Personele consequenties van outsourcing

Trefwoorden Outsourcing Overdracht onderneming Arbeidsovereenkomst Personele consequenties van outsourcing Pieter Huys Welke consequenties heeft outsourcing voor het personeel dat verbonden is aan het onderdeel van de onderneming dat wordt overgedragen? Als u deze vraag als uitgangspunt neemt voordat u begint aan het uitbesteden van (deel)activiteiten, voorkomt u dat u later voor onaangename verrassingen komt te staan. Mr. P.J. Huys is advocaat bij AKD Prinsen Van Wijmen N.V. te Rotterdam. phuys@akd.nl Het komt geregeld voor dat een onderneming (een) deelactiviteit(en) uitbesteedt of overdraagt aan een andere onderneming. Denk hierbij aan het uitbesteden van activiteiten als administratiewerk, schoonmaakwerk, beveiliging, catering. De vraag die bij een dergelijke uitbesteding dan wel overdracht naar voren komt, is welke consequenties dit heeft voor (de rechten en verplichtingen van) het personeel dat verbonden is aan het onderdeel van de onderneming dat wordt overgedragen. Richtlijn Om deze vraag te beantwoorden, dient als leidraad de Richtlijn van de Europese Gemeenschappen 77/187 van 14 februari 1977 inzake het behoud van de rechten van werknemers ingeval van overdracht van een onderneming (de richtlijn). Aan deze richtlijn, die in 1998 bij wijze van codificatie van de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (het Hof) nog is gewijzigd, is in Nederland uitvoering gegeven door opneming in het Burgerlijk Wetboek (BW) van de artikelen 7A:1639aa e.v., thans 7:662 e.v. (afdeling 8, titel 10 van boek 7 BW). De richtlijn houdt in het kort het volgende in. Een overgang van een onderneming brengt met zich mee dat de rechten en verplichtingen die op het moment van de overgang van de onderneming voortvloeien uit de arbeidsovereenkomsten tussen de overdragende werkgever (overdrager) en de werknemers, van rechtswege en onverkort overgaan naar de verkrijgende werkgever (verkrijger). 1 De overgang van de rechten en verplichtingen valt samen met het moment van de overgang van de onderneming. Een later tijdstip kunnen verkrijger en overdrager niet overeenkomen. 2 De werknemer kan niet verhinderen dat hij overgaat naar de verkrijger. Indien de werknemer uitdrukkelijk weigert in dienst te treden bij de verkrijger betekent dit niet dat zijn arbeidsovereenkomst met de overdrager na de overgang van de onderneming voortduurt. De arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de overdrager neemt dan van rechtswege een einde op het tijdstip van de overgang. Gelet op zijn ondubbelzinnige weigering treedt de werknemer evenmin in dienst bij de verkrijger. Overgang Wil er sprake zijn van een overgang van een onderneming als bedoeld in de richtlijn, dan dient er een onderneming ten gevolge van een overeenkomst, fusie of splitsing over te gaan. Anders gezegd: er dient een eenheid (dat wil zeggen een geheel van georganiseerde middelen) met een economische activiteit te worden overgedragen, waarbij het antwoord op de vraag of de identiteit van de overgedragen onderneming WWW.KLUWERMANAGEMENT.NL MANAGEMENT EXECUTIVE JULI/AUGUSTUS 2005 41

