Renteaftrek bij acquisities. Samenvatting

Ondernemingsrecht, Renteaftrek bij acquisities Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: Ondernemingsrecht 2014/48 Bijgewerkt tot: 14-03-2014 Auteur: Prof. dr. Q.W.J.C.H. Kok [1] Renteaftrek bij acquisities Samenvatting Bij acquisities van vennootschappen is de mogelijkheid rentekosten ter zake van de financiering van deze acquisities ten laste van de fiscale winst van de overnemer te brengen van groot belang. In de vennootschapsbelasting geldt als hoofdregel dat rentekosten, net zoals andere ondernemingskosten, fiscaal aftrekbaar zijn. Vanwege budgettaire redenen is in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in de loop der jaren echter een aantal regelingen opgenomen die de aftrek van rentekosten aanzienlijk beperken. De belangrijkste drie bepalingen zijn art. 10a, art. 13l en art. 15ad Wet VPB 1969. Deze bepalingen zien voor een belangrijk deel op de aftrek van rentekosten bij aandelenacquisities. Art. 10a Wet VPB 1969 ziet op de situatie dat met een door een groepsvennootschap verstrekte lening de acquisitie van een verbonden lichaam (kort gezegd, gaat het daarbij over een aandelenbelang van ten minste een derde) wordt gekocht. Art. 13l Wet VPB 1969 ziet op belastingplichtigen die een bezit van deelnemingen (kort gezegd, gaat het hier om aandelenbelangen van ten minste 5%) hebben gefinancierd met schulden. Art. 15ad Wet VPB 1969, tot slot, ziet op de met een schuld gefinancierde acquisitie van een vennootschap waarmee de belastingplichtige een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting vormt (hetgeen, kort gezegd, mogelijk is bij een bezit van ten minste 95% van de aandelen). Het wettelijk systeem is dat eerst moet worden beoordeeld of art. 10a Wet VPB 1969 op rentekosten van toepassing is. Vervolgens moet worden bezien of art. 13l Wet VPB 1969 aan renteaftrek in de weg staat. Als laatste moet worden getoetst of de renteaftrekbeperking van art. 15ad Wet VPB 1969 van toepassing is. 1.Inleiding De aftrekbaarheid van rentekosten in de vennootschapsbelasting is een belangwekkend onderwerp. Het is ook een onderwerp dat veel in beweging is (geweest). De meest recente ontwikkelingen zijn de introductie per 1 januari 2013 van art. 13l Wet VPB 1969 dat ziet op de (niet-)aftrekbaarheid van rentekosten ter zake van de financiering van deelnemingen [2] en de publicatie van het beleidsbesluit over art. 10a Wet VPB 1969 in maart 2013 [3]. In deze bijdrage wordt de aftrekbaarheid van rente behandeld. Daarbij is als invalshoek de aftrek van rentekosten bij acquisities genomen: het gaat in deze bijdrage om situaties waarin een belastingplichtig lichaam de aandelen in een ander lichaam verwerft en voor de financiering van die acquisitie een lening opneemt. 2.Algemeen kader Rente vormt de vergoeding aan de verstrekkers van vreemd vermogen. In beginsel zijn rentekosten, net zoals alle overige ondernemingskosten, aftrekbaar van de fiscale winst. Dit volgt uit art. 3.8 Wet IB 2001 jo. art. 8, lid 1, Wet VPB 1969. In tegenstelling hiertoe, is de vergoeding voor de verschaffers van eigen vermogen (dividend) niet aftrekbaar voor de heffing van vennootschapsbelasting. Het onderscheid tussen vreemd vermogen en eigen vermogen is derhalve van groot belang. In diens arrest HR BNB 1988/217 [4] heeft de Hoge Raad geoordeeld dat wat civieljuridisch vreemd vermogen is, dat fiscaalrechtelijk ook is. Slechts indien sprake is van een schijnlening, een bodemloze-putvordering of een deelnemerschapslening, wordt het instrument fiscaalrechtelijk beschouwd als eigen vermogen (kapitaal). Van een schijnlening is sprake indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl de partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen. [5] Van een bodemloze-putvordering is sprake indien een lening wordt 1

verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar het de crediteur reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald. Hierbij moet worden gedacht aan de situatie waarin een moedermaatschappij aan een zwaar verlieslatende dochtermaatschappij een lening verstrekt en bij voorbaat al vrijwel zeker is dat deze lening nooit kan en zal worden terugbetaald. Van een deelnemerschapslening is sprake indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar. Daarvan is sprake indien cumulatief is voldaan aan de volgende drie voorwaarden: (1) de lening heeft geen looptijd of een looptijd van meer dan 50 jaar en is slechts opeisbaar bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie van de debiteur; (2) de rente op de lening is (vrijwel) geheel winstafhankelijk; en (3) de vordering is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers. Met name naar aanleiding van het arrest HR BNB 2008/191 [6] is in de literatuur de vraag opgekomen of indien een vennootschap leningen krijgt van concernvennootschappen, welke leningen een derde gelet op het risico niet had willen verstrekken, de lening voor fiscale doeleinden zou moeten worden geherkwalificeerd in kapitaal. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om de situatie waarin een vennootschap voor 1% met eigen vermogen en voor 99% met door concernvennootschap verstrekte leningen wordt gefinancierd, terwijl willekeurige derden slechts bereid zouden zijn geweest om maximaal 75% vreemd vermogen te verstrekken. Hoewel eigenlijk uit het arrest HR BNB 2007/104 [7] al duidelijk was dat een dergelijke, zogenoemde onzakelijke lening fiscaalrechtelijk gewoon een lening blijft, is het na HR BNB 2012/37 [8] zonneklaar dat herkwalificatie van een lening in kapitaal alleen plaatsvindt in de drie hiervoor genoemde situaties (schijnlening, bodemloze-putvordering en deelnemerschapslening). Indien een financieringsinstrument fiscaalrechtelijk als vreemd vermogen wordt aangemerkt, is zoals gezegd de rente aftrekbaar. Echter, in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is een aantal renteaftrekbeperkingen opgenomen, op grond waarvan rentekosten mogelijk toch niet aftrekbaar zijn. De belangrijkste zijn art. 10a, 13l en 15ad Wet VPB 1969. Hieronder zullen deze renteaftrekbeperkingen worden toegelicht in de context van een acquisitie door de belastingplichtige. [9] Het wettelijk systeem is dat eerst moet worden beoordeeld of art. 10a Wet VPB 1969 op rentekosten van toepassing is. Vervolgens moet worden bezien of art. 13l Wet VPB 1969 aan renteaftrek in de weg staat. Als laatste moet worden getoetst of de renteaftrekbeperking van art. 15ad Wet VPB 1969 van toepassing is. Daarom worden de renteaftrekbeperkingen hieronder ook in deze volgorde behandeld. Tussen de diverse renteaftrekbeperkingen kunnen zich ook (complexe) samenloopproblematieken voordoen. Deze zullen hierna echter niet worden behandeld. 3.Art. 10a Wet VPB 1969 3.1 Algemeen Art. 10a Wet VPB 1969 is ingevoerd in 1997 [10] en staat bekend als de anti-winstdrainagebepaling. In dit artikel wordt kort gezegd bepaald dat rente op leningen die zijn verschuldigd aan verbonden lichamen of aan verbonden natuurlijke personen [11] niet aftrekbaar is indien de leningen in verband staan met een van de volgende rechtshandelingen: een winstuitdeling of teruggaaf van gestort kapitaal aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijke persoon; een kapitaalstorting in een verbonden lichaam; de verwerving van of uitbreiding van een belang in een lichaam dat na de verwerving met de belastingplichtige is verbonden. In het kader van deze bijdrage (renteaftrek bij acquisities) zal hieronder slechts aandacht worden besteed aan de laatstgenoemde situatie: indien een belastingplichtige een met een lening van een verbonden lichaam gefinancierde acquisitie doet waarmee hij een belang van een derde of meer verwerft in een ander lichaam of een belang dat hij reeds in een ander lichaam bezat, uitbreidt tot een derde of meer of een belang van een derde of meer verder uitbreidt, valt dit onder het toepassingsbereik van art. 10a Wet VPB 1969. 2

