Model aangescherpte motiveringsplicht toerismebepaling (artikel 3 lid 3 onder a Wtw) I. Inleiding Algemeen Een besluit van de raad tot verlenen van vrijstelling van de verplichte winkelsluiting op zonen feestdagen vanwege toerisme moet vergezeld gaan van een toelichting (artikel 3, zevende lid van de Winkeltijdenwet (Wtw). Wanneer de raad al vóór 1 januari 2011 gebruik had gemaakt van de toerismebepaling van artikel 3, derde lid onder a van de Wtw, dan moet deze toelichting daar dus alsnog aan worden toegevoegd. Het desbetreffende artikel in de Winkeltijdenverordening hoeft daarvoor niet te worden gewijzigd, tenzij de raad besluit de toerismebepaling aan te passen, bijvoorbeeld door deze te beperken tot een bepaald deel van de gemeente, of door (andere) sluitingstijden op te nemen. Uit de bewoordingen van het zesde en zevende lid van artikel 3 Wtw volgt dat de raad de toelichting vaststelt. Dat geldt ook als de raad aan het college de bevoegdheid toekent om op aanvraag ontheffing te verlenen vanwege toerisme. In dat laatste geval moet het college bij iedere ontheffing nog een toelichting voegen die op het concrete geval van die ontheffing is toegespitst (zie lid 8 van artikel 3 Wtw). In artikel 8:2 Awb is bepaald dat geen bezwaar en beroep open staat tegen o.m. een algemeen verbindend voorschrift. Voor de Winkeltijdenwet geldt sinds 1 januari 2011 echter een uitzondering op deze algemene regel uit de Awb. Artikel 10, lid 2 van de Winkeltijdenwet maakt een besluit tot verlenen van vrijstelling vanwege toeristische aantrekkingskracht appellabel. In bezwaar en beroep komt de (wettelijk voorgeschreven) toelichting uiteraard ook aan de orde. De vraag in dit verband is wat er moet gebeuren als een gemeente al voor 1 januari 2011 een vrijstelling vanwege toerisme had, maar alleen de toelichting nog in overeenstemming moet brengen met de vereisten uit artikel 3, zesde en zevende lid van de Wtw. Het is duidelijk dat de (nieuwe) toelichting gepubliceerd moet worden, maar moet de verordening dan opnieuw worden vastgesteld, ook al is die materieel niet veranderd? Het antwoord is ja: het enkel wijzigen van toelichting is niet mogelijk zonder een wijziging in de regeling zelf. Wanneer de
toerismebepaling formeel opnieuw wordt vastgesteld (met een toelichting daarop) is die vaststelling beroepbaar, ook al wijzigt de bepaling inhoudelijk niet. Toelichting bij het model Het hierna volgend model biedt houvast bij het opstellen van de toelichting die artikel 3, zesde en zevende lid van de Winkeltijdenwet voorschrijft. Het is gebaseerd op de meest uitgebreide variant, waaruit naar believen kan worden geput. Iedere gemeente kent een eigen dynamiek en een eigen verzameling van verschillende te verenigen belangen. Elke gemeente zal derhalve een eigen inventarisatie en afweging moeten maken, waarvoor dit voorbeeld houvast kan bieden, omdat het in een logische volgorde de stappen beschrijft die moeten worden genomen. De niet-omkaderde teksten kunnen desgewenst letterlijk worden overgenomen in de bijlage bij de verordening. De omkaderde tekst bevat actiepunten en/of opmerkingen en vragen die een gemeente voor zichzelf dient te beantwoorden en die tevens houvast bieden bij het geven van de verplichte motivering. II. Model Ontwerpbesluit De raad van de gemeente..; gelet op artikel 3, zesde en zevende lid, juncto artikel 3, derde lid aanhef en onder a van de Winkeltijdenwet; besluit vast te stellen de hierna volgende toelichting: Toelichting bij artikel 10 van de Winkeltijdenverordening [citeertitel] Met deze toelichting bij het toerismeartikel uit de Winkeltijdenverordening geven wij gevolg aan de motiveringsplicht als bedoeld in artikel 3 lid 7 Winkeltijdenwet (Wtw). Deze motivering dient in ieder geval twee onderdelen te bevatten. In de eerste plaats moeten wij motiveren dat is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 3, derde lid, onder a. In de tweede plaats dient de motivering van het besluit een grondig inzicht te geven in de belangenafweging die aan het besluit ten grondslag ligt (artikel 3, lid 6). De hierna gegeven motivering voldoet aan deze wettelijke eisen. Toepassingsvoorwaarden Wij hebben op grond van artikel 3 lid 3 Wtw de bevoegdheid om bij verordening als de onderhavige vrijstelling te verlenen van het verbod om winkels op zon- en feestdagen geopend te hebben. Deze bevoegdheid is aan voorwaarden gebonden. Deze voorwaarden zijn gesteld in artikel 3 lid 3 onder a van de Wtw. Er dient binnen de gemeente sprake te zijn van 1) op de gemeente of een deel daarvan gericht toerisme met een substantiële omvang, 2) mits de aantrekkingskracht voor dat toerisme geheel
