Mededingingsregels in de Zorg 26 april 2005 Speech van René Jansen 1. Opening. 2. Vandaag wil ik het met u hebben over de rol van de NMa in het nieuwe zorgstelsel. Ik kan u nu vast vertellen dat die rol van de NMa in al haar belang - bescheiden is. Net zoals de andere toezichthouders maar een beperkte rol kunnen spelen. Want markten worden niet gemaakt vanachter een ambtelijk bureau in Den Haag of Utrecht. Nee, markten worden gemaakt door de ondernemers en hun afnemers (hun klanten) die het spel moeten spelen. 3. Wat kunt u als ondernemer van de vrije en tegelijk gereguleerde markt verwachten? Veel! In ieder geval het volledig kunnen genieten van de vruchten ervan. Daar hoort bij het recht winst te maken, het recht om risico s te nemen - of juist niet te nemen - maar ook het recht om afgestraft te worden als men de afnemer niet weet te behagen. Bij echte marktwerking hoort keuzevrijheid voor de aanbieder en keuzevrijheid voor de afnemer. Aanbieders en afnemers zullen samen de markt moeten inrichten, ook als er sprake is zoals in de zorgsector van gereguleerde marktwerking. 4. Toezichthouders creeren zelf dus geen markten. Niet voor niets is de missie van de NMa markten laten werken. Wij leggen geen marktwerking op. Wij zouden niet weten hoe dat moet, en we hebben er ook geen instrumenten voor. We zouden het zelfs niet willen. Voor onze mensen is het duidelijk: ga nooit op de stoel van de ondernemer zitten, want dan wordt marktwerking een fiasco. 5. Wat kunt u dan wel van ons verwachten?, is een logische vervolgvraag. Het antwoord is eenvoudig: toezien of de Mededingingswet wordt nageleefd. Niet meer en niet minder. Wij zullen geen regels op gaan leggen. Wij zullen enkel corrigeren daar waar dat nodig is. 6. Wat zijn die regels waar de NMa op toeziet? En wanneer treedt de NMa wel en wanneer niet op? Dáár wil ik het vandaag met u over hebben. Kartels en misbruik machtsposities 7. Laat ik beginnen met de taken van onze directie Concurrentietoezicht. Zij houdt zich bezig met het toezicht op mededingingsbeperkende gedragingen - ook wel kartels genoemd. En zij ziet er op toe dat dominante ondernemingen geen misbruik maken van hun positie. Dit 1
zijn twee belangrijke taken van de NMa. Ik zal daar nu niet te diep op ingaan, omdat velen van u bekend zullen zijn met deze taken. Wel wil ik u een paar voorbeelden geven van zaken waar wij in de afgelopen jaren mee bezig zijn geweest. Zo is door een besluit van de NMa het vestigingsbeleid van huisartsen afgeschaft en zijn de collectieve onderhandelingen door huisartsen kunstmatige regionale monopolies - verboden. Naast concrete toepassing van de Mededingingswet hebben wij ook visiedocumenten uitgebracht over markten voor ziekenhuizen en de AWBZ-zorg. 8. Vorig jaar hebben wij de Assense apothekers door middel van een last onder dwangsom gedwongen concurrentiebeperkende maatregelen terug te draaien. Het bleek dat zij de apotheek van het Wilhelmina Ziekenhuis beperkten bij de toegang tot een elektronisch systeem voor gegevensuitwisseling over patienten. Dit bemoeilijkte markttoetreding van de polytheek. De NMa trad ook op in Tilburg. Het ging er hier om dat de gezamenlijke gevestigde Tilburgse apotheken in een coöperatie de exploitatie van de poliklinische apotheek van het St. Elisabeth ziekenhuis op zich hebben genomen. Hiermee werd een potentiële andere gegadigde een toetreder tot de markt - buiten de deur gehouden. 