3.2 Rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam Hierboven is vermeld dat art. 10a Wet VPB 1969 aangrijpt op schulden die zijn verschuldigd aan een verbonden lichaam (of verbonden natuurlijk persoon). Dat was echter een vereenvoudiging. De wettekst handelt over schulden die rechtens dan wel in feite direct of indirect zijn verschuldigd aan een verbonden lichaam. Met die woorden wordt beoogd aan te geven dat moet worden gekeken naar de materiële werkelijkheid. Als een verbonden lichaam bijvoorbeeld geld uitleent aan een derde en die derde leent dat geld door aan de belastingplichtige, is de lening in feite opgenomen van het verbonden lichaam. [12] Ook een door een derde aan de belastingplichtige verstrekte lening, die de derde alleen maar bereid was te verstrekken omdat een met de belastingplichtige verbonden lichaam zich voor die lening garant heeft gesteld, wordt beschouwd als een rechtens dan wel in feite direct of indirect aan een verbonden lichaam verschuldigde geldlening. [13] 3.3Tegenbewijs: de rente is onder voorwaarden toch aftrekbaar De rentekosten zijn op grond van art. 10a, lid 3, Wet VPB 1969 evenwel toch aftrekbaar in een tweetal situaties: (1) de belastingplichtige maakt aannemelijk dat aan de schuld en aan de rechtshandeling in overwegende mate zakelij overwegingen ten grondslag liggen; of (2) de rente wordt bij de crediteur begrepen in een heffing naar de winst die leidt tot een naar Nederlandse maatstaven redelijke belasting. Hier geldt echter dat indien de inspecteur vervolgens aannemelijk kan maken dat aan de schuld aan de rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, de rentekosten toc niet aftrekbaar zijn. Bij art. 10a Wet VPB 1969 gaat het dus voor een belangrijk deel om de vraag of aan de schuld en aan de rechtshandelin in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Zakelijke overwegingen zijn in dit verband niet-fisca redenen. Indien een belastingplichtige een acquisitie doet en daarmee van een derde de aandelen in een ander lichaam verwerft, wordt gesproken van een externe acquisitie en kan in beginsel worden aangenomen dat aan de acquisitie in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Immers, het ligt niet voor de hand dat een belastingplichtige een externe acquisitie doet om een fiscale reden. Dat zal normaal gesproken gebeuren om bedrijfseconomische redenen. Slechts in heel uitzonderlijke situaties kunnen vraagtekens worden gesteld bij de motieven van de belastingplichtige. [14] Verwerft de belastingplichtige van een verbonden lichaam de aandelen in een ander lichaam, dan wordt gesproken van een interne verhanging, en is de aanwezigheid van in overwegende mate zakelijke motieven nog maar de vraag. Dit dient van geval tot geval te worden bekeken. Een zakelijke reden zou het streven naar een (vanuit juridische en organisatorische invalshoek bekeken) logischere concernopbouw kunnen zijn. Kortom, bij een externe acquisitie zal in 999 van de 1000 gevallen worden voldaan aan de eis dat aan de rechtshandelin (de acquisitie) in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen. Maar wil de rente op een lening die is aangetrokken van een verbonden lichaam ter financiering van de acquisitie op grond van de tegenbewijsregeling aftrekbaar zijn, dan dienen ook aan de schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag te liggen. Dit deel van het tegenbewijs is voor de belastingplichtige een veel lastigere opgave. De analyse van dit vraagstuk vangt aan bij het arrest HR BNB 2005/169. [15] Dit arrest is niet gewezen voor de toepassin van art. 10a Wet VPB 1969, maar in het kader van fraus legis. Voordat art. 10a Wet VPB 1969 was ingevoerd, werd het kunstmatig creëren van rentekosten door de fiscus namelijk (met wisselend succes) bestreden met het leerstuk van frau legis. In de casus waarover dit arrest gaat, had de belastingplichtige een externe acquisitie gedaan. Hij had deze acquis gefinancierd door het opnemen van een lening bij een Ierse concernvennootschap. Deze lening was renteloos. Vanuit fiscaal perspectief had dit het voordeel dat in Nederland in beginsel een zakelijke rentevergoeding ten laste van de wins mocht worden gebracht, [16] terwijl in Ierland geen rentebate werd belast. [17] De inspecteur weigerde de renteaftrek omd hij meende dat weliswaar sprake was van een zakelijk gefundeerd doeleinde (de financiering van de acquisitie) maar da gebruik werd gemaakt van een onzakelijke financieringsstructuur om dat zakelijke doel te bereiken. De Hoge Raad oordeelde evenwel: Indien, zoals in het onderhavige geval, een concern door middel van een Nederlandse (holding-)vennootschap va derden de aandelen in een vennootschap overneemt en die (holding-)vennootschap ter financiering daarvan een 3

schuld aangaat, is het zakelijk karakter van die schuld gegeven ( ). Leest men tegen deze achtergrond art. 10a Wet VPB 1969, dan zou men tot de (opmerkelijke) conclusie kunnen komen dat bij een externe acquisitie is gegeven dat de schuld zakelijk is, en dus aan alle elementen van het tegenbewijs is voldaan. Art. 10a Wet VPB 1969 zou dan voor externe acquisities een dode letter zijn. Tijdens de parlementaire behandeling van art. 10a Wet VPB 1969 had de Staatssecretaris van Financiën echter al aangegeven dat een dergelijke interpretatie van art. 10a Wet VPB 1969 niet de bedoeling was. [18] Het in het kader van fraus legis gewezen arrest, had naar zijn mening geen werking voor de toepassing van art. 10a Wet VPB 1969. Uit het arrest van 1 maart 20 kan naar mijn mening worden afgeleid dat de Hoge Raad zich op dit punt bij de staatssecretaris heeft aangesloten: Het Hof is terecht ervan uitgegaan dat de omstandigheid dat een dividenduitkering strekt ter verwezenlijking van een zakelijk gefundeerd doel (het lichter maken van de aandelen in belanghebbende) nog niet betekent dat ook aan de financiering ervan zakelijke motieven ten grondslag liggen. Belanghebbende stelt in dit verband ten onrechte dat art. 10a lid 2 Wet VPB 1969 alleen geldt voor gevallen waarin zonder die bepaling het leerstuk van fraus legis toepassing zou kunnen vinden. [19] Er dient dus een volledige dubbele toetsing plaats te vinden: zowel schuld als rechtshandeling dienen afzonderlijk op hun zakelijkheid te worden beoordeeld en de zakelijkheid van de rechtshandeling heeft voor de toepassing van art. 10a Wet VPB 1969 geen uitstralingseffect naar (de zakelijkheid van) de schuld. Het probleem is echter dat in het arrest niet sprake was van een externe acquisitie, maar van een (zakelijke) dividenduitkering. Er blijft dus (mijns inziens zeer beperkte) ruimte voor twijfel. [20], [21] Stel dat inderdaad een dubbele zakelijkheidstoets moet worden aangelegd, hetgeen mij op basis van de wetsgeschiede (zie hiervoor) toch het meest aannemelijk voorkomt. Hoe kan de belastingplichtige de zakelijkheid van de schuld aannemelijk maken? Deze vraag is makkelijker gesteld dan te beantwoorden. Er zou simpelweg kunnen worden gesteld dat indien de belastingplichtige geld nodig heeft om de acquisitie te doen, het zakelijk is om een lening op te nemen om die financieringsbehoefte te voorzien. Dit is echter niet voldoende om aan het tegenbewijs te voldoen. Waarom zou de concernvennootschap immers een lening verstrekken aan de belastingplichtige en er bijvoorbeeld niet voor kiezen om e kapitaalstorting in de belastingplichtige te doen? Uit het hiervoor al genoemde arrest van de Hoge Raad van 1 maart 20 blijkt in ieder geval dat de belastingplichtige een voldoende concrete onderbouwing van de zakelijkheid van de financier naar voren moet brengen. In het beleidsbesluit van 25 maart 2013 [22] is het volgende voorbeeld gegeven van een schuld waarin in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. 4

In deze situatie neemt het met de belastingplichtige (NL BV) verbonden lichaam M een lening op bij een derde (in dit voorbeeld een bank) en leent de verkregen middelen door aan de belastingplichtige die daarmee de aandelen in X verwerft. Indien sprake is van zogenoemde parallelliteit [23] tussen de lening van de bank aan M enerzijds en de lening van M aan NL BV anderzijds, wordt geacht aan de schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag te liggen. [24] Bezien wij nu echter de volgende situatie. 5

