vanuit de wildernis naar een wettelijke regeling binnen het rechtspersonenrecht

vanuit de wildernis naar een wettelijke regeling binnen het rechtspersonenrecht E.R.F. Boot 282540 Master Bedrijfsrecht Scriptiebegeleider: Mw. Mr. A.G.H. Klaassen

II

DE MAATSCHAPPELIJKE ONDERNEMING: vanuit de wildernis naar een wettelijke regeling binnen het rechtspersonenrecht III

IV

Voorwoord De maatschappelijke onderneming vormt een nieuwe rechtsontwikkeling binnen het rechtspersonenrecht. Ook in de politiek wordt de nodige aandacht aan het onderwerp besteed. Maatschappelijke ondernemingen functioneren binnen de semi-publieke sector en zijn actief op de markt. Tot deze sector worden onder meer zorginstellingen en onderwijsinstellingen gerekend. In de recente proeve van wetsvoorstel wordt een nieuwe rechtsvorm geïntroduceerd en een mogelijke opzet voor de organisatiestructuur gegeven. Maatschappelijke ondernemingen kunnen naar huidig recht worden vormgegeven als een stichting of vereniging, maar deze rechtsvormen zijn ontoereikend voor de eisen die hedendaagse praktijk stelt. Er bestaat namelijk behoefte aan meer eenduidige regels en ondernemerschap. Als uitgangspunt voor de scriptie geldt de proeve van wetsvoorstel. Hierbij tracht ik aan te geven op welke wijze de maatschappelijke onderneming in het rechtspersonenrecht zou dienen te worden neergelegd. Nieuw is de mogelijkheid tot financiering met aandelenkapitaal waar een apart hoofdstuk aan wordt besteed. Vervolgens wens ik met een uitwerking betreffende de kapitaalaspecten van de maatschappelijke onderneming een eerste aanzet tot een wettelijke regeling te geven. De scriptie is het resultaat van mijn literatuuronderzoek in het kader van de Master Bedrijfsrecht. Mijn dank gaat uit naar Mw. Mr. A.G.H. Klaassen voor de goede begeleiding en de prettige samenwerking. Het manuscript werd in februari 2008 afgesloten. Rotterdam, februari 2008 E.R.F. Boot V

VI

Inhoudsopgave Voorwoord V 1 Inleiding 1 1.1 Algemeen 1 1.2 Probleemstelling 2 1.3 Opzet 3 2 De maatschappelijke onderneming en publieke dienstverlening 5 2.1 De maatschappelijke onderneming 5 2.2 Ondernemerschap en publieke dienstverlening 7 2.3 Formele vereisten aan de juridische vormgeving 11 2.4 Huidige rechtsvormen van de maatschappelijke onderneming en de bezwaren 12 2.5 De nieuwe rechtsvorm maatschappelijke onderneming 15 3 Organisatieaspecten van de nieuwe rechtsvorm 17 3.1 Algemeen 17 3.2 Juridische vormgeving van het bestuur 18 3.2.1 Taken en bevoegdheden van het bestuur 18 3.2.2 Benoeming, samenstelling en ontslag 21 3.3 Juridische vormgeving van het toezicht 22 3.3.1 Taken en bevoegdheden van het toezicht 23 3.3.2 Benoeming, samenstelling en ontslag 25 3.3.3 Onafhankelijkheid 27 3.4 Aansprakelijkheid 28 3.5 De positionering van de stakeholders 29 3.5.1 Horizontale verantwoording 29 3.5.2 De formalisering van de positie van stakeholders 30 3.5.3 Enquêteprocedure en geschillenbeslechting 33 4 Kapitaalaspecten van de nieuwe rechtsvorm 35 4.1 Het genereren van winst 35 4.2 Aandeelhouderschap en het uitkeren van winst 36 4.2.1 De aandeelhouders 36 4.2.2 Het maximeren van het dividend 37 4.3 Vermogensbescherming 39 4.4 Fiscale consequenties 42 5 Uitwerking proeve van wetsvoorstel betreffende de kapitaalaspecten 45 5.1 Algemeen 45 5.2 Uitwerking proeve van wetsvoorstel 45 5.3 Toelichting uitwerking proeve van wetsvoorstel 49 6 Conclusie 55 Literatuur 59 VII

