ACADEMIE VOOR DE RECHTSPRAKTIJK WEBINAR ACTUALITEITEN Rechtsbescherming bij aanbesteding Waardenburg, 10 september 2015 Prof. Mr Jan M. Hebly
RECHTSBESCHERMING BIJ AANBESTEDING o Breed onderwerp o Van Heeswijck (diss. 2014) onderscheidt: o Europeesrechtelijk kader o Nationaalrechtelijk kader o Schadevergoedingsvordering o Voorlopige maatregelen in kort geding o Vernietiging van overeenkomsten o Procesbelang en Grossmann-verweer 2
RECHTSBESCHERMING IN AW 2012 o Gunningsbeslissing: 2.3.8.8 AW (3.75 AW) o Vernietigbaarheid: Afdeling 4.3.1 AW o Boete: Afdeling 4.3.2 AW o Arbitrage en klachten: Hfdst. 4.4 AW 3
GUNNINGSBESLISSING o 2.3.8.8 AW (2.127-2.131 AW) o Opschortende termijn (2.127-2.129 AW) o Relevante redenen (2.130 AW) o Verlenging opschortende termijn (2.131 AW) 4
OPSCHORTENDE TERMIJN (2.127 AW) o Standstill termijn voor aanbestedende dienst o Verbod op sluiten overeenkomst gedurende die termijn (lid 1, tenzij lid 4) o Termijn bedraagt tenminste 20 dagen (lid 3) 5
OPSCHORTENDE TERMIJN Vzr. Rb. Den Haag 7 augustus 2012 o Alcatel-termijn is geen vervaltermijn o Alcatel-termijn kan vervaltermijn worden, indien uitdrukkelijk in aanbestedingsdocumentatie opgenomen (ro 4.6) o Ook indien geen vervaltermijn, plicht klager om voortvarendheid te betrachten en zich pro-actief op te stellen (ro 4.6) o Pro-actief kan al zijn: tijdens Alcatel-termijn aankondigen z.s.m. kortgeding aanhangig te maken (ro 4.8) o Uitzondering: nieuwe feiten en/of omstandigheden (ro 4.8) 6
RELEVANTE REDENEN (2.130 AW) o Mededeling gunningsbeslissing dient relevante redenen te bevatten (lid 1) o Relevante redenen: (in ieder geval) kenmerken en voordelen uitgekozen inschrijving + naam begunstigde (lid 2) 7
RELEVANTE REDENEN HR 7 december 2012 (KPN/Staat) o Bij kennisgeving gunningsbeslissing moeten de relevante redenen worden verschaft o Maakt doeltreffende rechtsbescherming mogelijk (ro 3.9.1) o Samenvattende beschrijving onvoldoende o Wetgever heeft gekozen voor verplichting tot vermelding van alle redenen (ro 3.9.2) o Latere aanvulling in beginsel niet mogelijk, behoudens bijzondere redenen of omstandigheden (ro 3.11) o Nadere toelichting wel toegestaan (ro 3.12) 8
RELEVANTE REDENEN Vzr. Rb. Rotterdam 10 november 2014 o Gunningsbeslissing spreekt niet van ongeldigheid (ro 4.8) o Alle relevante redenen dienen in gunningsbeslissing te zijn opgenomen (HR KPN/Staat) o Aanbestedende dienst kan zich niet meer op de ongeldigheid beroepen (ro 4.8) o Andere inschrijver kan dat nog wel (ro 4.9) op grond van gelijkheidsbeginsel (ro 4.11) Zie ook Vzr. Rb. Den Haag 1 december 2014, C/09/474339/KG ZA 14-1150 (n.g.): derden hebben recht en belang bij handhaving van de vooraf bekend gemaakte uitgangspunten bij de aanbesteding 9
VERNIETIGBAARHEID Afd. 4.3.1 AW (4.15-4.20 AW) o Overeenkomst gesloten zonder voorafgaande bekendmaking of tijdens Alcatel-termijn (4.15 lid 1 AW) o Vordering tot vernietiging moet worden ingesteld o Binnen 30 dagen na bekendmaking (4.15 lid 2 sub a) o Binnen 6 maanden na sluiten overeenkomst (4.15 lid 2 sub b) o Binnen 20 dagen na aankondiging voornemen tot gunning (4.16 lid 1) 10
ONRECHTMATIG GESLOTEN OVEREENKOMST Vóór rechtsbeschermingsrichtlijn 2007/66/EG o Hof Amsterdam 3 oktober 2002 o Aanbestedingsprocedure onrechtmatig o Overeenkomst gesloten na andersluidend KG vonnis o Verbod om verder uitvoering te geven aan de resultaten van de gevolgde aanbestedingsprocedure o Herbeoordeling of nieuwe procedure (ro 4.14) o Belang effectieve remedie gaat boven belang onterecht gegunde partij (ro 4.16) 11