Op het oog verschilt deze figuur niet zoveel van het vorige voorbeeld. Echter nu is de Nederlandse belastingplichtige een coöperatie. Het bijzondere van deze coöperatie is dat deze door het land waarin M is gevestigd, voor fiscale doeleinden wordt beschouwd als fiscaal transparant. Dit betekent dat voor de belastingheffing in dat land alle bezittingen van de coöperatie worden geacht bezittingen van M te zijn. M wordt dus geacht de aandelen X rechtstreeks te bezitten. De fiscale transparantie van de coöperatie betekent ook dat er voor de belastingheffing van M effectief geen lening wordt gezien van M aan de coöperatie (de coöperatie is er eenvoudig gezegd niet vanuit het gezichtspunt van M). Dit heeft voor M het volgende gevolg: de rente op de schuld aan de bank is aftrekbaar en er wordt geen rentebate op de vordering van M op de coöperatie in aanmerking genomen (die vordering is voor M immers effectief onzichtbaar). Voor de belastingheffing ter zake van de coöperatie geldt in Nederland dat de schuld aan M wel gewoon zichtbaar is en dat de rentekosten daarop in beginsel aftrekbaar zijn. Samengevat betekent dit dat er ter zake van deze financieringsstructuur tweemaal rentekosten in aanmerking kunnen worden genomen. In dit verband wordt wel gesproken van een double dip. In voornoemd besluit heeft de Staatssecretaris van Financiën gezegd dat in een dergelijke situatie anders dan in het eerste voorbeeld zonder de double dip niet zonder meer aan de zakelijkheidstoets is voldaan. De belastingplichtige kan dan nog wel zakelijke overwegingen naar voren brengen en daarmee de renteaftrek op het niveau van de coöperatie veiligstellen, maar het wordt hem wel moeilijker gemaakt. Het is echter van groot belang het volgende op te merken. In een beleidsbesluit geeft de Staatssecretaris van Financiën zijn eigen visie weer en belastingplichtigen kunnen zich (indien het standpunt voor hen gunstig is) met een beroep op het vertrouwensbeginsel beroepen op de standpunten van de staatssecretaris. Een beleidsbesluit heeft echter geen kracht van wet en een belastingplichtige kan desgewenst een ander, voor hem gunstiger, standpunt innemen. In casu zou de belastingplichtige, met een beroep op de wetsgeschiedenis [25], kunnen stellen dat in een in- en doorleensituatie ook al is sprake van een double dip de zakelijkheid nog wel gewoon is gegeven. [26] Een belastingplichtige die een dergelijk standpunt inneemt, moet er (gelet op de visie van de staatssecretaris) wel rekening mee houden dat zijn standpunt door de Belastingdienst bestreden gaat worden. Het laatste woord is evenwel aan de fiscale rechter. Bezien wij nu de situatie waarin NL BV een acquisitie doet en deze financiert door middel van het opnemen van een len bij een concernvennootschap die is gevestigd in een taxhaven. Ten aanzien van deze situatie heeft de Staatssecretaris van Financiën het volgende opgemerkt: De leden van de CDA-fractie vragen of kan worden bevestigd dat in gevallen waarin een concern over voldoende eigen vermogen in het buitenland beschikt en daaruit een geldlening verstrekt aan een Nederlandse vennootschap voor een externe acquisitie die op zichzelf bezien zakelijk is, wordt voldaan aan het tegenbewijs van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, mits in verband met deze geldlening geen eigen vermogen is onttrokken aan het Nederland deel van het concern. (...) Dat (...) het in principe gaat om situaties waarin de vennootschap die de geldlening verstrekt in een taxhaven is gevestigd. De vraag kan zonder meer bevestigend worden beantwoord voor het geval dat die vennootschap het voor de geldlening aangewende eigen vermogen niet met het oog op de acquisitie heeft verkregen. [27] In dit citaat zijn de woorden met het oog op van belang. Dit impliceert een (zeer) sterk verband. Indien een concern een concernfinancieringsvennootschap heeft waarin een oorlogskas wordt aangehouden om in de toekomst eventuele (nog niet-gespecificeerde) acquisities door het concern te financieren, kan heel moeilijk worden gesteld dat het eigen vermogen in de taxhavenvennootschap is gebracht met het oog op de acquisitie die door de belastingplichtige is 6

gedaan. Een te extensieve interpretatie van de woorden met het oog op zou bovendien de opmerking van de staatssecretaris vrijwel zinledig maken. Indien een concern middelen aanhoudt in een taxhavenvennootschap zal een van de redenen daarvan nou juist zijn dat men wil beschikken over een oorlogskas om bijvoorbeeld in de toekomst acquisities mee te financieren. Veeleer moet daarom worden aangenomen dat de staatssecretaris hier het oog heeft op de situatie waarin het concern bezig is met een acquisitie door een Nederlands concernlichaam en speciaal daarvoor een fiscaalvriendelijke financieringsstructuur wordt opgezet door het inbrengen van eigen vermogen in een taxhavenvennootschap. [28] 3.4Tegenbewijs bij garanties In onderdeel 3.2 is uiteengezet dat bij garanties sprake kan zijn van een indirect/in feite aan een verbonden lichaam verschuldigde geldlening. Het is voor dergelijke situaties van belang om na te gaan in hoeverre een beroep kan worden gedaan op de tegenbewijsregeling. In het beleidsbesluit van 25 maart 2013, nr. BLKB2013/110M, BNB 2013/136 wordt overigens anders dan in diens voorganger [29] geen specifieke aandacht besteed aan de tegenbewijsregeling bij garanties. Ik neem zonder meer aan dat de opmerkingen over de zakelijkheid bij parallelle leningen [30] ook op garantiesituaties van toepassing zijn omdat bij een garantie in feite sprake is van perfecte parallellie. Dit betekent dat indien een belastingplichtige een lening heeft verkregen van een derde, onder garantie van een concernvennootschap (zonder welke garantie die derde de lening niet zou hebben verstrekt) [31] ervan kan worden uitgegaan dat de schuld in overwegende mate zakelijk is, tenzij sprake is van een double dipsituatie. Hierbij kan worden gedacht aan de volgende situatie (een variatie op het coöperatievoorbeeld hierboven). 7

In dit voorbeeld neemt de coöperatie een lening op van een bank. M geeft ter zake van deze lening een garantie aan de bank, zonder welke garantie de bank geen lening aan de coöperatie zou hebben verstrekt. De rente op de bankschuld komt bij de coöperatie in aftrek. Vanwege het feit dat het land waar M is gevestigd de coöperatie als fiscaal transparant ziet, komen de rentekosten ook op het niveau van M in aftrek. Er is dus sprake van een double dip. Dit maakt het voor de belastingplichtige (de coöperatie) volgens het beleidsbesluit [32] moeilijker om aan de tegenbewijsregeling te voldoen. 4.Art. 13l Wet VPB 1969 [33] 4.1 Algemeen Per 1 januari 2013 is art. 13l Wet VPB 1969 in werking getreden. [34] De bepaling ziet op de beperking van renteaftrek op schulden die samenhangen met de verwerving of uitbreiding van deelnemingen. [35] Met de introductie van deze bepaling is (voorlopig?) een einde gekomen aan de discussie over de aftrek van deelnemingsrente welke was ingezet na het Bosal-arrest [36] door het HvJ EU [37] in september 2003. Van oudsher waren rentekosten die samenhingen met de financiering van deelnemingen slechts aftrekbaar voor zover die kosten bijdroegen aan het behalen van in Nederland belastbare winst. [38] Daarmee werd bedoeld dat indien de financieringskosten samenhingen met een deelneming die in Nederland belastbare winst behaalde, de kosten wel aftrekbaar waren. Kort gezegd, werd hier dus een onderscheid gemaakt tussen binnenlandse en buitenlandse deelnemingen. [39] Dit onderscheid kon, althans voor zover het een onderscheid betrof tussen Nederlandse deelnemingen enerzijds en EU-deelnemingen anderzijds, niet door de europeesrechtelijke beugel. In voornoemd Bosal-arrest besliste het HvJ EU namelijk dat dit in strijd was met de vrijheid van vestiging. De wetgever heeft daarom destijds besloten om rentekosten van zowel binnenlandse als buitenlandse deelnemingen in aftrek toe te staan. [40] Met de introductie van art. 13l Wet VPB 1969 is echter per 1 januari 2013 een rem gezet op de aftrek van deelnemingsrente. 4.2 Aftrekbeperking van art. 13l Wet VPB 1969 in vogelvlucht In essentie verbiedt art. 13l Wet VPB 1969 de aftrek van rente op schulden die staan tegenover de financiering van de acquisitie van een deelneming. Echter, om te bepalen of een schuld in verband staat met een deelneming wordt niet de historische methode gevolgd (waarbij wordt gekeken of een schuld is opgenomen om een deelneming aan te kopen), maar wordt een mathematische methode gevolgd. De door de wetgever gekozen benadering laat zich in formulevorm als volgt uitdrukken: Deelnemingsschuld = verkrijgingsprijs deelnemingen -/- eigen vermogen Deelnemingsschuld is de term die de wet gebruikt en is de schuld die op basis van de in de wettelijke formule neergelegde mathematische benadering wordt geacht in verband te staan met de deelnemingen van de belastingplichtige. Uit de formule blijkt dat sprake is van een deelnemingsschuld indien en voor zover de verkrijgingsprijs van de deelnemingen het eigen vermogen van de belastingplichtige overstijgt. [41] Men ziet dus dat voor de bepaling van het (mathematische) verband tussen schuld en deelnemingen ervan wordt uitgegaan dat de deelnemingen zo veel mogelijk worden geacht te zijn gefinancierd uit het eigen vermogen van de belastingplichtige. Dit is een uitermate belangrijke constatering. Het gaat er bij art. 13l Wet VPB 1969 dus niet om of een schuld daadwerkelijk is opgenomen om daarmee een acquisitie van een deelneming te financieren. Er wordt, zoals hierboven al werd opgemerkt, dus niet gekeken naar het historische verband 8

