Nederlandse Mededingingsautoriteit

Transcriptie

1 Nederlandse Mededingingsautoriteit Aan De Nederlandse Zorgautoriteit T.a.v. mr. drs. T.W. Langejan Postbus GA Utrecht Datum Uw kenmerk Ons kenmerk Bijlage(n) 6 september _30 Onderwerp 6820: Zienswijze inzake besluit ex artikel 48 Wmg Apotheek J.D. Van Dalen Geachte heer Langejan, Op 31 juli 2009 heeft de Nederlandse Zorgautoriteit (hierna: NZa) een klacht ontvangen van O.W.M. Menzis zorgverzekeraar U.A. en O.W.M Anderzorg U.A. (hierna: Menzis) over de gedraging van Apotheek J.D. van Dalen B.V. gevestigd te Breskens (hierna: Apotheek Van Dalen). De klacht betreft het verzoek van Menzis om verplichtingen op te leggen in het kader van artikelen 48 en 49 van de Wet marktordening gezondheidszorg (hierna: Wmg). Menzis stelt dat Apotheek Van Dalen beschikt over aanmerkelijke machtmacht (hierna: AMM-positie) en deze positie gebruikt om geen contract te sluiten met Menzis als het preferentiebeleid daar onderdeel van uitmaakt. Menzis heeft tevens een klacht ingediend betreffende misbruik van economische machtspositie met betrekking tot de gedragingen van Apotheek Van Dalen bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa). Op grond van artikel 18 Wmg en het samenwerkingsprotocol tussen de NMa en de NZa is deze zaak in overleg met de NZa in behandeling genomen door de NZa. 1 De NMa kan op grond van artikel 9 van het Samenwerkingsprotocol tussen de NMa en de NZa een zienswijze op het door de NZa te nemen artikel 48 besluit geven. De NMa richt zich in deze zienswijze op de afbakening van de relevante markt, de positie van Apotheek Van Dalen op de relevante markt en de door de NZa op te leggen verplichting. 1 Zie besluit van de NMa in zaak 6747, Menzis vs Apotheek Van Dalen van 4 september Postbus Wijnhaven 24 Muzenstraat 81 T: [070] info@nmanet.nl 2500 BH Den Haag 2511 GA Den Haag 2511 WB Den Haag F: [070] Website:

2 De NMa heeft voor het opstellen van de zienswijze geen eigen onderzoek verricht en baseert zich in haar zienswijze uitsluitend op de uitkomsten van het door de NZa verrichte onderzoek en het door de NZa overgelegde conceptbesluit van 30 augustus Apotheek Van Dalen is een openbare apotheek en is gevestigd in Breskens, een dorp in Zeeuws Vlaanderen. Apotheek Van Dalen is de enige apotheekhoudende in Breskens. De meest nabijgelegen andere apotheekhoudende bezien vanuit Apotheek Van Dalen gevestigd in Oostburg op zo n 11 kilometer (over de weg) van Apotheek Van Dalen. De NZa is van oordeel dat de relevante productmarkt in de onderhavige zaak als de markt voor levering van receptgeneesmiddelen en UA-middelen 2 kan worden beschouwd. De NZa stelt daarbij dat hoewel verzekerden in sommige gevallen recht hebben op vergoeding van hulpmiddelen en zorgverzekeraars derhalve contracten sluiten met apotheekhoudenden ten behoeve van de levering van hulpmiddelen, de mededingingsrechtelijke gedraging in het onderhavige geval geen raakvlak heeft met de levering van hulpmiddelen. Eveneens kan de afbakening van de markt waartoe zelfzorggeneesmiddelen behoren in het midden worden gelaten. De mededingingsrechtelijke gedraging in het onderhavige geval heeft geen raakvlak met de levering van zelfzorggeneesmiddelen. Om deze reden laat de NZa de mogelijke afbakening van de productmarkt(en) waarop de zelfzorgmiddelen en de hulpmiddelen betrekking hebben achterwege. In eerdere besluiten van de NMa is uitgegaan van de markt voor detailhandel in producten en diensten door openbare apotheken 3. Tevens komt in eerdere besluiten naar voren dat er op de markt voor detailhandel in producten en diensten door openbare apotheken en nader onderscheid gemaakt kan worden naar i) de verstrekking van receptgeneesmiddelen en de daarbij behorende zorg als medicatiebewaking en voorlichting, ii) de verstrekking van hulpmiddelen en iii) de verstrekking van zogenoemde zelfzorggeneesmiddelen. 4 Deze verschillende productgroepen kunnen door verschillende typen aanbieders worden geleverd zoals openbare apotheken, poliklinische apotheken, internet apotheken en apotheekhoudende huisartsen. 2 UA- middelen zijn geneesmiddelen die zonder recept maar uitsluitend door de apotheek geleverd mogen worden. 3 Zie o.a. het besluit van de NMa van 31 juli 2006 in zaak 5691/Brocacef Holding Viafarma, rnr. 12 en het besluit van de NMa van 14 mei 2001 in de zaak 2451/Mediveen - TPP en Coriopharma, rnr Zie besluit van de NMa 21 juni 2004 in zaak 2688/Stadsapotheken Tilburg, rnr. 50 en het besluit van de NMa van 21 juni 2004, 2501/Dienstapotheek regio Assen, rnr