behouden blijft, volgens vaste jurisprudentie van het Hof, van grote betekenis is. Er is sprake van identiteitsbehoud als de exploitatie van de onderneming na de overdracht in feite De vraag dringt zich op wanneer een activiteit kwalificeert als een onderdeel van een onderneming in de zin van de richtlijn wordt voortgezet (dan wel na een korte periode van oponthoud wordt hervat). 3 Onderdeel van een onderneming Niet alleen bij de overdracht van een gehele onderneming, maar ook ingeval van de overdracht van een onderdeel hiervan is de richtlijn (en mitsdien afdeling 8, titel 10 van boek 7 BW) toepasselijk. In de politiek is wel verdedigd dat slechts een zelfstandig deel van een onderneming met (een) activiteit(en) van enige betekenis en waarmee bepaalde werknemers verbonden zijn als onderdeel van een onderneming kan worden geëtiketteerd. Arresten Het Hof besliste in november 1992 4 echter anders. In dit arrest liet het Hof de enkele uitbesteding van een kantinedienst onder de richtlijn vallen. Hieruit volgt dat de richtlijn zelfs toepasselijk kan zijn op de overdracht van activiteiten die ondergeschikt zijn aan de hoofdactiviteit van de onderneming van de overdrager alsmede op de overdracht van activiteiten die een hele andere doelstelling hebben dan de statutaire doelstelling van de gehele onderneming. In de zaak Schmidt 5 ging het Hof nog een stapje verder door te oordelen dat de overgang van één enkele schoonmaakster, die persoonlijk de gehele schoonmaakdienst van een bedrijf (een bank) vormde, onder de richtlijn kan vallen als de schoonmaakactiviteiten worden uitbesteed. Het Hof meende dat de bescheiden omvang van de schoonmaakafdeling alsook het feit dat er sprake was van een nevenactiviteit (ten opzichte van de statutaire bankactiviteiten) niet aan de bescherming van de werknemer in de weg staat. Door deze arresten van het Hof staat niet meer ter discussie of een nevenactiviteit dan wel een activiteit die een andere doelstelling heeft dan de statutaire doelstelling van de onderneming als geheel onder de richtlijn kan vallen. Toch dringt zich nog wel de vraag op wanneer een activiteit kwalificeert als een onderdeel van een onderneming in de zin van de richtlijn. Het Hof heeft een onderdeel van een onderneming niet gedefinieerd. Blijkens de jurisprudentie sluit het ondernemingsbegrip het begrip onderdeel in zich, zodat de enige toets is of een onderneming (een geheel van georganiseerde middelen met een economische activiteit) is overgegaan. Criteria Voor de bepaling of er wel of geen sprake is van een overgang van (een onderdeel van) een onderneming zijn in een aantal arresten van het Hof 6 criteria gegeven zoals de mate waarin de voor en na de overgang verrichte activiteiten gelijk zijn, het al dan niet overdragen van gebouwen en/of roerende goederen, het al dan niet overdragen van de klantenkring, het overnemen van personeel door de nieuwe ondernemer, enzovoort. Deze toetsingscriteria zijn elk op zichzelf niet beslissend voor het antwoord op de vraag of een (onderdeel van een) onderneming is overgedragen; zij kunnen dit in combinatie met elkaar echter wel zijn. 7 Het Hof overwoog in het arrest Schmidt dat het enkele feit dat de voor en na de overdracht verrichte (schoonmaak)werkzaamheden van gelijke aard zijn afdoende is om aan te nemen dat de identiteit van deze werkzaamheden bewaard is gebleven. Andere maatstaven, zoals hiervoor nietlimitatief opgesomd, worden door het Hof buiten beschouwing gelaten. Dit arrest van het Hof heeft tot gevolg, dat er van een overgang van een (onderdeel van een) onderneming reeds sprake kan zijn indien de voor en na de overgang verrichte werkzaamheden (in grote mate) overeenkomsten vertonen. Gevolgen Het arrest Schmidt is veelbetekenend voor de uitbesteding van deelactiviteiten als administratiewerk, schoonmaakwerk, beveiliging, catering, 42 JULI/AUGUSTUS 2005 MANAGEMENT EXECUTIVE WWW.KLUWERMANAGEMENT.NL