tussen schuld en deelneming. [42] De verkrijgingsprijs is de tegenprestatie bij de verwerving of uitbreiding van de deelneming vermeerderd met ten laste van de verkrijger gekomen kosten. Tot de verkrijgingsprijs behoren ook kapitaalstortingen, terwijl kapitaalterugbetalingen door de deelneming de verkrijgingsprijs verminderen. [43] Het uitgaan van een mathematisch verband heeft niet alleen gevolgen voor de berekening en de omvang van de deelnemingsschuld, maar ook voor de niet-aftrekbare rente. Indien namelijk een historisch verband zou worden gevolgd, zou de rente op de historisch aan een deelneming gekoppelde schuld van aftrek kunnen zijn uitgesloten. Omdat is gekozen voor een mathematisch verband, kan indien er meerdere schulden zijn niet worden aangewezen op welke schuld de rente niet aftrekbaar is. De niet-aftrekbare rente moet derhalve (ook) rekenkundig worden bepaald. Dat gebeurt op basis van de volgende formule: Niet-aftrekbare rente = (deelnemingsschuld [44] /totale bedrag geldleningen [45] ) x totale rentekosten Overigens geldt nog een drempel van 750.000. Voor zover het bedrag van de op basis van voormelde formule berekende rente niet hoger is dan 750.000 vindt de renteaftrekbeperking geen toepassing. Als gezegd, het betreft hier een voor zover -bepaling. Als de op basis van de formule berekende niet-aftrekbare rente 800.000 bedraagt, komt een bedrag van 50.000 niet in aftrek op basis van art. 13l Wet VPB 1969. Een bedrag van 750.000 wordt wel gewoon in aftrek toegestaan. Uit het voorgaande bleek dat het begrip verkrijgingsprijs van een deelneming een (belangrijk) element is in de formule ter bepaling van de deelnemingsschuld. Des te hoger de post verkrijgingsprijs deelnemingen, hoe hoger de (potentiële) deelnemingsschuld en daarmee de niet-aftrekbare rente. Een belangrijk onderdeel van art. 13l Wet VPB 1969 is daarom de in lid 5 opgenomen bepaling dat (de verkrijgingsprijs van) bepaalde deelnemingen niet meetellen in de formule waarmee de deelnemingsschuld wordt bepaald. Dat zijn de zogenoemde uitbreidingsdeelnemingen: deelnemingen die in verband staan met de uitbreiding van de operationele activiteiten van de groep waartoe de belastingplichtige behoort. Kort gezegd, telt de verkrijgingsprijs van deelnemingen voor zover die operationele activiteiten hebben, niet mee in de formule. Echter, op basis van lid 6 tellen deze deelnemingen toch mee indien bij de financiering van de deelneming is gebruikgemaakt van een double dip -structuur [46] of wanneer de belastingplichtige deze deelnemingen alleen heeft aangekocht met het oog op de renteaftrek op de financiering van de aankoop van deze deelnemingen. In onderdeel 4.4 en 4.5 wordt hier nader op ingegaan. 4.3 Een voorbeeld van de toepassing van art. 13l Wet VPB 1969 Stel dat de balans van een belastingplichtige er als volgt uitziet (bedragen in miljoen euro): Deelneming in X BV 90 Eigen vermogen 50 Overige activa 40 Bankschulden 80 130 130 Stel dat de deelneming in X BV voor de verkrijgingsprijs op de fiscale balans staat. Stel voorts dat de rente op de bankschulden 5% per jaar bedraagt (dus 4 miljoen per jaar). Als eerste stap dient de deelnemingsschuld te worden berekend: Deelnemingsschuld = 90 (verkrijgingsprijs deelnemingen) -/ 50 (eigen vermogen) = 40 mio. Vervolgens kan het bedrag aan niet-aftrekbare rente worden berekend: 40 (deelnemingsschuld) / 80 (totale bedrag geldleningen) x 4 mio (totale rente) -/- 750.000 (drempel) = 1.250.000. 4.4 Verkrijgingsprijzen die niet meetellen in de formule (lid 5) Uit het voorgaande volgt dat des te lager de verkrijgingsprijs van de deelnemingen is, hoe lager de deelnemingsschuld (en hoe lager dus de renteaftrekbeperking) is. Daarom is art. 13l, lid 5, Wet VPB 1969 9

een erg belangrijke bepaling. Dit lid bepaalt dat voor het bepalen van de deelnemingsschuld buiten aanmerking blijven de verkrijgingsprijs van deelnemingen voor zover die worden gehouden of uitgebreid of daarin eigen vermogen is gebracht in verband met de uitbreiding op dat moment dan wel in de daaraan voorafgaande of daaropvolgende periode van twaalf maanden van de operationele activiteiten van de groep bestaande uit de belastingplichtige tezamen met de hem verbonden lichamen [47] en de verkrijgingsprijs is toe te rekenen aan de hiervoor bedoelde uitbreiding van operationele activiteiten ( uitbreidingsinvestering ). Op die twaalfmaandsperiode wordt hieronder nader ingegaan. De aandacht dient allereerst uit te gaan naar het begrip uitbreiding van operationele activiteiten. Voorbeelden van operationele activiteiten zijn research & developmentactiviteiten, productie-, distributie- en verkoopactiviteiten. Beleggen kan niet worden aangemerkt als een operationele activiteit. [48] Het uitsluiten van uitbreidingsinvesteringen bij de bepaling van de deelnemingsschuld is gericht op het zo veel mogelijk ontzien van het Nederlandse ondernemings- en vestigingsklimaat. [49] Het moet gaan om een uitbreiding van de operationele activiteiten van het concern waartoe de belastingplichtige behoort. Indien een concernvennootschap de aandelen in een operationele deelneming aan de belastingplichtige verkoopt, worden de operationele activiteiten van het concern niet uitgebreid. De activiteiten behoorden immers al tot de bezittingen van het concern. Komen we vervolgens tot een bespreking van de twaalfmaandsperiode. Een voorbeeld van een uitbreiding van de operationele activiteiten van het concern voorafgaande aan de verwerving/uitbreiding van de deelneming door de belastingplichtige is de situatie waarin een concernvennootschap een operationele deelneming koopt en die deelneming vervolgens wordt verhangen naar de Nederlandse belastingplichtige in dat concern. Met de twaalfmaandstermijn wordt dus aan het concern de tijd geboden de acquisitie in te bedden binnen de organisatiestructuur van het concern. [50] Een voorbeeld van een situatie waarin de operationele activiteiten van de groep zijn uitgebreid nadat de deelneming is verworven/uitgebreid, is de situatie waarin door de belastingplichtige een kapitaalstorting in een deelneming wordt gedaan en de deelneming de verkregen middelen aanwendt om operationele activiteiten te beginnen of te verwerven. Indien een belastingplichtige een deelneming verkrijgt buiten de twaalfmaandsperiode, wil dat nog niet zeggen dat de verkrijgingsprijs volledig meetelt bij de berekening van de deelnemingsschuld. Op basis van het Uitvoeringsbesluit aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente [51] kan (een deel van) de verkrijgingsprijs onder omstandigheden toch worden geëlimineerd bij de berekening van de deelnemingsschuld. Hierop wordt in deze bijdrage niet verder ingegaan. 4.5Verkrijgingsprijzen die toch meetellen in de formule 4.5.1Double dip-structuren De Staatssecretaris van Financiën houdt niet van structuren waarbij rentekosten effectief tweemaal tot aftrek kome eenmaal in het buitenland). [52] Indien de acquisitie van de (operationele) deelneming is gefinancierd door middel v leidt tot een double dip, wordt de verkrijgingsprijs van de deelneming daarom toch meegeteld bij de berekening van in art. 13l, lid 6, onderdeel a en b, Wet VPB 1969 regelingen getroffen. Deze worden hieronder in meer detail beha Art. 13l, lid 6, onderdeel a, Wet VPB 1969 ziet op de situatie waarin de double dip ontstaat doordat dezelfde [53] ren kan worden afgetrokken. Daarbij kan worden gedacht aan de volgende situatie. [54] 10