3 De NMa heeft in eerdere besluiten in het midden gelaten of op de markt voor detailhandel in producten en diensten door openbare apotheken een mogelijk onderscheid gemaakt moet worden naar productgroepen en/of type apotheek. In de onderhavige zaak heeft de NMa geen redenen om de relevante productmarkt anders te bezien dan zoals door de NZa in haar concept besluit is weergeven. De NMa heeft op dit moment geen aanwijzingen dat er vanuit de patiënt (of zorgverzekeraar) bezien een eventuele/voldoende afruil kan bestaan tussen een receptgeneesmiddel en/of hulpmiddelen dan wel zelfzorgmiddelen. De NMa sluit zich dan ook aan bij de conclusie van de NZa dat in de onderhavige zaak de relevante productmarkt bestaat uit de markt voor levering van receptgeneesmiddelen en UA-middelen. De NZa is van oordeel dat de relevante geografische markt in de onderhavige zaak in ieder geval niet groter is dan het gebied binnen een straal van acht kilometer rond Apotheek Van Dalen. Dit gebied beslaat de dorpen Breskens, Groede en Schoondijke en Nieuwvliet. De NZa acht het daarnaast mogelijk dat de relevante geografische markt kleiner is dan het gebied binnen deze straal. Of een kleinere geografische markt moet worden onderscheiden kan echter achterwege blijven, aangezien de materiële beoordeling daardoor niet wordt beïnvloed. In eerdere NMa-besluiten is de afbakening van de relevante geografische markt in het midden gelaten, maar is uitgegaan van een lokale of hooguit regionale geografische omvang van de markt voor detailhandel in producten en diensten door openbare apotheken. Concurrentie tussen apotheken vindt hoofdzakelijk plaats binnen de vestigingsplaats of, voor apotheken die aan de rand van een stad zijn gevestigd, met apotheken in de daaraan grenzende vestigingsplaatsen. 5 In een eerder NMa-besluit wordt voorts aangegeven dat de fysieke afstand tot de apotheek een belangrijk punt is bij de keuze voor een apotheek. 6 In de onderhavige zaak heeft de NMa, mede gezien het landelijke gebied waarin Apotheek Van Dalen is gevestigd, geen redenen om de relevante geografische markt anders te bezien dan zoals door de NZa in haar concept besluit is weergegeven. Het uitgangspunt, dat patiënten de afnemers van de producten en diensten van Apotheek Van Dalen hooguit lokaal of regionaal vraag uitoefenen wordt in de onderhavige zaak door de NZa bevestigd. De NMa sluit zich dan ook aan bij de conclusie van de NZa dat de relevante geografische markt in de onderhavige casus in ieder geval niet groter is dan het gebied binnen een straal van acht kilometer rond Apotheek Van Dalen en mogelijk kleiner is. 5 Zie het besluit van de NMa, 21 juni 2004 in zaak 2688/Stadsapotheken Tilburg, rnr. 56 en het besluit van de NMa, 21 juni 2004 in zaak 2501/Dienstapotheek regio Assen, rnr Zie besluit van de NMa van 6 juli 2001 in zaak 912/CZ-Apotheker, rnr. 86 en het besluit van de NMa, 21 juni 2004 in zaak 2688/Stadsapotheken Tilburg, rnr