9. In de visie van de Tilburgse apotheken laat de NMA concurrentie zwaarder wegen dan een goede gezondheidszorg. Dit is een citaat uit de Volkskrant van 23 juni 2004. Is dat zo? Vindt de NMa marktwerking belangrijker dan goede gezondheidszorg? Nee, natuurlijk niet. Ik wil daar het volgende over zeggen. Binnen het systeem van de Mededingingswet zit voldoende ruimte om rekening te houden met niet-economische belangen. Wij kijken daar altijd zeer serieus naar. Maar goede bedoelingen van een beroepsgroep mogen nooit een kapstok zijn voor minder nobele activiteiten, zoals marktafscherming. Het beginsel van proportionaliteit is daarbij ons uitgangspunt. Wanneer concurrentiebeperkende maatregelen of gedragingen niet noodzakelijk zijn om een doel als goede gezondheidszorg te bereiken, dan zal de NMa een verbod uitspreken of aanpassingen eisen. Dit systeem van de wet dwingt dus om kritisch te kijken naar de eigen afspraken van marktpartijen. Welk doel wil ik nu eigenlijk bereiken? Is het wel nodig om dat op deze manier te doen, of kan het ook op een andere manier, zonder dat de concurrentie wordt geschaad? Wij dagen steeds uit die vragen te blijven stellen. 10. De Tilburgse en Assense apotheken waren niet de enigen die een dergelijk mededingingsbeperkend systeem hadden opgezet. In oktober van 2004 heeft de NMa tegen Bredase apotheken gezegd dat zij hun elektronische patiënteninformatiesysteem zodanig moesten inrichten, dat er geen nieuwkomers zouden kunnen worden uitgesloten zonder 2
objectieve rechtvaardiging. In dit geval heeft de NMa overigens geen last onder dwangsom opgelegd, omdat de apothekers aan de eisen van de NMa zelfstandig tegemoet gekomen bleken te zijn. 11. In het kader van misbruiktoezicht hebben wij veel (tientallen) klachten ontvangen van fysiotherapeuten en huisartsen over mogelijk misbruik van inkoopmacht bij verzekeraars. Ik kan op dit moment helaas alleen vertellen dat we in mei hierover besluiten zullen nemen. Concentratietoezicht 12. De derde belangrijke taak van de NMa naast het karteltoezicht en het misbruiktoezicht is het beoordelen van fusies en overnames. Ik zal daar wat uitgebreider bij stil staan. 13. Doel van het fusietoezicht is het voorkomen van verstoring van marktwerking als gevolg van het ontstaan van een economische machtspositie of het versterken van een reeds bestaande economische machtspositie. Wij hebben daar een aparte directie voor opgericht, de directie Concentratiecontrole. 14. Wanneer is er sprake van een economische machtspositie? 15. De wet geeft daar een omschrijving van, namelijk en ik citeer - Een positie van een of meer ondernemingen die hen in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen door hun de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun leveranciers, hun afnemers of eindgebruikers te gedragen. 16. Bij concentratiecontrole gaat het erom te beoordelen of het krachtenveld waarin een onderneming actief is, deze onderneming dusdanig disciplineert dat zij deze onafhankelijkheid in haar gedrag niet krijgt. Of nauwkeuriger 3
geformuleerd: dat de situatie op dit punt na de fusie niet slechter wordt. 17. Om dit krachtenveld te beschrijven, is in het mededingingsrecht de term relevante markt geïntroduceerd. Het bepalen van de relevante markt is gemakkelijker gezegd dan gedaan. In de eerste plaats moet onderzocht worden: over welke markt praten we nu eigenlijk precies? Het hebben van een dominante positie heeft niet te maken met de absolute omvang van een onderneming, maar met de relatieve kracht van de onderneming op een nauwkeurig omlijnde markt, de relevante markt. 4
18. Hoe wordt die relevante markt afgebakend? Dit wordt even een technisch verhaal. Ik verontschuldig mij daar bij voorbaat al voor, maar ik heb mij laten vertellen dat vanuit uw zijde daar behoefte aan bestaat. 19. Het belangrijkste doel is om te onderkennen met welke concurrentiedwang ondernemingen worden geconfronteerd. We bekijken dat op twee niveaus. In de eerste plaats bekijken we wat de productmarkt is. En in de tweede plaats onderzoeken we wat de daarbij behorende relevante geografische markt is. 20. Eerst de productmarkt. Bij de bepaling van de markt bekijken we welke producten worden beïnvloed door de fusie. En bij producten moet u denken aan goederen, maar ook aan diensten. Onderzocht wordt tot welke productmarkt die goederen of diensten behoren. 