Hier is sprake van een situatie waarin een coöperatie met een lening van een bank alle aandelen in een operatione coöperatie is naar de maatstaven van het land waar M is gevestigd fiscaal transparant. [55] Omdat sprake is van de deelneming, telt de verkrijgingsprijs van deze deelneming op grond van lid 5 in beginsel niet mee bij de berekening de aan de bank verschuldigde rente komt zowel bij de coöperatie (in Nederland) in aftrek als vanwege de fiscale de verkrijgingsprijs van de deelneming wel meegenomen bij de berekening van de deelnemingsschuld. Art. 13l, lid 6, onderdeel b, Wet VPB 1969 handelt over situaties waarbij de financieringsstructuur op een zodanige twee keer maar nu op twee verschillende leningen renteaftrek in het concern kan worden genoten. Een voorbee 11

De belastingplichtige, NL BV, neemt een lening op van een bank en doet daarmee een kapitaalstorting in het buite C. C verstrekt vervolgens een lening aan B1 (eveneens buiten Nederland gevestigd) die daarmee de acquisitie van taxhaven gesitueerd waardoor de rentebate niet of vrijwel niet wordt belast. [58] Beoogd is dat NL BV de rentelasten aftrek kan brengen van haar winst en dat B1 dat kan doen met betrekking tot de rente op zijn schuld aan C. Omdat de kapitaalstorting door NL BV in C in verband staat met de uitbreiding van de operationele activiteiten van door B1), zou de verkrijgingsprijs (de kapitaalstorting) op grond van art. 13l, lid 5, Wet VPB 1969 in beginsel niet m deelnemingsschuld. Echter, omdat hier sprake is van een financieringsstructuur waarin tweemaal rentekosten in af er bij C niets of vrijwel niets wordt geheven over de rentebate, bepaalt art. 13l, lid 6, onderdeel b, Wet VPB 1969 da deelneming toch meetelt bij de berekening van de deelnemingsschuld van NL BV. Bezien wij tot slot de volgende situatie: 12

In deze situatie neemt het buitenlandse lichaam M een lening op bij een bank. De rentekosten zijn bij M aftrekbaar. wordt een lening verstrekt aan NL BV. Het betreft hier een lening, die tot aftrek leidt in Nederland bij NL BV maar w speciale karakteristieken van de lening niet worden belast bij M. NL BV koopt de operationele deelneming X. Het is dat tweemaal rentekosten in aftrek kunnen worden gebracht. Er is een belangrijk verschil tussen deze casus en het voorgaande voorbeeld. In de voorgaande voorbeelden was i werd het benodigde geld extern geleend en via de Nederlandse belastingplichtige naar de plaats in het concern ge waren, zodat onderweg nog even een aftrek in Nederland werd meegepikt. In het onderhavige voorbeeld heeft d zelf geld nodig en wordt het door de groep extern ingeleende geld, via een buitenlands lichaam omgeleid om aldaa pikken. Het is daarom niet evident dat deze casus op dezelfde manier moet worden behandeld als de voorgaande men deze casuspositie wel gewoon onder lid 6, onderdeel b, krijgen. Alles afwegende ben ik van mening dat art. 1 1969 van toepassing is, hoezeer men zich ook kan afvragen of deze situatie wordt bestreken door de ratio van art. 1969. [59], [60] 4.5.2 Deelnemingen worden alleen onder Nederland gehangen vanwege de renteaftrek Een lastige toets is die van art. 13l, lid 6, onderdeel c, Wet VPB 1969. Indien de deelneming niet door de Nederla worden verworven/gehouden indien de aftrek van rente buiten beschouwing zou worden gelaten, telt de verkrijgi gewoon mee bij de bepaling van de deelnemingsschuld. [61] Men moet dus een gedachte-experiment uitvoeren: stel dat er in Nederland geen renteaftrek zou worden toeges door de Nederlandse belastingplichtige zijn verworven (of in plaats daarvan door een buitenlandse concernvenn dit gedachte-experiment nuttig om kennis te nemen van de door de staatssecretaris gegeven toelichting tijdens h Memorie van Toelichting merkt hij op: Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan de situatie waarin een internationaal opererende groep met het hoo buitenland en een winstgevende werkmaatschappij in Nederland een met vreemd vermogen gefinancierde doet, waarbij de aangekochte dochtervennootschap vervolgens onder de Nederlandse werkmaatschappij w Nederland geen sprake is van een aansturende functie. Hoewel in dit geval wel sprake is van een uitbreidin van de groep, is het de bedoeling van de verwerving via Nederland om de rentelasten met betrekking tot d de winst van de werkmaatschappij in Nederland (de belastingplichtige). Als de aftrek van de rentelasten in deze overname buiten beschouwing wordt gelaten, blijven er onvoldoende redenen over om deze uitbreidin Nederlandse werkmaatschappij te hangen. [62] Het in dit citaat gebruikte begrip aansturende functie is in de Nota naar aanleiding van het verslag als volgt toeg 13

Onder een «aansturende functie» moet worden verstaan dat de belastingplichtige een hoofdkantoorfunctie desbetreffende dochtervennootschap. Dit kan tot uitdrukking komen in de beslissende rol die de belastingp overname en in de rol die de belastingplichtige na de overname heeft, bijvoorbeeld in de vorm van het bep voor dat deel van het concern waartoe de belastingplichtige en de betreffende dochtervennootschap behor In de Eerste Kamer is daar nog aan toegevoegd: Artikel 13l, zesde lid, onderdeel c, beoogt de structurering van de verwerving van een deelneming die (me fiscale aftrekpost heeft, tegen te gaan. De vraag die hierbij moet worden beantwoord is of er vanuit de bela renteaftrek buiten beschouwing wordt gelaten, voldoende andere redenen zijn om de deelneming te verwe kunnen zijn: een aansturende functie c.q. een hoofdkantoorfunctie van belastingplichtige, een beslissende gehad bij de overname of de rol die de belastingplichtige na de overname heeft, bijvoorbeeld in de vorm va en het beleid van de groep/het groepsonderdeel dat is verworven of waartoe de verworven deelneming gaa fiscale redenen niet zijnde renteaftrek, zoals de Nederlandse deelnemingsvrijstelling, het Nederlandse verd vooraf die de Nederlandse belastingdienst kan bieden, een rol hebben gespeeld bij de keuze van belasting vestigen of om de acquisitie vanuit Nederland te plegen, doet aan deze redenen geen afbreuk. [64] Ik heb deze citaten opgenomen vanwege het belang van art. 13l, lid 6, onderdeel c, binnen het stelsel van art. 13 Naar mijn mening moet men al deze citaten (slechts) zien als een hulpmiddel bij de toepassing van lid 6, onderd niet aanwezig zijn van een aansturende functie etc. geen doorslaggevende betekenis worden toegekend. Uitein hierboven door mij geformuleerde gedachte-experiment zou de deelneming ook door de belastingplichtige zijn geen renteaftrek zou worden toegestaan? De door de staatssecretaris geschetste situaties van aansturende fun zijn slechts voorbeelden. Als een belastingplichtige op andere gronden aannemelijk kan maken dat de renteaftre deelneming onder Nederland te (laten) hangen, is lid 6, onderdeel c, niet van toepassing. [65] De vraag kan worden gesteld wat de rol is van andere fiscale redenen (dan renteaftrek) om Nederland als houds deelneming te gebruiken, voor de toepassing van lid 6, onderdeel c. Tellen deze redenen mee als zakelijke rede reden, of moeten ze worden genegeerd? In het hierboven weergegeven citaat uit de parlementaire geschiedenis gewijd. De staatssecretaris merkt op dat fiscale redenen niet in de weg staan aan het voldoen aan de oogmerkto voorzichtig geformuleerd. Als een belastingplichtige aannemelijk kan maken dat bijvoorbeeld de Nederlandse de Nederlandse verdragennetwerk de belangrijkste reden is om de deelneming onder Nederland te hangen en niet de oogmerktoets voldaan (met als gevolg dat de verkrijgingsprijs niet meetelt bij de bepaling van de deelnemings Ik wil nog een laatste aspect van de oogmerktoets aan de orde stellen dat hiervoor nog niet werd behandeld. Da voorbeeld. Stel een multinationale groep heeft vennootschappen in diverse landen, waaronder Nederland en het een deelneming kopen en er moet worden beslist waar de deelneming in de groep gaat worden gehangen. Van meest logisch om de deelneming te laten verwerven door de Nederlandse groepsmaatschappij. Stel dat het Vere aansturingsperspectief wat minder voor de hand ligt. Zou de deelneming door de Britse groepsmaatschappij wor de met de acquisitie samenhangende rentekosten in het Verenigd Koninkrijk in aftrek te brengen (omdat het Ver renteaftrekbeperking zoals art. 13l Wet VPB 1969 kent). Gelet op de aansturende functie die vanuit Nederland p de oogmerktoets van lid 6, onderdeel c, is voldaan. Indien we echter het gedachte-experiment uitvoeren zoals hi veel minder evident. Zou het concern er ook voor hebben gekozen de deelneming onder Nederland te hangen a mogelijk zou zijn? Wellicht had men er dan voor gekozen de deelneming onder het Verenigd Koninkrijk te hange gebruik te maken. Het voordeel van het hangen van de deelneming onder de groepsmaatschappij in Nederland legt het namelijk wellicht af tegen het voordeel van de renteaftrek in het Verenigd Koninkrijk. Concreet is de vraa volgende: moet bij de beantwoording van de gedachte-experimentele vraag of de deelneming ook onder Nederla Nederland geen renteaftrek zou worden toegestaan, worden uitgegaan van een (fictieve) wereld waar nergens re of van de reële wereld waarin in andere landen wel renteaftrek wordt toegestaan? De parlementaire geschieden wordt alleen gekeken naar de redenen om de deelneming onder Nederland te hangen, zonder dat de alternatiev betrokken. Naar mijn mening moet het gedachte-experiment worden uitgevoerd in een fictieve renteaftrekvrije we het licht van de achtergrond van lid 6, onderdeel c, veel te stringent zijn en zou ook tot een wonderlijk resultaat le vanuit Nederland een aansturende functie ten aanzien van de deelnemingen verricht, zou dan een renteaftrekpro 14