4 2 Ten aanzien van de positie op de markt concludeert de NZa dat Apotheek Van Dalen over een AMM-positie beschikt die niet wordt gerelativeerd door compenserende factoren. De NZa stelt dat op de markt voor levering van receptplichtige geneesmiddelen het marktaandeel van Apotheek Van Dalen op de ruimst mogelijke geografische markt ongeveer [ ] % is. 7 Volgens de Memorie van Toelichting bij de Wmg, wordt een zorgaanbieder met een marktaandeel van 55% geacht zich onafhankelijk van de andere marktpartijen te kunnen gedragen en kan dus worden aangenomen dat Apotheek Van Dalen beschikt over een AMM-positie. De aanname van de AMM-positie van Apotheek Van Dalen bij een marktaandeel van ongeveer [ ] % zou echter gerelativeerd kunnen worden door i) actuele concurrentiedruk en ii) compenserende factoren. De mate waarin Apotheek Van Dalen zich onafhankelijk kan gedragen is onder andere afhankelijk van de concurrentiedruk die uitgaat van huidige concurrenten waarnaar patiënten zouden kunnen overstappen. Dit is afhankelijk van de mate waarin patiënten gebruik maken van een alternatief voor Apotheek Van Dalen indien hij zijn prijzen significant verhoogt 8 of zijn kwaliteit verlaagt 9. De NZa stelt dat er mogelijk concurrentiedruk kan uitgaan van andere partijen op de markt en onderscheidt hierbij de concurrentiedruk die uit zou kunnen gaan van de apotheek in Oostburg en een internetapotheekhoudende. De NZa concludeert dat Apotheek Van Dalen niet voldoende concurrentiedruk ondervindt van de meest nabijgelegen apotheek in Oostburg dan wel nauwelijks tot geen concurrentiedruk van een internetapotheekhoudende. De NZa stelt dat gegeven de specifieke ligging van Apotheek Van Dalen, de afstand tot de eerst volgende apotheekhoudende en de nauwe samenwerkingsverbanden die er bestaan tussen Apotheek Van Dalen en de huisartsen in Breskens, het niet aannemelijk is dat verzekerden in voldoende mate zullen overstappen naar alternatieven voor Apotheek Van Dalen indien hij de prijzen significant verhoogt dan wel de kwaliteit verlaagt. Vervolgens volgt uit onderzoek, uitgevoerd voor de NZa, dat er weinig gebruik gemaakt wordt van een internetapotheekhoudende en dat verzekerden tevens nauwelijks bereid zijn om over te stappen naar een internetapotheekhoudende. Daarnaast stelt de NZa dat het niet aannemelijk is 7 In deze openbare versie van de zienswijze zijn delen van de tekst vervangen of weggelaten om reden van vertrouwelijkheid. Vervangen of weggelaten delen zijn met vierkante haken aangegeven. 8 Een manier waarop een apotheek de prijzen kan verogen is door te weigeren het preferentiebeleid (waarin goedkopere geneesmiddelen zijn aangewezen) te volgen en zelf duurdere middelen aan verzekerden te leveren. 9 Een manier waarop de apotheek zijn kwaliteit kan verlagen is door middel van het verkorten van openingstijden of het laten oplopen van wachttijden. 4

