het aan primair EU-recht. 4.1 Komt men toe aan verliesverrekening? Voordat de bepaling uit de fusierichtlijn onderworpen zal worden aan een toetsing van primair EU-recht, wil ik graag ingaan op de vraag of überhaupt sprake kan zijn van verliesverrekening in geval van een grensoverschrijdende juridische fusie. Ingevolge het A Oy-arrest 51 is de lidstaat van de ontvangende vennootschap verplicht om verliezen van de inbrengende vennootschap in aanmerking te nemen wanneer deze verliezen definitief zijn. Het is de vraag of er sprake is van een definitieve uitputting van een verlies, wanneer er een grensoverschrijdende juridische fusie geschiedt. 4.1.1 Definitieve verliezen Er dient een onderscheid te worden gemaakt tussen juridische uitputting en feitelijke uitputting van verliezen, zo volgt uit de post-marks & Spencer-procedures. 52 Er is sprake van een juridische uitputting wanneer bijvoorbeeld sprake is van het verstrijken van de verliesverrekeningstermijn. Een voorbeeld van feitelijke uitputting is de liquidatie van een vennootschap. 53 Ook in buitenlandse literatuur wordt een discussie gevoerd over het begrip definitief. Verschillende auteurs geven aan dat een actual impossibility to use losses aanleiding kan geven om een verlies als definitief aan te merken en dus de lidstaat van de verkrijgende vennootschap 51 HvJ EG 21 februari 2013, C-123/11, V-N 2013/13.16. 52 Zie, onder andere, High Court, 11 april 2006, Marks & Spencer plc v. Halsey (Inspector of Taxes, [2006] EWHC 811 Ch; [2006] STC 1235. 53 Zie G.F. Boulogne, Een voorstel tot uitbreiding en verduidelijking van artikel 6 van de EU-fusierichtlijn, Maandblad Belastingbeschouwingen, nr. 10, p. 287 307. 23

te verplichten om het verlies te importeren. 54 Deze academische discussie kon achterwege zijn gebleven als het Hof van Justitie duidelijkheid had gegeven over het begrip definitief. De A Oyzaak gaf alle aanleiding om deze duidelijkheid te verschaffen. Helaas blijkt het dus gissen naar de juiste interpretatie van het begrip. In de Marks & Spencer-zaak beschrijft Het HvJ de volgende uitzondering: [ ] indien er geen mogelijkheid bestaat dat het verlies van de dochtervennootschap in toekomstige belastingjaren in de vestigingsstaat wordt verrekend [ ]. Het Hof van Justitie doelt met deze bewoording op het moment waarop verliezen definitief worden in geval van grensoverschrijdende activiteiten. 4.1.1.1 Definitieve verliezen bij grensoverschrijdende fusie Graag kom ik terug op de beschreven casus om de problematiek rondom definitieve verliezen te illustreren. Zoals reeds besproken is de Duitse GmbH juridisch voornemens om te fuseren met de Nederlandse B.V. Deze Duitse GmbH heeft niet verrekende verliezen. De vraag die in deze paragraaf centraal staat is of de verliezen van de Duitse GmbH na de fusie als definitief kunnen worden bestempeld. Wanneer daar sprake van is, vindt de Marks & Spenceruitzondering toepassing en kunnen we stellen dat de verliezen van de Duitse GmbH op grond van het primaire EU-recht verrekend dienen te worden met de winst van de Nederlandse B.V. In de A Oy-zaak betoogde A-G Kokott dat de Marks & Spencer-uitzondering niet kan worden toegepast bij fusies, omdat fuserende vennootschappen vrijelijk zouden kunnen kiezen waar de verliezen van de inbrengende vennootschap in aanmerking worden genomen. 55 In mijn ogen ziet de A-G het volgende over het hoofd. In geval van een fusie zijn, net als in geval van een liquidatie, geen mogelijkheden om in toekomstige belastingjaren verliezen te verrekenen, omdat er door de juridische fusie niets achter blijft in de vestigingsstaat van de 54 J. Hey, GmbH Rundschau 2006, pp. 113, 115; M. Lang, Eur n Tax n 2006, pp. 54, 62; Scheunemann, Internationales Steuerrecht 2006, pp. 145, 147; Wimpissinger, Steuerliche Verlustverrechnung nach EG-Recht (Peter Lang: Frankfurt am Main, 2006), p. 227. 55 Zie Conclusie van A-G Kokott van 19 juli 2012, Zaak C-123/11, NTFR 2012/2244, punt 55-60. 24