hebben omdat er andere landen zijn die onder soepelere voorwaarden renteaftrek verlenen. Anders gezegd, de tegengeworpen krijgen dat hij de deelneming als Nederland geen renteaftrek zou geven puur om fiscale rede land zou hebben gehangen. En dat kan toch niet de bedoeling zijn. 5.Art. 15ad Wet VPB 1969 5.1Art. 15ad Wet VPB 1969 in vogelvlucht Art. 15ad Wet VPB 1969 is per 1 januari 2012 opgenomen in de vennootschapsbelastingwetgeving. [66] Het is echter een oude bekende. Vanaf 1 januari 1997 tot 1 januari 2007 bevatte de Wet op de vennootschapsbelasting namelijk al een art. 15ad, [67] dat in grote lijnen vergelijkbaar was met het huidige art. 15ad Wet VPB 1969. Art. 15ad Wet VPB 1969 ziet op de volgende situatie: In deze situatie neemt NL BV alle aandelen T BV over. Zij financiert de acquisitie van deze aandelen met een lening. Aannemende dat geen van de hiervoor besproken renteaftrekbeperkingen van toepassing is, kan NL BV de 15

rentekosten ten laste van haar fiscale winst brengen. Echter, indien NL BV geen of weinig eigen fiscale winst heeft, [68] is er weinig voordeel van deze renteaftrek. Daarom wordt er een fiscale eenheid ex art. 15 Wet VPB 1969 gevormd tussen NL BV en T BV. [69] Het gevolg daarvan is dat de rentekosten op het niveau van NL BV kunnen worden verrekend met de winsten van T BV. De mogelijkheid tot compensatie van de rentekosten van de overnemer met de winsten van de overgenomen vennootschap door het vormen van een fiscale eenheid is voornamelijk van belang voor situaties waarin de overnemer niet genoeg eigen winsten maakt om de rentekosten tegen af te zetten. Vaak zal het gaan om situaties waarin een buitenlands concern een overname in Nederland wil doen maar niet over (voldoende winstgevende) ondernemingsactiviteiten in Nederland beschikt. Dat geldt bijvoorbeeld ook voor private equity-fondsen die in Nederland een acquisitie willen doen. De wetgever wil voorkomen dat door middel van de geschetste structuur de Nederlandse belastinggrondslag te veel wordt geërodeerd. Een zekere mate van grondslagerosie door rentekosten wordt door de wetgever echter wel geaccepteerd, zoals uit het hiernavolgende zal blijken. De regeling komt in het kort op het volgende neer: de rentekosten die samenhangen met de acquisitie van een vennootschap waarmee na de overname een fiscale eenheid wordt gevormd, zijn niet aftrekbaar tot het laagste van de volgende twee bedragen: de winst van de fiscale eenheid (vóór de rentekosten op de overnameschuld) exclusief de aan de overgenomen vennootschap toe te rekenen winst (de renteaftrekruimte ), verminderd met 1 miljoen; [70] het teveel aan overnamerente. Het teveel aan overnamerente is de rente op het bovenmatige deel aan overnameschuld. Het bovenmatige deel aan overnameschuld is het deel van de schuld dat boven de door de wetgever aanvaardbaar geachte schuld ligt. De wetgever vindt het aanvaardbaar dat de schuld in het jaar van voeging van de overgenomen vennootschap in fiscale eenheid met de overnemende vennootschap 60% van de overnamesom bedraagt. In elk volgend jaar wordt het aanvaardbare deel van de overnameschuld echter 5 procentpunten verminderd, tot 25% na zeven jaar. [71] Met betrekking tot de in het eerste gedachtestreepje genoemde renteaftrekruimte zij nog het volgende opgemerkt. Die bedraagt, zoals gezegd, de winst van de fiscale eenheid verminderd met winst die toerekenbaar is aan de geacquireerde vennootschappen die met de belastingplichtige in fiscale eenheid worden gevoegd. Daarbij geldt dat (alleen) de winsten van maatschappijen waaraan een overnameschuld kleeft, niet worden meegerekend bij het bepalen van de renteaftrekruimte. Indien een belastingplichtige twee lichamen verwerft (A BV en B BV) en de acquisitie van A BV volledig uit eigen vermogen financiert en de acquisitie van B BV (deels) met schuld, telt alleen de winst van B BV niet mee bij het bepalen van de renteaftrekruimte. In voorkomende gevallen is dit voor de belastingplichtige uiteraard van belang om in het oog te houden. In het verlengde daarvan is nog het volgende van belang. Indien de financiering van een vennootschap (deels) geschiedde met geldleningen, telt de winst van die vennootschap zoals gezegd niet mee bij de bepaling van de renteaftrekruimte. Indien de aan die vennootschap klevende overnameschuld echter wordt afgelost, gaat de winst van die vennootschap wel meetellen bij het bepalen van de renteaftrekruimte. [72] Maar daarvoor dient wel de met de acquisitie van die vennootschap in verband staande schuld geheel te worden afgelost. Zelfs al zou nog 1 overnameschuld openstaan in verband met de acquisitie van een vennootschap met een verkrijgingsprijs van 50.000.000, dan nog geldt dat de winst van die vennootschap niet meetelt bij het bepalen van de renteaftrekruimte. 5.2 Een voorbeeld van de toepassing van art. 15ad Wet VPB 1969 Aan de hand van de figuur in de voorgaande paragraaf kan een voorbeeld worden gegeven om de toepassing van art. 15ad Wet VPB 1969 te illustreren. Stel dat NL BV op 1 januari 2013 voor 100.000.000 alle aandelen T BV verwerft. Zij financiert de acquisitie met 10.000.000 eigen vermogen en met een bankschuld van 90.000.000. De rente op de bankschuld bedraagt 6% per jaar, dus 5.400.000. Meteen na de acquisitie wordt een fiscale eenheid gevormd tussen NL BV en T BV. Vóór rentekosten op de bankschuld, bedraagt de fiscale winst van de fiscale eenheid in 2013 8.000.000. Deze winst is volledig aan T BV toe te rekenen. Er is hier sprake van een schuld die samenhangt met de acquisitie van een vennootschap die na de acquisitie in 16