PERSONELE CONSEQUENTIES VAN OUTSOURCING enzovoort aan externe bedrijven. De kans bestaat dat, als deze externe bedrijven de verkregen deelactiviteiten (goeddeels) op overeenkomstige wijze voortzetten, de overdracht van deze nevenactiviteiten wordt betiteld als een overgang van een onderneming in de zin van de richtlijn. Als gevolg hiervan zijn alle bij het overgedragen naar de verkrijger overgegaan. Deze kans wordt nog groter indien de verkrijger een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel en/of activa van betekenis behorende bij de overgedragen deelactiviteit(en) heeft overgenomen. 8 De consequentie dat de bij het overgedragen naar de verkrijger zijn overgegaan, zullen overdrager en verkrijger bij de overdracht doorgaans niet hebben beoogd. De beslissing om de deelactiviteit over te dragen aan een extern bedrijf is vaak ingegeven door (de verwachting) dat de verkrijger de activiteit goedkoper kan verrichten. Blijkt dan echter dat de bij het overgedragen naar de verkrijger mee zijn overgegaan, dan verdwijnt de bedoelde kostenbesparing als sneeuw voor de zon. De verkrijger ziet immers door de overgang niet alleen zijn personeelsbestand omvangrijker worden, maar moet bovendien de meestal gunstigere arbeidsvoorwaarden van de van rechtswege naar hem overgegane werknemers onverkort respecteren. Zelfs als hij niet op de hoogte was van het bestaan van de arbeidsovereenkomsten tussen de werknemers en de overdrager. 9 Om deze (onvoorziene) gevolgen zoveel als mogelijk uit te sluiten, is het mogelijk dat verkrijger en overdrager in de overeenkomst tot overname van de (neven)activiteit bepalen dat de verkrijger het recht heeft om de (extra) kosten van eventueel ongewenst en onbedoeld van rechtswege in dienst gekomen werknemers op de overdrager te verhalen. Beëindigen arbeidsovereenkomsten De overdrager kan wellicht veronderstellen dat hij het risico dat de werknemers in het kader van de overgang van rechtswege overgaan naar de verkrijger (zoveel als mogelijk) kan worden beperkt door de arbeidsovereenkomsten met de werknemers nog voor de overdracht van de activiteit eenzijdig te beëindigen. Echter, de richtlijn dwarsboomt deze strategie door te bepalen dat een ontslag door de overdrager wegens of met het oog op de overgang van de (gedeeltelijke) onderneming niet geoorloofd is. Evenmin is het de verkrijger toegestaan om de dienstverbanden van de werknemers vanwege de overgang te beëindigen. Blijkt dat de bij het overgedragen onderdeel werkzame personen van rechtswege naar de verkrijger mee zijn overgegaan, dan verdwijnt de bedoelde kostenbesparing als sneeuw voor de zon Een en ander leidt evenwel uitzondering als het ontslag niet is ingegeven door de overgang van (het onderdeel van) de onderneming, maar een economische, technische en/of reorganisatorische grondslag heeft. In dat geval is een verbreking van de arbeidsverhoudingen door de overdrager en/of de verkrijger met de werknemers toegestaan; uiteraard voorzover de vigerende wettelijke regels in acht zijn genomen en de economische, technische en/of reorganisatorische redenen zich daadwerkelijk voordoen. Het is daarnaast ook mogelijk dat de werknemer die ten gevolge van de overdracht van de (deel)activiteit van rechtswege overgaat naar de verkrijger, zijn dienstverband met de overdrager eenzijdig opzegt tegen een datum gelegen voor de datum van de overdracht van het bedrijf(sonderdeel), dan wel dat de werknemer en de overdrager nog voor de overgangsdatum de arbeidsrelatie met wederzijds goedvinden (buiten rechte) tot een einde laten komen. Risico Aan de eenzijdige opzegging door de werknemer en de beëindiging met wederzijds goedvinden kleeft wel het volgende risico. Indien de werknemer aansluitend op de einddatum van zijn arbeidsovereenkomst met de overdrager geen WWW.KLUWERMANAGEMENT.NL MANAGEMENT EXECUTIVE JULI/AUGUSTUS 2005 43