VIII

Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Algemeen De maatschappelijke onderneming is een actueel thema. Sinds enkele jaren vindt er discussie plaats over de positie en de inrichting van de maatschappelijke onderneming. De maatschappelijke onderneming kan gezien worden als een private organisatie die functioneert naast de markt en de overheid, ook wel de semi-publieke sector genoemd. Maatschappelijke ondernemingen verrichten economische activiteiten in het rechtsverkeer met een maatschappelijk doel, waarbij het maken van winst niet als primaire doelstelling geldt. Tot deze categorie worden onderwijsinstellingen, zorginstellingen, woningcorporaties en publieke omroepen gerekend. Deze ondernemingen werken vanuit een bepaalde sociale doelstelling, waardoor zij bijdragen aan het functioneren en vertrouwen van de samenleving. Etzioni illustreerde dat in de bewoordingen they fulfil their social missions with greater humanity than either the state or the market. 1 Zowel vanuit de politiek als uit de maatschappij bestaat de behoefte naar modernisering van het rechtspersonenrecht. Deze gedachte vindt haar oorsprong in de fraudezaken zoals Enron en Ahold, waardoor men bewust werd van het belang van bevoegdheids- en verantwoordingsstructuren. De maatschappelijke onderneming is een privaatrechtelijk rechtspersoon naar de juridische vormgeving van een stichting of een vereniging, maar deze rechtsvormen komen onvoldoende tegemoet aan de vereisten die de hedendaagse praktijk stelt. Aangezien de stichting en vereniging in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek een relatief grote vrijheid hebben, wordt de maatschappelijke onderneming belemmert om op goede wijze aan het rechtsverkeer deel te nemen. De huidige regels zijn volgens de Ru, Burggraaf en Spaans ontoereikend ten aanzien van winstbestemming, vermogensbestemming, maatschappelijke doel, bestuur, interne toezicht, de betrokkenheid van stakeholders, de verslaggeving, aansprakelijkheid, gedragsregels voor good governance. 2 Volgens het Netwerk Toekomst Maatschappelijke Ondernemingen zijn deze problemen te verklaren vanwege het feit dat de sector niet de benodigde aandacht van wetenschap en politiek heeft gehad. De ontwikkelingen van schaalvergroting, financiële groei en hogere kwaliteitseisen van dienstverlening hebben geleid tot professionalisering van het bestuur en management. Bestaande rechtspersonen als stichtingen en verenigingen hebben geen gelijke tred met deze ontwikkelingen kunnen houden. Mede gelet op de toenemende internalisering van de kapitaalmarkt bestaat de behoefte om een organisatiestructuur over bevoegdheden en verantwoording wettelijk vast te leggen. De noodzakelijke transparantie en herkenbaarheid van de maatschappelijke onderneming kan zo worden gewaarborgd. Maatschappelijke ondernemingen met een stichting of vereniging als rechtsvorm lopen het risico hun maatschappelijke inbedding te verliezen. Doordat de regelgeving belemmerend werkt wordt de openvallende ruimte ingenomen door commerciële ondernemingen wat goed zichtbaar is in de zorgsector en in het onderwijs. Vanwege lange wachtlijsten ontstaan er privé-klinieken en is afstandsonderwijs een groeiende tendens, terwijl het juist de bedoeling is dat dergelijke instellingen vanuit hun sociale doel blijven functioneren. Dit kan worden 1 A. Etzioni, The third way to a good society, London: 2000, p. 18. 2 Pijls 2007, p. 1; De Ru, Burggraaf & Spaans 2005, p. 40. 1