fiscale eenheid wordt gevoegd met de overnemer, dus komt art. 15ad Wet VPB 1969 in beeld. De renteaftrekbeperking is de laagste van de volgende twee bedragen: de winst van de fiscale eenheid (vóór rentekosten op de overnameschuld) voor zover niet toerekenbaar aan T BV. Die is nihil, Dat betekent dat 5.400.000 aan rente niet aftrekbaar zou zijn. Hier mag nog de drempel van 1.000.000 van worden afgehaald, hetgeen leidt tot een bedrag van 4.400.000; de rente op de bovenmatige overnameschuld. De bovenmatige overnameschuld is in het jaar van voeging: 90.000.000 -/- 60% x 100.000.000 = 30.000.000. Dit leidt derhalve tot een bedrag van 6% van 30.000.000 = 1.800.000. Als gezegd, is de niet-aftrekbare rente de laagste van de voorgaande twee bedragen, dus 1.800.000. Stel dat de cijfers volgend jaar hetzelfde zijn. De bovenmatige overnameschuld is dan 90.000.000 -/- 55% x 100.000.000 = 35.000.000. Het teveel aan overnamerente bedraagt derhalve 2.100.000. De nietaftrekbare rente is de laagste van 4.400.000 en 2.100.000, dus 2.100.000. Het is ten aanzien van de 60%-regeling nog interessant het volgende op te merken. Zoals gezegd, is de 60% het percentage dat in het jaar van voeging geldt en loopt het elk jaar 5 procentpunten terug, tot 25% na zeven jaar. Stel dat een belastingplichtige op 1 december 2013 alle aandelen in een andere vennootschap verwerft. Indien ervoor wordt gekozen onmiddellijk een fiscale eenheid aan te gaan, geldt gedurende het eerste boekjaar, derhalve tot aan 31 december 2013 [73], het percentage van 60 en geldt voor 2014 een percentage van 55. Er kan in dit voorbeeld dus maar gedurende slechts een maand worden geprofiteerd van het percentage van 60. Het is voor de belastingplichtige(n) wellicht beter om met de voeging te wachten tot 1 januari 2014, zodat gedurende een heel boekjaar kan worden geprofiteerd van het percentage van 60. [74] 5.3 Schijvenbenadering In het voorgaande ging het steeds om één overname. Het is natuurlijk heel goed denkbaar dat een belastingplichtige meerdere overnames doet. Voor de toepassing van art. 15ad Wet VPB 1969 dienen alle geheel of gedeeltelijk met schulden gefinancierde overnames van lichamen die in een jaar met de overnemer worden gevoegd in fiscale eenheid bij elkaar te worden opgeteld voor de bepaling van de omvang van de toelaatbare schuld. [75] Men kijkt dus naar het totaal van de overnameschulden in een jaar en naar het totaal van de verkrijgingsprijzen in een jaar. [76] Voor zover het totaal van de overnameschulden in een jaarschijf lager is dan 60% [77] van het totaal van de verkrijgingsprijzen in die jaarschijf, is niet sprake van bovenmatige overnameschuld in die jaarschijf. De verkrijgingsprijs van vennootschappen waaraan geen overnameschuld kleeft (dus die zijn gefinancierd uit eigen vermogen [78] ) telt niet mee bij het bepalen van het totaal van de verkrijgingsprijzen. Dit is een logisch gevolg van het feit dat de winsten van een dergelijke vennootschap meetellen bij het bepalen van de renteaftrekruimte. Het zou dan veel te genereus zijn om de verkrijgingsprijs te laten meetellen bij de berekening van het acceptabele schuldniveau (op basis van de 60%-regeling). Zolang een minimaal deel van de overnameschuld openstaat, wordt de verkrijgingsprijs van de vennootschap waarmee die overnameschuld in verband staat, volledig meegeteld bij het totaal van de verkrijgingsprijzen waarop de 60%-regeling wordt toegepast. [79] 5.4 Doorschuiven niet-aftrekbare rente Art. 15ad Wet VPB 1969 verschilt in zoverre van de andere in deze bijdrage besproken renteaftrekbeperkingen, dat de rente die in een jaar op grond van art. 15ad Wet VPB 1969 niet in aftrek komt, niet definitief van aftrek is uitgesloten. Deze rente wordt namelijk doorgeschoven naar het volgende jaar. In dat volgende jaar wordt dan opnieuw getoetst of de rente van dat jaar en de doorgeschoven rente uit eerdere jaren binnen de kaders van art. 15ad Wet VPB 1969 aftrekbaar is. 5.5 Vergelijkbare regelingen bij juridische splitsing en juridische fusie Art. 15ad Wet VPB 1969 ziet op de situatie waarin de overnemer (die rentekosten heeft ter zake van een 17

acquisitieschuld) in fiscale eenheid wordt gevoegd met het overgenomen lichaam. Het gevolg is dat de rentekosten kunnen worden afgezet tegen de winsten van het overgenomen lichaam. Dit komt doordat in fiscale eenheid gevoegde lichamen worden belast alsof er één belastingplichtige is. Met andere woorden, er vindt een fiscale consolidatie plaats. Weer anders gezegd, de schuld en de winstgevende activiteiten zitten fiscaal in één hand ze maken fiscaal beide deel uit van het vermogen van de overnemer. Hetzelfde effect kan ook op een andere manier worden bereikt. In plaats van de overgenomen vennootschap in fiscale eenheid te voegen met de overnemende vennootschap, kan de overgenomen vennootschap ook worden gefuseerd met de overnemende vennootschap. [80] Omdat dan ook wordt bereikt dat de rentekosten op de overnameschuld kunnen worden verrekend met de winsten van de overgenomen vennootschap, en de wetgever daar niet van houdt, is in het kader van de fusie een met art. 15ad Wet VPB 1969 vergelijkbare regeling opgenomen. [81] Het is ook mogelijk de overnameschuld en de winstgevende activiteiten van het overgenomen lichaam in één vennootschap samen te brengen door middel van een juridische afsplitsing. Zo kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een situatie waarin de activiteiten van de overgenomen vennootschap worden afgesplitst naar de overnemende vennootschap (die de overnameschuld heeft). Ook voor dergelijke situaties waarin overnameschuld en de activiteiten van het overgenomen lichaam door middel van een splitsing in één lichaam worden samengebracht, is een met art. 15ad Wet VPB 1969 vergelijkbare regeling getroffen. [82] 6.Tot slot In het voorgaande is aandacht besteed aan de renteaftrekperikelen die kunnen spelen bij de acquisitie van aandelen. De aftrek van rente is binnen de vennootschapsbelasting een belangrijk onderwerp. De belastingwetgever is ervoor beducht dat de Nederlandse belastinggrondslag te veel wordt uitgehold door de creatie van rentekosten en heeft daarom diverse renteaftrekbeperkingen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 opgenomen. Daarbij heeft de wetgever beoogd om alleen excessieve situaties aan te pakken. Over de vraag wat excessief is, valt uiteraard te twisten. Hoe dan ook, door al deze renteaftrekbeperkingen is inmiddels sprake van een zeer complexe materie, waarin het ook voor de doorgewinterde fiscalist soms moeilijk is zijn of haar weg te vinden. Voetnoten Voetnoten [1] Prof. dr. Q.W.J.C.H. Kok is verbonden aan Ernst & Young Belastingadviseurs LLP te Amsterdam en aan de Erasmus Universiteit Rotterdam. [2] Stb. 2012, 321. [3] Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 25 maart 2013, nr. BLKB2013/110M, BNB 2013/136. [4] HR 27 januari 1988, 23919, BNB 1988/217, m.nt. G. Slot. [5] Zie hierover o.a. J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer 2006, blz. 58 t/m 81. [6] HR 9 mei 2008, 43849, BNB 2008/191, m.nt. Albert (concl. Wattel). [7] HR 8 september 2006, 42015, BNB 2007/104, m.nt. A.H.M. Daniels (concl. Van Ballegooijen). [8] HR 25 november 2011, 08/05323, BNB 2012/37, m.nt. Albert (concl. Wattel). Zie r.o. 3.3.1. [9] Opgemerkt zij dat de renteaftrekbeperking van art. 10d Wet VPB 1969 (thin cap-wetgeving) per 1 januari 2013 is vervallen. Aan deze renteaftrekbeperking wordt hieronder daarom geen aandacht besteed. [10] Stb. 1996, 651. [11] Zie art. 10a, lid 4-6 Wet VPB 1969. Op deze plaats volsta ik met de omschrijving wanneer sprake is van een verbonden lichaam. Een met de belastingverplichtige verbonden lichaam is: (a) een lichaam waarin de belastingplichtige een direct of indirect belang van ten minste een derde heeft; (b) een lichaam dat een direct of indirect belang van ten minste een derde heeft in de belastingplichtige; (c) een lichaam waarin een ander een direct of indirect belang van ten minste een derde heeft, terwijl die ander ook een direct of indirect belang 18