21. Producten die tot dezelfde markt behoren oefenen concurrentiedruk uit op elkaar. Concurrentiedruk op aanbieders kan bijvoorbeeld ontstaan doordat afnemers ook over kunnen stappen naar andere producten in dezelfde markt. De Coca-Cola-drinker die bij een prijsstijging overstapt op Pepsi. Dat noemen wij vraagsubstitutie. Daarnaast kan er ook sprake zijn van aanbodsubstitutie. De druk die uitgaat van concurrerende ondernemingen die in de markt stappen met een specifiek nieuw product. 22. Maar ook kan er druk uitgaan van een onderneming die nu nog andere goederen produceert, maar makkelijk en snel met een concurrerend product de markt kan betreden. 23. Laat ik u een eenvoudig en hypothetisch voorbeeld geven. Stel er is een fabrikant van damesschoenen en een fabrikant van herenschoenen. De dames uit de zaal zullen het met me eens zijn dat de herenschoenen geen aanvaardbaar substituut zijn voor damesschoenen. Wanneer de damesschoenen in prijs stijgen, zult u niet massaal overstappen op Van Lierschoenen. Nee, u zult op zoek gaan naar een andere fabrikant 5
van damesschoenen. Toch zal de fabrikant van damesschoenen misschien ook de concurrentiedruk voelen van de fabrikant van herenschoenen, hoewel die niet op dezelfde markt aanwezig is. De fabrikant van herenschoenen zou best wel eens met niet al te veel problemen ook damesschoenen kunnen gaan produceren. Door deze dreiging wordt de fabrikant van damesschoenen gedisciplineerd in ondermeer zijn prijsgedrag. 24. Houdt u dit vooral in gedachte bij marktafbakening. Zowel de vraagzijde als de aanbodzijde zijn beide belangrijk. 25. Ik gaf u al aan dat er naast de productmarkt ook gekeken moet worden naar de geografische markt. De farmaceutische kolom is hiervoor een mooi voorbeeld. De producenten van medicijnen opereren op een internationale, mondiale, markt met een aantal grote wereldspelers. De groothandel echter is veeleer een nationale markt en tot slot de apothekers die actief zijn op een lokale markt. Als u in Utrecht woont gaat u niet snel medicijnen kopen in Rotterdam. Per product of zorgdienst kan de geografische markt dus anders zijn. In onze beoordeling gaan wij op zoek naar het geografische gebied waarin de fuserende ondernemingen met elkaar concurreren en waar de concurrentievoorwaarden voldoende gelijk zijn. Ziekenhuisfusies 26. Ik wil nu ter illustratie van ons werk in de zorgsector even inzoomen op de ziekenhuisfusies die door de NMa beoordeeld zijn. Hoe zijn daar de markten afgebakend? 27. Wanneer we alleen naar vraagsubstitutie kijken, blijkt dit te leiden tot te nauwe markten. Denk bijvoorbeeld aan een patiënt met een gewrichtsaandoening. Die zal niet terecht kunnen bij een KNO-arts. Aanbodsubstitutie is daardoor bij de marktafbakening in de zorgsector relatief belangrijk. In de beoordeling van de Haagse ziekenhuisfusie, dat zijn het Rode Kruis Ziekenhuis/Juliana Kinderziekenhuis en Leyenburg, hebben we de exacte marktafbakening in het midden kunnen 6
laten. Omdat linksom of rechtsom duidelijk was dat er geen dominante positie zou ontstaan. Voor de twee ziekenhuizen in het Gooi die momenteel willen fuseren, ligt dat anders. Daar hebben we het vooralsnog in het midden gelaten omdat er op de relevante markten hoe dan ook problemen leken te ontstaan. Die fusie is daarom nu aan een diepergaand onderzoek onderworpen. In deze zogenaamde tweede fase doen we een dynamische en prospectieve analyse van patiëntengedrag en dan met name hun reisbereidheid. We kijken dus niet alleen naar de huidige stand en feiten maar nemen ook verwachte toekomstige ontwikkelingen in ogenschouw. 28. In de fusie tussen de Haagse ziekenhuizen werden meerdere mogelijke relevante markten onderscheiden. Namelijk de markten voor klinische en niet-klinische algemene ziekenhuiszorg en de markten voor klinische en niet-klinische specialismen. De geografische markt lijkt bij de markten van klinische en niet-klinische ziekenhuiszorg overeen te komen met Den Haag en enkele omliggende gemeenten. De geografische markten voor een aantal specialismen blijken soms groter te zijn, waardoor ook andere gemeenten of regio s binnen de geografische markt vallen. 7