versterkt door meer aan het private initiatief over te laten en de verantwoordelijkheid te bepalen. 3 Bestaande publiekrechtelijke regelingen met specifieke eisen kunnen worden gereduceerd of afgeschaft waardoor verantwoordelijkheden verschuiven. Bovendien bestaat bij maatschappelijke instellingen de groeiende behoefte aan meer ruimte voor ondernemerschap. 4 Mouwen beschrijft dit gegeven als een behoefte aan eigen meesterschap en strategische ruimte. 5 Ondanks de financiële zelfstandigheid, namelijk geen afhankelijkheid van publieke middelen, wordt de huidige regelgeving als belemmering voor het eigen initiatief ervaren. Maar de behoefte aan meer ondernemerschap hangt onlosmakelijk samen met maatschappelijke veranderingen. De toenemende welvaart en technologische ontwikkelingen zorgen voor een grootschalige concurrentie met commerciële ondernemingen. Ook in Europa is er een discussie gaande over de modernisering van het rechtspersonenrecht. In andere landen zijn nieuwe initiatieven ontwikkeld. In België deed de rechtsvorm Vennootschap met Sociaal Oogmerk (VSO) recentelijk haar intrede. Het Verenigd Koninkrijk zal op korte termijn de rechtsvorm Community Interest Company (CIC) introduceren. Beide rechtsvormen streven een maatschappelijk doel na en hebben de mogelijkheid tot het aantrekken van aandelenkapitaal en het uitkeren van winst. In de politiek is de maatschappelijke onderneming een actueel onderwerp. De Minister van Justitie heeft zeer recentelijk een consultatiedocument met betrekking tot de maatschappelijke onderneming als nieuwe rechtsvorm voor advies naar verschillende instanties gezonden, ook wel een proeve van wetsvoorstel genoemd. 6 In de proeve van wetsvoorstel (hierna: Voorstel) heeft de maatschappelijke onderneming een bestuur, een raad van toezicht en een belanghebbendenvertegenwoordiging. Het bestuur is belast met het bestuur en de vertegenwoordiging van de onderneming. De raad van toezicht benoemt, adviseert en controleert het bestuur. Tevens zijn bepaalde besluiten aan zijn goedkeuring onderworpen. De belanghebbendenvertegenwoordiging heeft het recht van advies ten aanzien van bepaalde wettelijke en statutaire neergelegde bestuursbesluiten. Indien zijn advies niet wordt opgevolgd of een besluit zonder haar toestemming wordt genomen, komt de belanghebbendenvertegenwoordiging een beroep op de geschillenregeling toe. Tevens kan zij onder bepaalde omstandigheden een enquêteprocedure uitlokken. De maatschappelijke onderneming als rechtspersoon is nog geen feit, maar het zou de strategische mogelijkheden verruimen. 1.2 Probleemstelling Naar aanleiding van het bovenstaande kom ik tot de probleemstelling: Op welke wijze zou de maatschappelijke onderneming in het rechtspersonenrecht dienen te worden neergelegd? De probleemstelling kan tweeledig worden geïnterpreteerd. Ten eerste wordt in het Voorstel een zelfstandige rechtsvorm voor de maatschappelijke onderneming geïntroduceerd. Een andere optie had een modaliteitregeling van de stichting of vereniging of van de vennootschap 3 Rapport Wetenschappelijk Instituut voor het CDA 2005, p. 10. 4 Rapport Wetenschappelijk Instituut voor het CDA 2005, p. 14. 5 C.A.M. Mouwen, Strategie tussen overheid en markt, Tilburg: 2002, p. 26. 6 Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de introductie van een rechtsvorm voor de maatschappelijke onderneming. 2