emplooi elders heeft gevonden en dientengevolge een Werkloosheidsuitkering dient aan te vragen, De richtlijn bepaalt dat een ontslag door de overdrager wegens of met het oog op de overgang van de (gedeeltelijke) onderneming niet geoorloofd is is het niet ondenkbaar dat de uitvoeringsinstelling (UWV) de werknemer verwijtbaar werkloos zal oordelen en hem uit dien hoofde (al dan niet tijdelijk en/of gedeeltelijk) een Werkloosheidsuitkering zal weigeren. De ervaring leert dat de werknemer zijn rechten op een Werkloosheidsuitkering gewaarborgd wil zien. Om zoveel als mogelijk aan deze wens van de werknemer te voldoen, voeren partijen vaak een zogenoemde pro forma ontbindingsprocedure bij de Kantonrechter. Een dergelijke procedure, waarbij de werkgever de Kantonrechter vanwege een verandering in de omstandigheden verzoekt om de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst tegen een bepaalde (met de werknemer overeengekomen) datum te ontbinden (al dan niet onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer) en de werknemer slechts formeel verweer voert, wordt (in beginsel) geheel schriftelijk afgedaan. De Kantonrechter beslist (merendeels) conform de partijafspraken. Een formele ontbindingsprocedure duurt niet langer dan enkele weken. Datum Om te voorkomen dat de werknemer alsnog van rechtswege naar de verkrijger overgaat, is het essentieel dat de Kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen werknemer en overdrager ontbindt tegen een datum die voor de overdrachtsdatum is gelegen. Adviesrecht In dit artikel mag ook niet onderbelicht blijven dat de ondernemingsraden dan wel de personeelsvertegenwoordigingen van zowel de verkrijger als de overdrager op grond van artikel 25 lid 1 onder a, b, c, d en/of e van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) in de gelegenheid moeten worden gesteld advies uit te brengen over de voorgenomen overgang. Beide ondernemers dienen het advies op een zodanig tijdstip te vragen aan de ondernemingsraden of personeelsvertegenwoordigingen dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het door de overdrager en verkrijger voorgenomen besluit (een) (deel)activiteit(en) over te dragen respectievelijk over te nemen. Concreet betekent dit dat indien het stadium van een voorgenomen besluit is bereikt, het advies daarover zo snel als mogelijk aan het medezeggenschapsorgaan moet worden gevraagd. 10 Factoren Het adviesrecht van voornoemde medezeggenschapsorganen heeft echter alleen betrekking op belangrijke voorgenomen besluiten (als bedoeld in artikel 25 WOR). Bij de beantwoording van de vraag of een voorgenomen besluit belangrijk is, speelt een aantal factoren een rol. Deze (overigens niet-cumulatieve 11 ) factoren zijn: het gewicht van het besluit, de aard en de omvang van de activiteiten van de onderneming en het aantal werknemers voor wie het besluit niet verwaarloosbare gevolgen heeft. Veel hangt hierbij af van de feiten en omstandigheden. 12 Een adviesaanvraag dient schriftelijk te worden gedaan. Zowel de verkrijger als de overdrager dient bij de adviesaanvraag onder andere aan te geven of en zo ja hoeveel werknemers er als gevolg van de overdracht van het bedrijfsonderdeel overgaan naar de verkrijger en wat hiervan de (personele) gevolgen voor hun ondernemingen zijn. Dienstverband Om te bepalen of en zo ja hoeveel werknemers er ten gevolge van de overdracht van rechtswege naar de verkrijger overgaan, moet eerst worden vastgesteld welke werknemers in dienst zijn bij het over te dragen bedrijfsonderdeel. Dit is niet altijd even gemakkelijk. Denk hierbij aan de situatie dat een werknemer binnen de onderneming van de overdrager ten dele op de afdeling financiën is tewerkgesteld en deels ook bij de salarisadministratie. Indien de ondernemer, bij wie de werknemer in dienst is, zijn salarisadministratie 44 JULI/AUGUSTUS 2005 MANAGEMENT EXECUTIVE WWW.KLUWERMANAGEMENT.NL