29. De hoogte van de marktaandelen van partijen en de gelijkwaardige positie van Medisch Centrum Haaglanden in de Haagse markt deden ons concluderen dat de concentratie niet zou leiden tot een dominante positie op de markten voor algemene ziekenhuiszorg. Nader onderzoek naar specialismen leidde tot de conclusie dat er ook op deze markten geen reden was om aan te nemen dat de concentratie zou leiden tot mededingingsproblemen. De fusie werd daarom door de NMa goedgekeurd. 30. In de zorgsector is voor de NMa zo blijkt - de geografische marktafbakening van groot belang. Vooral de bereidheid van de patiënt om te reizen speelt een prominente rol. Wij onderzoeken de geografische markt aan de hand van verschillende kwalitatieve en kwantitatieve technieken. Ik zal daar nu niet dieper op ingaan, omdat we in de fusie van de Gooise ziekenhuizen nu ervaringen opdoen met nieuwe methodieken. In het besluit dat nog genomen gaat worden, zal dat duidelijker worden. Houdt u dus vooral goed onze website bij. Tenminste, als u geïnteresseerd bent in specifiek dit punt. 31. Goed. Ik heb het met u gehad over de drie hoofdtaken van de NMa. Karteltoezicht, toezicht op misbruik van dominante posities en het fusietoezicht. Kader NMa: Ondernemingsbegrip van toepassing. 32. Er is nog een (zelfs basaal) onderdeel van de Mededingingswet dat ik niet met u besproken heb, en dat is het ondernemingsbegrip. De NMa kan alleen optreden tegen afspraken tussen ondernemingen. En juist rondom dat begrip onderneming doet zich een eigenaardigheid voor met betrekking tot ziekenfondsen. Ziekenfondsen zijn een belangrijke speler in ons zorgstelsel. Sinds een uitspraak van het Europese Hof van Justitie is er onduidelijkheid ontstaan over de vraag of Nederlandse ziekenfondsen nog langer als onderneming kunnen worden aangemerkt. Ik heb het hier over het zogenaamde AOK-arrest of het Krankenkassen-arrest. In 8
die uitspraak is bepaald dat Duitse ziekenfondsen, Krankenkassen, geen ondernemingen zijn in de zin van het Europese mededingingsrecht. De Krankenkassen hebben wel een zekere mate van vrijheid om zelf de premies vast te stellen. En daar zelfs op te concurreren. Maar doorslaggevend is gebleken dat het om een systeem van landelijke solidariteit en verevening gaat. Dat maakte dat er volgens het Hof veeleer gesproken moet worden van uitvoeringsorganen van sociale zekerheid dan van ondernemingsactiviteiten. 33. Nu is natuurlijk niet elke uitspraak van het Europese Hof op voorhand direct van belang voor de Nederlandse praktijk. Maar het was van begin af aan duidelijk dat deze uitspraak de pennen in beweging zou brengen. Als reactie op onze concept- NMa-agenda 2005 werd vanuit de zorgsector met klem verzocht duidelijkheid te verschaffen over de vraag hoe de NMa voortaan omgaat met ziekenfondsen. Als NMa hebben wij ons gebogen over de vraag of de Duitse situatie vergelijkbaar is met de huidige Nederlandse situatie. Hoewel de Nederlandse situatie anders is, met meer ruimte voor concurrentie, hebben we na advies van de Europese Commissie moeten concluderen dat de verschillen niet dermate groot zijn dat wij het arrest voor de Nederlandse situatie anders kunnen interpreteren. U heeft dit nog niet eerder van ons gehoord, maar de NMa ziet ziekenfondsen voor dit moment niet langer als ondernemingen. Dat betekent dat de Mededingingswet niet op hen van toepassing is. Wij vinden dat overigens zeer onbevredigend vanwege de asymmetrie in het toezicht tussen ziekenfondsen en zorgaanbieders. 34. De Mededingingswet niet van toepassing, althans,., tot 2006. Met de inwerkingtreding van het nieuwe zorgstelsel zijn de veranderingen dusdanig groot, dat ook ziekenfondsen, de nieuwe zorgverzekeraars, normale ondernemingen worden. In 2005 zal uiteraard het toezicht van CTG-ZAio en CTZ intact blijven. Daar heeft deze uitspraak geen gevolgen voor. 35. Ik zal nu ingaan op de praktische consequenties van dit standpunt voor ziekenfondsen. 36. Voor het concentratietoezicht zullen de gevolgen beperkt zijn. Zorgverzekeraars zijn nog steeds verplicht hun fusies te melden voor het particuliere gedeelte van hun omzet. Bovendien kan de NMa bij de beoordeling rekening houden met het toekomstige zorgstelsel. Dat heet een prospectieve toetsing. 9