5 dat huisartsen en/of de zorgverzekeraar snel geneigd zijn om patiënten te sturen naar een internetapotheekhoudende. In de onderhavige zaak heeft de NMa geen redenen om de actuele concurrentie anders te bezien dan zoals door de NZa in haar concept besluit is weergegeven. De NMa sluit zich dan ook aan bij de conclusie van de NZa dat patiënten die op dit moment gebruik maken van Apotheek Van Dalen in onvoldoende mate zullen overstappen een andere apotheekhoudende dan wel in voldoende mate gebruik zullen gaan maken van een internetapotheekhoudende indien Apotheek Van Dalen zijn prijzen significant verhoogt of zijn kwaliteit vermindert. Vervolgens kan de AMM-positie van Apotheek Van Dalen mogelijk gerelativeerd worden als gevolg van compenserende factoren. Hieronder verstaat de NZa de mogelijkheid van i) countervailing power die eventueel uitgaat van de zorgverzekeraars en/of ii) toetredingsmogelijkheden tot de relevante markt. De NZa concludeert dat een zorgverzekeraar afhankelijk is van de Apotheek Van Dalen voor de inkoop van farmaceutische zorg op de relevante markt. Voorts stelt de NZa dat toetreding tot de relevante markt onwaarschijnlijk is Countervailing power Het is mogelijk dat (bepaalde) zorgverzekeraars beschikken over countervailing power in de vorm van inkoopmacht bijvoorbeeld gezien hun commerciële betekenis als gevolg van hun omvang (in het aantal verzekerden dat zij vertegenwoordigen) voor Apotheek Van Dalen. Een belangrijke voorwaarde voor het uitoefenen van inkoopmacht is echter dat er sprake is van alternatieven (outside options) voor een zorgverzekeraar voor de inkoop van farmaceutische zorg. De NZa stelt dat de zorgverzekeraars een zorgplicht hebben voor al hun verzekerden, waaronder zij die zijn aangewezen op Apotheek Van Dalen. Gelet op het door de NZa vastgestelde ontbreken van voldoende actuele concurrentie en de zorgplicht zijn de zorgverzekeraars afhankelijk van Apotheek Van Dalen voor de inkoop van farmaceutische zorg op de relevante markt. In de onderhavige zaak heeft de NMa geen redenen om de countervailing power die uit kan gaan van een zorgverzekeraar anders te bezien dan zoals door de NZa in haar concept besluit is weergegeven. De NMa sluit zich dan ook aan bij de overwegingen van de NZa dat er in het onderhavige geval onvoldoende tegenwicht kan uitgaan van de zorgverzekeraars Toetredingsmogelijkheden Vervolgens zou de marktpositie van Apotheek Van Dalen mogelijk gerelativeerd kunnen worden door voldoende potentiële concurrentiedruk als gevolg van toetredingsmogelijkheden tot de markt binnen een afzienbare termijn. In de onderhavige zaak heeft de NMa geen redenen om de mogelijke concurrentiedruk die uit kan gaan van toetredingsmogelijkheden anders te bezien dan 5

6 zoals door de NZa in haar concept besluit is weergegeven. De NMa sluit zich daarom aan bij de conclusie van de NZa dat (potentiële) toetreding door een toetreder of uitbreiding van een bestaande speler in het onderhavige geval onwaarschijnlijk is op de relevante markt. Gelet op de beschreven marktpositie van Apotheek Van Dalen, de beperkte actuele concurrentiedruk en beperkte compenserende factoren, concludeert de NZa dat Apotheek Van Dalen beschikt over een AMM-positie. In de onderhavige zaak heeft de NMa geen redenen om de marktpositie van Apotheek Van Dalen anders te bezien dan zoals door de NZa in haar concept besluit is weergegeven. De NMa sluit zich dan ook aan bij de conclusie van de NZa dat Apotheek Van Dalen beschikt over een AMM-positie. De NZa is voornemens een verplichting op te leggen aan Apotheek Van Dalen als bedoeld in artikel 48 lid 1 sub e Wmg. De verplichting houdt in om onder redelijke voorwaarden te voldoen aan elk redelijk verzoek van een zorgaanbieder of ziektekostenverzekeraar tot het sluiten van een overeenkomst op of ten behoeve van de zorginkoopmarkt. De NZa heeft in hoofdstuk 9 van haar concept besluit nader uitgewerkt wat verstaan moet worden onder een redelijk verzoek en wat verstaan moet worden onder redelijke voorwaarden. Redelijk verzoek ziet daarbij op de contractinhoud, redelijke voorwaarden op de randvoorwaarden en de totstandkoming van het contract. De NZa concludeert dat de beschreven verplichting geschikt, noodzakelijk en tevens proportioneel is. Gelet op de conclusie dat Apotheek Van Dalen beschikt over een AMM-positie kan de NMa zich vinden in de voorgenomen (non-discriminatoire) verplichting en sluit zich aan bij de conclusie van de NZa. Indien er nog vragen zijn, kan contact worden opgenomen met mevrouw M.C.M. Janssen MSc. ( ). De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze: w.g. F.J.H. Don Lid van de Raad van Bestuur 6