PERSONELE CONSEQUENTIES VAN OUTSOURCING overdraagt aan een extern bedrijf, doet de vraag zich voor of de werknemer als gevolg van de overdracht van rechtswege mee overgaat naar de verkrijger. Blijkens de jurisprudentie moet een werknemer geacht worden bij een bepaald onderdeel te werken als de arbeidsverhouding met deze werknemer in hoofdzaak wordt gekenmerkt door de band tussen hem en het onderdeel van de onderneming waar hij voor de uitoefening van zijn taak is tewerkgesteld. In dit kader is er veel voor te zeggen dat de werknemer uit het voorbeeld van zojuist van rechtswege naar de verkrijger mee overgaat, indien hij voor meer dan vijftig procent werkzaamheden verricht ten behoeve van de salarisadministratie. 13 Conclusie Een (eenvoudige) outsourcing heeft in de regel veel meer personele consequenties en omvat doorgaans meer en omvangrijkere arbeidsrechtelijke complexiteiten dan de meeste ondernemers wellicht in eerste instantie vermoeden. Om onaangename verrassingen te voorkomen is een goede voorbereiding en tijdige arbeidsrechtelijke analyse van de voorgenomen overdracht c.q. uitbesteding van (een) (deel)activiteit(en) geboden, zowel aan de zijde van de (potentiële) overdrager als aan de zijde van de (mogelijke) verkrijger. Met andere woorden: bezint eer gij begint! Noten 1. Zie ook artikel 7:663 BW. Indien de arbeidsvoorwaarden van de werknemer niet (alleen) in diens arbeidsovereenkomst staan vermeld, maar (ook) in een toepasselijke (al dan niet algemeen verbindend verklaarde) CAO, dan gaan ook de toepasselijke CAO-arbeidsvoorwaarden van rechtswege mee over. 2. Arrest Rotsart, HvJ 14 november 1996, JAR 1996/255. 3. Arrest Spijkers, zaak 24/85, NJ 1987/502. 4. Arrest Watson Rask en Christensen, zaak C-209/91, JAR 1993/15. 5. Arrest Schmidt, zaak C-392/92, Jurispr. 1994, I-1311, JAR 1994/107. 6. Arrest Spijkers, zaak 24/85, NJ 1987/502; arrest Sophie Redmond, zaak 29/91, NJ 1992/476; arrest Schmidt, zaak C-392/92, Jurispr. 1994, I-1311, JAR 1994/107. 7. In sommige sectoren zullen bepaalde criteria/factoren doorslaggevender zijn dan in andere sectoren. In de zogenoemde arbeidsintensieve sectoren (bijv. schoonmaakwerk) is de overgang van materiële activa minder van belang; dit in tegenstelling tot de ondernemingen waarvoor het aanwezig zijn van materiële activa kenmerkend is (bijv. productiebedrijven of vervoersbedrijven) (Vgl. arrest Liikenne, HvJ EG 25 januari 2001, JAR 2001/68). 8. Deze (ten opzichte van het arrest Schmidt aanvullende) criteria gaf het Hof in maart 1997 (arrest Süzen, HvJ EG 11 maart 1997, JAR 1997/91). Zie in vergelijkbare zin: arrest Sodexho, HvJ EG 20 november 2003, JAR 2003/298. 9. Ktg. Hilversum 13 juli 1998, Prg. 1989/2997. 10. Zo dient het advies reeds voorafgaand aan de ondertekening van een intentieverklaring door verkrijger en overdrager te worden gevraagd; zie HR 7 oktober 1998, JAR 1998/251. 11. Vgl. Hof Amsterdam 15 mei 1997, JAR 1997/141. 12. Indien de ondernemer en het medezeggenschapsorgaan het eens zijn over het antwoord op de vraag of een voorgenomen besluit belangrijk is of niet, dient de rechter dit eensluidende antwoord niet nog eens op juistheid te toetsen; zie HR 17 maart 1993, NJ 1993/366. 13. Zie in dit verband ook het arrest Botzen, HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985/902. WWW.KLUWERMANAGEMENT.NL MANAGEMENT EXECUTIVE JULI/AUGUSTUS 2005 45