dochtervennootschap. Een juridische fusie brengt met zich mee dat alle bezittingen en schulden van de verdwijnende vennootschap van rechtswege overgaan op de verkrijgende vennootschap. Bij een grensoverschrijdende juridische fusie houdt dit dus in dat er niets achter blijft in de lidstaat van de verdwijnende vennootschap, behalve eventuele verliezen. In de casus betekent dit dus dat in Duitsland niets overblijft, wanneer de Duitse GmbH fuseert in de Nederlandse B.V. Overigens wordt ook in de literatuur de Marks & Spencer-uitzondering, de mogelijkheid tot verliesverrekening in geval van definitieve verliezen, als springlevend beschouwd, ook in geval van grensoverschrijdende fusies. 56 Ik deel de mening van de A-G dus niet en ben van mening dat de Marks & Spencer-uitzondering wel degelijk speelt bij een fusie. Sterker nog, ik ben van mening dat een juridische fusie een voorbeeld is van feitelijke uitputting, waardoor de verliezen definitief worden. 4.2 Toegang tot het primaire EU-recht Het primaire EU-recht kent verschillende fundamentele vrijheden die als bouwstenen gelden voor het EU-recht. Zoals eerder aangegeven in het voorgaande hoofdstuk staat de vrijheid van vestiging in dit onderzoek centraal. Deze vrijheid staat beschreven in de artikelen 49-52 VwEU. Bij deze vrijheid gaat het erom dat beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden zijn. Om dus in aanmerking te komen voor deze bescherming dient men inwoner te zijn van een EU-lidstaat. Uitgaande van de in hoofdstuk 1 beschreven casus, betreft het twee vennootschappen die voldoen aan het EU-inwonerschap. Verder komt een juridische fusie in aanmerking voor bescherming van de vrijheid van vestiging wanneer deze grensoverschrijdend is, omdat daarmee is voldaan aan een handeling waar het primaire EU-recht bescherming aan biedt. Concluderend kan dus worden gesteld dat de gefuseerde partijen worden beschermd door de vrijheid van vestiging. 56 A.W. Ravelli e.a., De Marks & Spencer-uitzondering nog altijd springlevend, WFR 2013/844. 25

4.3 Sprake van een belemmering? Nu duidelijk is dat de vrijheid van vestiging bescherming biedt aan een grensoverschrijdende juridische fusie is het de vraag of artikel 6 van de fusierichtlijn zorgt voor een belemmering. Een belemmering brengt discriminatie met zich mee. Om een antwoord te kunnen geven op deze vraag dient er een vergelijking te worden gemaakt tussen een louter binnenlandse situatie en een grensoverschrijdende situatie. Mocht blijken dat de grensoverschrijdende situatie anders (lees: slechter) wordt behandeld dan de binnenlandse situatie, levert dit een belemmering op. Bij deze vergelijking zal een fusie tussen twee vennootschappen die gevestigd zijn in Nederland fungeren als een binnenlandse fusie. In een louter Nederlandse aangelegenheid gaan verliezen in eerste instantie niet over. De juridische fusie zorgt er immers voor dat de verdwijnende vennootschap ophoudt te bestaan. Dit werd onwenselijk geacht en de staatssecretaris heeft het mogelijk gemaakt om aanspraken op voorwaartse verliesverrekening van de verdwijnende vennootschap over te dragen aan de verkrijgende vennootschap. 57 Een voorwaarde voor overdracht van deze verliezen is dat de winst wordt gesplitst, voor zover het gaat om voorwaartse verliesverrekening. Deze eis geldt niet voor achterwaartse verliesverrekening. 58 Het is dus een gegeven dat verliezen van een verdwijnende vennootschap overgaan naar de verkrijgende vennootschap, zodat op het niveau van de verkrijgende vennootschap verliescompensatie plaatsvindt. Wanneer de Nederlandse B.V. dus de aandelen zou houden in een Nederlandse dochtermaatschappij, dan zouden de nog niet verrekende verliezen van de dochtermaatschappij overgenomen kunnen worden wanneer de moeder- en dochtermaatschappij met elkaar zouden fuseren. De volgende vraag is hoe een overdracht van verliezen uitwerkt wanneer deze grensoverschrijdend is. Artikel 6 van de fusierichtlijn geeft voorwaarden om verliesverrekening toe te passen. Deze zijn reeds besproken in 2.3.1 van dit onderzoek. Een van deze voorwaarden 57 Besluit Staatssecretaris van Financiën 19 december 2000, CPP2000/3148M, VN 2001/8.5. 58 Besluit Staatssecretaris van Financiën 19 december 2000, CPP2000/3131, VN 2001/8.3, paragraaf 3. 26