of nagenoeg geheel is gelegen buiten de verkoopactiviteiten die door de vrijstelling mogelijk worden gemaakt (het toerisme dient autonoom te zijn). De vaststelling of aan deze voorwaarden is voldaan, vergt een beoordeling van alle feiten en omstandigheden van het geval, die nauw verweven is met de specifieke situatie van deze gemeente. Wij hebben daarom een zekere beoordelingsvrijheid, die de rechter bij zijn toetsing behoort te respecteren. Wij stellen vast dat, om de hiernavolgende redenen, aan deze toepassingsvoorwaarden is voldaan. 1. Autonoom toerisme met een substantiële omvang In deze gemeente is sprake van autonoom toerisme met een substantiële omvang. In deze gemeente zijn namelijk een aantal unieke toeristische trekpleisters c.q. voorzieningen aanwezig, op grond waarvan deze gemeente zich onderscheidt van andere gemeenten: opsomming toeristische trekpleisters..bijvoorbeeld, historisch centrum, museum, architectuur, natuurschoon, attractiepark, dierentuin, kerken etc. Deze trekpleisters worden onder meer genoemd in invullen: reisgidsen, boeken, internet, VVV etc. a. Autonoom toerisme Deze toeristische trekpleisters maken al sinds.invullen jaartal onderdeel uit van deze gemeente en trekken sindsdien in toenemende mate? toeristen. Derhalve is gebleken dat deze een autonome aantrekkingskracht hebben op toeristen. was er al toerisme voordat de Winkeltijdenwetgeving zondagopenstelling mogelijk maakte? Dan is dat een bevestiging bij uitstek dat toeristen niet komen vanwege openstelling winkels en dat dient hier dan te worden opgenomen. b. Substantiële omvang Uit cijfers en overige hierna te beschrijven omstandigheden blijkt dat deze trekpleisters X bezoekers per jaar trekken tegen een inwonersaantal van Y. Daarmee is sprake van meer dan enig toerisme. Actie: verzamel bezoekersaantallen, bijvoorbeeld afkomstig van jaarverslagen, of vraag de toeristische voorzieningen de cijfers over te leggen, of gebruik andere mogelijke bronnen. Zet de cijfers ook af tegen het inwoneraantal van de gemeente Dit toerisme is substantieel gelet op de navolgende cijfers: Maak inzichtelijk, bijvoorbeeld aan de hand van een tabel:. Arbeidsplaatsen toeristische sector;. Inkomsten toeristische sector;.inkomsten in verband met de toeristische sector voor plaatselijke horeca;.het aantal overnachtingen in hotels, campings, vakantiehuizen of andere vormen van logies; Omvang van de gemeentelijke inkomsten gerelateerd aan het toerisme (toeristenbelasting, parkeergelden enz.) eventueel afgezet tegen de omvang van andere gemeentelijke inkomstenbronnen. 2. Winkelopenstelling ten behoeve van het toerisme
De toeristische trekpleisters zijn gelegen in.. [centrum/ buitengebied enz.. van de gemeente]. [kaartje toevoegen, zie voorbeeld Capitool reisgids De openstelling van winkels is nodig ten behoeve van het bezoek van toeristen aan de toeristische trekpleisters omdat.. Hoe dit in gemeenten zal uitwerken, hangt mede af van de aard van de (autonome) toeristische aantrekkingskracht. Indien bijvoorbeeld een historische binnenstad de toeristische aantrekkingskracht van een gemeente is, is voorstelbaar dat winkelopenstelling daaraan ondersteunend is. Indien de toeristische aantrekkingskracht van de gemeente daarentegen uitsluitend is gelegen in de aanwezigheid van een natuurgebied is het veel minder voorstelbaar dat een ruime winkelopenstelling daaraan ondersteunend is. Toeristen komen immers naar een dergelijk gebied juist toe voor rust en stilte, geopende winkels dragen daaraan in de regel niet bij. Als de toeristische trekpleister alleen een museum is, zul je bijvoorbeeld moeten onderbouwen waarom extra winkels nodig zijn in aanvulling op artikel 10 onder a Vrijstellingenbesluit Wtw. Nu aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 3, derde lid, onder a,wtw is voldaan is de raad bevoegd van de bevoegdheid als bedoeld in artikel 3 lid 3 onder a gebruik te maken. In artikel van deze verordening maakt de raad van deze bevoegdheid gebruik. zie artikel 10 van de model-winkeltijdenverordening. 3. Inventarisatie van de belangen De raad mag deze bevoegdheid toepassen na afweging van de daarbij betrokken belangen (artikel 3 lid 6 WTW). De raad is verplicht in ieder geval de volgende belangen in de afweging te betrekken: a. Werkgelegenheid en economische bedrijvigheid in de gemeente, waaronder mede wordt begrepen het belang van winkeliers met weinig of geen personeel en van winkelpersoneel; b. De zondagsrust; c. De leefbaarheid, de veiligheid en de openbare orde in de gemeente. Daarnaast heeft de raad de navolgende belangen in de afweging betrokken: a. Belang van de consument (inwoners van de gemeente)? Let op: dit belang wordt niet genoemd in de Winkeltijdenwet, maar lijkt door veel gemeenten te worden betrokken in de praktijk. Het is zeer twijfelachtig of dat belang mag meewegen gelet op het feit dat de openstelling toerisme moet ondersteunen, wat impliceert dat alleen belangen van de winkelende toerist betrokken mogen worden. b. Of er nog andere belangen zijn dan die in de Wtw zijn genoemd zal in ieder geval geïnventariseerd moeten worden. De wel in de Wtw genoemde belangen moeten alle worden afgewogen. Minder mag niet, meer mag wel. c. 4. Omschrijving van de belangen a. Economische belangen In deze gemeente is sprake van veel economische bedrijvigheid. inventariseer de winkels, mede naar omvang.