kunnen zijn. Ten tweede kan de wenselijkheid van de bepalingen in het Voorstel worden besproken. Als uitgangspunt van de scriptie geldt de proeve van wetsvoorstel. De bepalingen in het Voorstel worden van commentaar en aanbevelingen worden voorzien. 1.3 Opzet De indeling van de scriptie is als volgt. In hoofdstuk 2 zal de maatschappelijke onderneming als zodanig worden besproken. Daarbij wordt het begrip maatschappelijke onderneming afgebakend en in het perspectief van de publieke dienstverlening besproken. Verder zal de huidige positie in het rechtspersonenrecht in samenhang met de introductie van een nieuwe rechtsvorm worden behandeld. Hieruit zal blijken om welke redenen de huidige rechtsvormen, stichting en vereniging, niet meer volledig aan de maatschappelijke behoeften beantwoorden. Vervolgens staat in hoofdstuk 3 de juridische vormgeving van de maatschappelijke onderneming centraal. Naast de organisatie van het bestuur en de raad van toezicht zal ik ingaan op de positie van de belanghebbenden binnen de maatschappelijke onderneming. In hoofdstuk 4 zal worden stilgestaan bij de kapitaalaspecten, waarbij een juridische kwalificatie van aandelenkapitaal en winstuitkeringen wordt gegeven. Naar aanleiding van dit hoofdstuk heeft hoofdstuk 5 betrekking op een Uitwerking van de proeve van wetsvoorstel betreffende de kapitaalaspecten. Ten slotte zal ik in hoofdstuk 6, na een korte samenvatting van mijn scriptie, een standpunt innemen betreffende de materieelinhoudelijke kant van de proeve van wetsvoorstel. 3

4

Hoofdstuk 2 De maatschappelijke onderneming en publieke dienstverlening Het centrale uitgangspunt van dit hoofdstuk betreft de afbakening van de maatschappelijke onderneming. In de inleiding is het begrip maatschappelijke onderneming al kort ter sprake gekomen. Nu de maatschappelijke onderneming als zodanig niet in het Nederlandse rechtspersonenrecht is neergelegd, is een juridische afbakening van het begrip wenselijk. De recente proeve van wetsvoorstel definieert het begrip maatschappelijke onderneming wat in de eerste paragraaf zal worden besproken. In paragraaf 2.2 zal de publieke dienstverlening in samenhang met het maatschappelijk ondernemerschap worden behandeld. De daarop volgende paragrafen gaan over de huidige positie van de maatschappelijke onderneming in het rechtspersonenrecht met in het bijzonder de bezwaren tegen de rechtsvormen stichting en vereniging. Aan het eind van het hoofdstuk, in paragraaf 2.5, zal ik de gewenste positionering van de maatschappelijke onderneming in het rechtspersonenrecht aangeven. 2.1 De maatschappelijke onderneming De Minister van Justitie heeft recentelijk de proeve van wetsvoorstel Rechtsvorm maatschappelijke onderneming openbaar gemaakt. In het Voorstel definieert de Minister van Justitie het begrip maatschappelijke onderneming als volgt: een maatschappelijke onderneming is een door een rechtshandeling in het leven geroepen rechtspersoon. Zij moet een of meer ondernemingen of instellingen in stand houden en zich blijkens de statuten ten doel stellen diensten te leveren of werkzaamheden te verrichten die specifiek en uitsluitend zijn gericht op het daarmee gediende maatschappelijke belang. 7 De doelstelling van de maatschappelijke onderneming is in de definitie verwerkt, namelijk het leveren van diensten of verrichten van werkzaamheden in het maatschappelijk belang. Daarnaast bepaald het tweede lid van art. 2:307a Voorstel dat het doel van de onderneming niet gericht mag zijn op het doen van uitkeringen, tenzij het gaat om uitkeringen met een ideële of sociale strekking. De definitie in het Voorstel wijkt enigszins, maar niet fundamenteel, af van de meningen in de literatuur. Zo definiëren De Ru, Burggraaf & Spaans de maatschappelijke onderneming als: 8 een onderneming, die wordt vormgegeven als een privaatrechtelijke rechtspersoon, die een maatschappelijke doelstelling nastreeft dat vervlochten is met (of deels parallel loopt met) het algemeen belang, waarvan de winst wordt aanwendt ter realisering van haar maatschappelijke doel. De laatste passage van de definitie zou ik als volgt willen wijzigen: waarvan de winst (gedeeltelijk) wordt aanwendt ter realisering van haar maatschappelijke doel en slechts in 7 Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de introductie van een rechtsvorm voor de maatschappelijke onderneming. De genoemde definitie staat als zodanig omschreven in art. 307a lid 1 en 2 en daarnaast in de bijbehorende toelichting. Zie verder ook Rapport Projectgroep Rechtsvorm Maatschappelijke Onderneming 2006, p. 19-20 en 34. 8 In de literatuur is een verscheidenheid aan definities van het begrip maatschappelijke onderneming te vinden. De gegeven definitie is afkomstig van: De Ru, Burggraaf & Spaans 2005, p. 19 (Rapport Wetenschappelijk Instituut CDA 2005, p. 39-40). Bovendien worden in veel maatschappelijke sectoren een eigen invulling aan het begrip maatschappelijke onderneming gegeven. 5