van ten minste een derde in de belastingplichtige heeft. [12] Kamerstukken II 1995/96, 24696, nr. 3, blz. 17 en 18. [13] Kamerstukken II 1995 /96, 24696, nr. 5, blz. 30. Indien de garantstelling door het verbonden lichaam slechts heeft plaatsgevonden teneinde betere voorwaarden, zoals een lagere rente, te kunnen bedingen, leidt de garantstelling er niet toe dat de lening wordt geacht van het verbonden lichaam afkomstig te zijn. [14] Kamerstukken II 2005/06, 30572, nr. 8, blz. 45 en 46. [15] HR 17 december 2004, 39080, BNB 2005/169, m.nt. J.A.G. van der Geld (concl. A-G Overgaauw). Zie over de diverse stappen van deze analyse Q.W.J.C.H. Kok, Eén jaar Werken aan winst, MBB 2008, nr. 1, blz. 9-15. [16] Dit is het gevolg van het at arms length-beginsel. Dit beginsel houdt in dat als een belastingplichtige onder onzakelijke condities een transactie met een groepsvennootschap is aangegaan (en het krijgen van een renteloze lening is normaal gesproken inderdaad onzakelijk), de fiscale winst wordt berekend alsof er wel zakelijke condities (dus een rentevergoeding) waren afgesproken. [17] Ierland past het at arms length in deze situatie in beginsel namelijk niet toe. [18] Kamerstukken II 2005/06, 30572, nr. 8, blz. 46. [19] HR 1 maart 2013, 11/00675, BNB 2013/137, m.nt. O.C.R. Marres (concl. A-G Niessen). [20] Zie O.C.R. Marres in zijn noot onder het arrest. Hij voert aan dat de Hoge Raad overweegt dat het Hof [er] terecht [van] is uitgegaan dat de omstandigheid dat een dividenduitkering strekt ter verwezenlijking van een zakelijk gefundeerd doel, niet uitsluit dat dit niet geldt voor de wijze van financiering van die dividenduitkering. Bij een zodanige bestemming van de geleende gelden kan nochtans de manier van financiering op een zodanige wijze door fiscale motieven zijn ingegeven dat geen sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen. Op basis van de door mij gecursiveerde woorden zodanige bestemming betoogt Marres dat er goede argumenten zijn dat de beslissing van de Hoge Raad alleen ziet op zakelijke dividenden en niet op (zakelijke) externe acquisities. Het is naar mijn mening echter ook zeer wel denkbaar dat de Hoge Raad met de woorden zodanige bestemming bedoelt te verwijzen naar zakelijke rechtshandelingen in het algemeen, waaronder ook externe acquisitie vallen. [21] Rb. Haarlem 19 november 2012, AWB 12/405, 12/423, V-N 2013/7.14 en Hof Amsterdam 5 december 2013, nr. 12/01171 en 12/01172 gaan overigens (mijns inziens terecht) uit van een dubbele zakelijkheidstoets. Zie hierover ook Q.W.J.C.H. Kok en R.J. de Vries, Winstdrainageperikelen, WFR 2014/116. [22] Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 25 maart 2013, nr. BLKB2013/110M, BNB 2013/136. Dit beleidsbesluit is de opvolger van het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 23 december 2005, nr. CPP2005/662M, BNB 2006/90. [23] Dat is als er een voldoende sterk verband bestaat tussen de externe schuld (de schuld aan de bank) en de lening tussen M en NL BV. Of daarvan sprake is wordt voornamelijk beoordeeld aan de hand van de looptijd, aflossing, rentevergoeding, omvang en het tijdstip van aangaan van de leningen. Zie Kamerstukken I 2006 /07, 30572, C, blz. 23. Zie ook onderdeel 4.2.2 van het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 25 maart 2013, nr. BLKB2013/110M, BNB 2013/136. [24] Dit is in lijn met de visie van de Staatssecretaris van Financiën die bleek uit Kamerstukken II 1995 /96, 24696, nr. 3, blz. 21; Kamerstukken II 1996 /97, 24696, nr. 8, blz. 37; Kamerstukken II 2006 /07, 30572, nr. 8, blz. 83; Kamerstukken I 2005 /06, 30572, C, blz. 22 en het besluit van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M, BNB 2006/90 (punt 2.1.2). [25] Kamerstukken II 1995/96, 24696, nr. 3, blz. 21; Kamerstukken II 1996 /97, 24696, nr. 8, blz. 37; Kamerstukken II 2006 /07, 30572, nr. 8, blz. 83; Kamerstukken I 2005 /06, 30572. [26] Zie hierover ook Q.W.J.C.H. Kok en R.J. de Vries, Winstdrainageperikelen, WFR 2014/116. [27] Kamerstukken I 2006 /07, 30572, C, blz. 23. Vgl. ook Kamerstukken I 2006 /07, 30572, F, blz. 4. Vgl. Rb. Haarlem 19 november 2012, AWB 12/405, 12/423, V-N 2013/7.14 en Hof Amsterdam 5 december 2013, nr. 12/01171 en 12/01172. Zie hierover ook Q.W.J.C.H. Kok en R.J. de Vries, Winstdrainageperikelen, WFR 2014/116. [28] Zie Kamerstukken I 2006 /07, 30572, F, blz. 4, alwaar de staatssecretaris in een dergelijke situatie spreekt van een onzakelijke omleiding. Het bijzondere is echter dat de brief waarin de staatssecretaris dit standpunt verkondigt, is geschreven nadat de wet al door beide Kamers der Staten-Generaal was aangenomen. De 19

status van deze brief en dit standpunt in het kader van de fiscale rechtsvinding is daarom enigszins onduidelijk. [29] Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662, BNB 2006/90. [30] Zie onderdeel 3.3. [31] Een garantie die slechts leidt tot betere leningsvoorwaarden leidt sowieso niet tot toepassing van art. 10a Wet VPB 1969. Zie onderdeel 3.2. [32] Zoals in onderdeel 3.3 is opgemerkt, heeft een beleidsbesluit echter niet de kracht van wet en kan een belastingplichtige desgewenst een ander, gunstiger, standpunt innemen. [33] De onderstaande uiteenzetting van art. 13l Wet VPB 1969 is in belangrijke mate ontleend aan onderdeel 2.4.15 (van mijn hand) in S.A.W.J. Strik/J.L. van de Streek, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting). [34] Zie over dit onderwerp in meer detail J. van Strien, De aftrekbeperking van bovenmatige deelnemingsrente, Kluwer, Deventer 2013. Zie voor een overzichtsartikel omtrent art. 13l Wet VPB 1969 O.C.R. Marres, Deelnemingsrente, WFR 2012/1426. [35] Van een deelneming is, kort gezegd, sprake indien de belastingplichtige voor ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is in een andere vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal. [36] HvJ EG 18 september 2003, C-168/01, BNB 2003/344, m.nt. G.TK. Meussen (concl. Alber). [37] Destijds was het nog het HvJ EG. [38] Deze regeling, die was opgenomen in art. 13, lid 1 (oud) Wet VPB 1969, was overigens niet beperkt tot financieringskosten. Ook andere kosten vielen onder deze regeling. De rentekosten waren echter de belangrijkste categorie kosten die onder de bepaling vielen. Het nieuwe art. 13l ziet alleen op rentekosten en daarom besteed ik hieronder geen aandacht aan de andere kosten. Vanaf 1 januari 2004 zijn die gewoon aftrekbaar en daar heeft de introductie van art. 13l geen verandering in gebracht. Voor de volledigheid zij wel opgemerkt dat aan- en verkoopkosten van een deelneming niet aftrekbaar zijn. [39] Technisch gesproken, is het niet geheel juist om te spreken van een onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse deelnemingen. Een in het buitenland gevestigde deelneming kan op zich gewoon in Nederland belastbare winst behalen via een vaste inrichting in Nederland. Omwille van de inzichtelijkheid sluit ik mij aan bij het spraakgebruik in dezen en spreek derhalve van een onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse deelnemingen. [40] Het was overigens wel mogelijk geweest om de kostenaftrekbeperking ter zake van niet in een EU-lidstaat gevestigde deelneming in stand te laten. Dit heeft de wetgever echter niet gedaan. [41] Voor de volledigheid wordt het volgende opgemerkt. Indien een belastingplichtige een vennootschap koopt en deze vennootschap vervolgens wordt gevoegd in fiscale eenheid met de belastingplichtige (art. 15 Wet VPB 1969), is er fiscaal niet meer sprake van een deelneming. De deelneming wordt door de voeging in fiscale eenheid vanuit fiscale optiek als het ware onzichtbaar. Bij het bepalen van de deelnemingsschuld telt de verkrijgingsprijs van een gevoegde vennootschap derhalve niet mee. [42] Art. 13l Wet VPB 1969 wijkt in dat opzicht af van art. 10a Wet VPB 1969 en ook van het in onderdeel 5 te bespreken art. 15ad Wet VPB 1969. [43] Kamerstukken II 2011 /12, 33287, nr. 3, blz. 24. [44] Hier gaat het om de gemiddelde deelnemingsschuld van een jaar. Het gemiddelde wordt bepaald naar de stand van het begin van het fiscale boekjaar en het einde van het fiscale boekjaar. Mutaties rond die tijdstippen worden genegeerd voor zover die plaatsvinden om de toepassing van art. 13l Wet VPB 1969 te vermijden/te mitigeren. [45] Hier gaat het om het gemiddelde bedrag aan geldleningen van een jaar. Het gemiddelde wordt bepaald naar de omvang van de deelnemingsschuld aan het begin van het fiscale boekjaar en aan het einde van het fiscale boekjaar. Mutaties rond die tijdstippen worden genegeerd voor zover die plaatsvinden om de toepassing van art. 13l Wet VPB 1969 te vermijden/te mitigeren. [46] Dit is een financieringsstructuur waarin rentekosten (effectief) twee keer in aftrek worden gebracht. [47] Hierna aan te duiden als concern. [48] Kamerstukken II 2011/12, 33287, nr. 3, blz. 34. 20