VERNIETIGBAARHEID Wira inwerking getreden op 19 februari 2010 o Hof Amsterdam 17 augustus 2010 o Overeenkomst gesloten na KG vonnis o Zijn opzeggingsgronden na inwerkingtreding Wira limitatief? o Neen, rechter kan ook in andere gevallen tot aantasting van de overeenkomst overgaan i.v.m. opdracht aan de rechter tot effectieve rechtsbescherming, ook in KG (ro 4.3) 12
VERNIETIGBAARHEID/AANTASTING OVEREENKOMST Hof Den Haag 17 mei 2011 o Overeenkomst gesloten na KG vonnis o In hoger beroep ligt dan andere rechtsvraag voor: kan en moet worden ingegrepen in de intussen gesloten overeenkomst? (ro 2.6.1) o Gaat dan enkel om ordemaatregel o Klager moet aannemelijk maken (ro 2.6.1): o Vernietiging van overeenkomst o Misbruik van bevoegdheid o Miskenning van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht o Nietigheid op grond van artikel 3.40 BW Letterlijk herhaald in Hof Den Haag 17 juli 2012 13
VERNIETIGBAARHEID Vzr. Rb. Oost-Nederland 15 februari 2013 o Onderhands gesloten overeenkomst o Termijn instellen vordering 6 maanden o Kortere termijnen moeten strikt worden geïnterpreteerd 14
ORDEMAATREGEL NA SLUITEN OVEREENKOMST o Hof Arnhem-Leeuwarden 17 september 2013 (ro 4.16): aanbestedende dienst was bekend met evidente schending van aanbestedingsrecht o Vzr. Rb. Zeeland-West Brabant 4 februari 2014 (ro 4.9): aanbestedende dienst heeft effectieve rechtsbescherming onmogelijk gemaakt door overeenkomst te sluiten op dezelfde dag van gunningsbericht (schending fair play-beginsel bij meervoudig onderhandse procedure) o Hof Den Bosch 17 februari 2015 (ro 4.7.4) o Hof Den Haag 7 juli 2015 (ro 4) 15
VERNIETIGBAARHEID HvJEU 11 september 2014 (Fastweb) o o o o o Onderhands gesloten overeenkomst na ex ante publicatie Beroep na publicatie gunningsbericht Ex ante aankondiging moet rechtvaardiging bevatten (vgl. art. 4.17 lid 1 sub c AW) Rechtvaardiging moet duidelijk en ondubbelzinnig redenen voor onderhandse gunning bevatten, zodat: o Belanghebbenden met volledige kennis van zaken kunnen bepalen in beroep te gaan o Beroepsinstantie daadwerkelijk toezicht kan uitoefenen (ro 48) Indien beroepsinstantie na controle vaststelt dat niet is voldaan aan de voorwaarden, moet zij de overeenkomst onverbindend verklaren (ro 52) 16
RICHTLIJN 2014/24/EU o Art. 73: beëindiging van opdrachten o Art. 83: handhaving Aanpassing AW nodig? 17
BOETE Afdeling 4.3.2 AW o Bevoegde instantie: ACM o ACM heeft boetebeleidsregels 2014, die ook gelden voor aanbestedingszaken (zie. Hfdst. 3) o Nog geen zaken bekend o Beschrijving procedure, zie D. van Tilborg in BR 2010 pag. 483 e.v. 18
ARBITRAGE EN KLACHTEN Hoofdstuk 4.4 AW o Arbitrage: art. 4.26 AW o Klachtenregeling: art. 4.27 AW 19
KLACHTENREGELING o Commissie van Aanbestedingsexperts (CvA) o Klachtenprocedure: reglement CvA o Periodieke rapportages CvA o Evaluatie op basis van art. 4.29 AW 20
CONCLUSIES EVALUATIE CVA o o o o o CvA heeft toegevoegde waarde Waardevolle verbetering van aanbestedingspraktijk Laagdrempelige toegang Leesbare adviezen van hoge kwaliteit Voornemens: o Verkorting doorlooptijd o Deeladviezen op spoedeisende onderdelen o Meer concrete aanbevelingen o Onderzoek mogelijkheden tot bemiddeling o Vaker inzet experts bij behandeling klachten o Inhoudelijker ondersteuning door secretariaat 21
Dank voor uw aandacht! j.hebly@houthoff.com www.houthoff.com 22