De inwoners van [gehele gemeente of gedeelte dat wordt aangewezen] en de ondernemers (groot en klein) zijn geconsulteerd over het voornemen vrijstelling te verlenen. inspraak, enquête, informatieavonden, andere bronnen, economische cijfers De uitkomst hiervan luidt als volgt.. indien in het verleden al zon- en feestdagopenstellingen hebben plaatsgevonden dan kunnen die ervaringen ook worden meegenomen in deze motivering. In het bijzonder is de reactie van de winkeliers met weinig of geen personeel en ander winkelpersoneel als volgt geweest. constateer ook wanneer blijkt dat deze winkeliers en/of het winkelpersoneel in meerderheid tegen zijn, dat dit gegeven moet worden gewogen tegen andere belangen en betekent niet zonder meer dat de vrijstelling niet verleend kan worden. b. Zondagsrust Bij de voornoemde consultatie is ook expliciet gevraagd aan de inwoners in hoeverre de zondagsrust als belangrijk wordt ervaren. bij vraagstelling kan worden gedifferentieerd naar zeer, gemiddeld, geen mening en weinig tot geen. c. Leefbaarheid, veiligheid en openbare orde De leefbaarheid, veiligheid en openbare orde in de gemeente is als volgt te omschrijven. toelichten probleemplaatsen, politie raadplegen is een absolute aanrader, andere bronnen over veiligheid e.d., reeds opgedane ervaringen met zon- en feestdagopenstellingen enz. d. Overige geïdentificeerde belangen.. 5. Afweging van de belangen Dit zegt de wetgever over de belangenafweging: Echter, voor een zorgvuldige afweging is belangrijk dat alle belangen, in ieder geval de in dit wetsvoorstel gespecificeerde, goed worden omschreven (vandaar de hiervoor opgenomen uitgebreide beschrijving) en zo mogelijk met feitelijke gegevens worden toegelicht. Daarbij dient te worden ingegaan op de gevolgen van de beoogde winkelopening op zondag voor die belangen. De wijze waarop dit geschiedt, wordt niet nader wettelijk voorgeschreven. Denkbaar is dat de belangen goed in beeld worden gebracht door middel van consultaties van belanghebbenden (zoals inwoners en ondernemers in toerisme en detailhandel en het winkelpersoneel), economisch onderzoek en enquêtes. In de gemeentelijke praktijk wordt dit overigens al steeds meer gedaan, maar blijken de resultaten ervan vaak niet in de raadstukken te worden verwerkt. Let wel dat deze belangen nadrukkelijk benoemd worden. Het doel van de Wtw is onder meer het borgen van de zondagsrust door zondagopenstelling van winkels te verbieden. Dit is de hoofdregel. Dit belang heeft de raad betrokken en gewogen. Echter, dit belang is van onvoldoende gewicht gebleken, na afweging van andere betrokken belangen en door het stellen van voorwaarden en beperkingen.
Besef dat de belangenafweging een bepaalde kant kan uitvallen mede gelet op de mogelijkheden die er zijn om aan de vrijstelling voorwaarden en beperkingen te verbinden om bijvoorbeeld overlast of geluidhinder etc. zoveel mogelijk te beperken. Die voorwaarden en beperkingen zullen dan in het raadsbesluit in de verordening moeten worden opgenomen. Kiest de raad ervoor vrijstelling te verlenen voor de gehele gemeente, wat uitdrukkelijk mogelijk is volgens de interpretatie van de betrokken Minister, dan moet de belangenafweging dienovereenkomstig breed zijn. Actie: toelichten uitkomst weging, bv geen noemenswaardige aantasting leefbaarheid, veiligheid enz. Dit eventueel onder het stellen van voorwaarden of beperken tot gebieden die geen overlast geven. Denk bij voorwaarden en beperkingen bijvoorbeeld aan verbod op laden en lossen op de zon- en feestdagen, beperking parkeerproblematiek enz. Misschien wordt er weinig gehecht aan zondagsrust (dat zal per gemeente behoorlijk kunnen verschillen) en wijzen de economische belangen juist in richting van openstelling. Vermelden: van bv de 20 kleine winkeliers hebben er slechts.bezwaren, van het winkelpersoneel heeft.. percentage bezwaar tegen de zondagopenstelling enz. VNG, augustus 2012