37. Voor het karteltoezicht en toezicht op dominante ondernemingen zijn de gevolgen op korte termijn iets groter. 38. Juridisch genomen hebben de AOK-uitspraak en de NMa-zienswijze tot gevolg dat ziekenfondsen zich niet aan de Mededingingswet hoeven te houden. In ieder geval niet in 2005. Vanaf 2006 zullen ziekenfondsen nieuwe stijl zich echter net als iedere onderneming gewoon aan de wet moeten houden. Mag men dan in 2005 alles doen wat voor ondernemingen verboden is? Nee, natuurlijk niet. Ziekenfondsen zijn met een bijzondere taak in de markt gezet. Het CTZ houdt hier toezicht op. Nú moet ook de omslag in het denken worden gemaakt. Ondernemer word je niet door het passeren van een datum. In ieder geval zal de NMa ziekenfondsen ook dit jaar nauwlettend blijven volgen. Mocht dan in 2006 blijken dat de wet wordt overtreden, dan zullen wij niet nalaten daar hard tegen op te treden. Samenwerking met CTG/Zaio en CTZ 39. Ik heb het tot nu toe gehad over de rol van de NMa. De organisatie van dit congres heeft mij gevraagd ook iets te vertellen over de rolverdeling tussen de NMa enerzijds en CTG/ZAio en CTZ anderzijds. Dat doe ik graag. De NMa houdt zich dus bezig met het opsporen van kartels, toezicht op misbruik economische machtsposities en fusiecontrole. 40. Toch zal ik een paar opmerkingen maken over de samenwerking tussen de NMa, CTG/ZAio en CTZ. Alledrie de toezichthouders houden zich in meer of mindere mate op hun eigen terrein bezig met mededingingsaspecten in de zorg. Ik beperk me hier vooral tot de Zorgautoriteit. Het grote verschil zit hem in de wijze van toezicht. De NMa treedt corrigerend op, de Zorgautoriteit reguleert vooraf. Daarbij zal de Zorgautoriteit in de praktijk ook tegen mededingingsvragen aanlopen. 41. Ten aanzien van een aantal punten vindt samenwerking en afstemming plaats. Op een bijzonder plezierige wijze, mag ik wel zeggen. 42. De Zorgautoriteit en de NMa werken nauw samen om de eenheid van aanpak en visie op de zorgmarkten te bevorderen. 43. Bij de uitoefening van haar taken zullen NMa en de Zorgautoriteit elkaar wederzijds consulteren. Dit versterkt onze efficiëntie en effectiviteit en we willen voorkomen dat u te maken krijgt met elkaar tegensprekende toezichthouders. 10
44. De samenwerking en taakverdeling is vastgelegd in een protocol. Dit protocol wordt binnenkort ondertekend en geldt alleen voor 2005. In 2006 wanneer de Wet Marktordening Gezondheidszorg in werking treedt en CTG/ZAio fuseert met het CTZ zal een nieuw protocol worden opgesteld. Het huidige protocol is daarvoor natuurlijk een goede aanzet. Het protocol is vooral belangrijk om de samenloop van bevoegdheden goed te regelen en te zorgen dat afstemming plaatsvindt over de uitleg van mededingingsbegrippen zoals bijvoorbeeld de relevante markt. De uitleg door de Zorgautoriteit kan en mag niet anders zijn dan die van de NMa. U kunt de huidige samenwerking tussen de Zorgautoriteit en de NMa als een opstap zien naar 2006. De afspraken in dit protocol zijn zeer goed te vergelijken met de afspraken in het samenwerkingsprotocol tussen de NMa en de OPTA. 45. Voor u is verder belangrijk dat uw vragen en klachten terecht komen bij de juiste toezichthouder en niet tussen wal en schip raken. Ook over de uitwisseling van klachten en vragen zijn afspraken gemaakt. 46. Goed, ik kom nu bij het einde van mijn bijdrage. Ik heb u verteld welke taken de NMa in de zorgsector heeft, ik heb u ook verteld hoe de samenwerking met de Zorgautoriteit wordt vormgegeven. Ik heb u meer duidelijkheid gegeven over onze kijk op ziekenfondsen. Dan rest mij nu niets meer dan U nog eenmaal te benadrukken dat alleen u als ondernemers verantwoordelijk bent voor het succes van het nieuwe zorgstelsel. Ik wens u hierbij veel inspiratie toe! 11