beperkte mate (gemaximeerd percentage) winst kan uitkeren. Teneinde het maatschappelijk ondernemerschap te bevorderen kan een winstuitkering aan de aandeelhouders bijdragen aan hoogstaande kwalitatieve en doelmatige dienstverlening. De toelaatbaarheid van beperkte winstuitkering zal in hoofdstuk 4 worden behandeld, waardoor ik hier met de bovengenoemde passage volsta. Het begrip maatschappelijke onderneming heeft een ruime betekenis. De definitie in het Voorstel geeft duidelijk aan dat de maatschappelijke onderneming bovenal een onderneming is. Een onderneming is te definiëren als: een organisatorisch verband, gericht op duurzame deelneming aan het economisch verkeer. 9 De maatschappelijke onderneming neemt als privaatrechtelijke rechtspersoon deel aan het economisch verkeer. De activiteiten van de onderneming vinden plaats op het grensvlak van publiek en privaat, maar zijn voornamelijk gericht op de markt. Zo heeft de onderneming niet het primaire doel om publiekrechtelijke taken te verrichten, maar juist het aanbieden van goederen en diensten op de markt. Maatschappelijke ondernemingen vallen onder de werkingssfeer van de Wet Economische Mededinging, nu het geen publieke organen zijn die wettelijke taken uitvoeren. 10 Weliswaar kunnen publiekrechtelijke taken aan maatschappelijke ondernemingen worden opgedragen, maar dat geldt eveneens voor reguliere vennootschappen. Uitgangspunt blijft dat de maatschappelijke onderneming streeft naar een maatschappelijk doel dat vervlochten is met het algemeen belang. Over de betekenis van het begrip maatschappelijke doelstelling bestaat in de literatuur geen eenduidige uitleg. De doelstelling van de maatschappelijke onderneming heeft een sociaal karakter. Deze doelstelling is vervlochten met of loopt (deels) parallel met het algemeen belang. 11 Voor het algemeen belang gelden de sociale grondrechten in de Nederlandse Grondwet als uitgangspunt. Zoals in de volgende paragraaf zal blijken, treedt de maatschappelijke onderneming niet in het algemeen belang op, maar zijn deze sociale grondrechten in de wet- en regelgeving van maatschappelijke sectoren neergelegd. In tegenstelling tot commerciële ondernemingen kan het genereren van winst en het uitkeren daarvan geen primaire doelstelling voor de maatschappelijke onderneming zijn. Het Voorstel bepaald in art. 2:307a lid 1 en 2 dat de maatschappelijke onderneming gericht is op het nastreven van een sociaal doel en niet op het genereren van winst. In beginsel hebben vennootschappen geen maatschappelijk doel in de statuten opgenomen. Maar dit betekent niet dat maatschappelijke ondernemingen geheel niet naar winst mogen streven. Het maken van winst kan namelijk worden gezien als instrument om het maatschappelijke doel te bereiken. 12 Stichtingen en verenigingen kunnen winst maken, maar mogen deze niet uitdelen. Dit onlosmakelijke verband komt ten goede aan de kwaliteit van de publieke dienstverlening, waardoor de continuïteit van maatschappelijke activiteiten wordt bevorderd. De winst blijft dus binnen de maatschappelijke onderneming, maar een korte rechtsvergelijkende studie leert dat enkele landen een beperkte uitkering van de winst toestaan. De Vennootschap met Sociaal Oogmerk (VSO) naar Belgisch recht en de Community Interest Company (CIC) naar Engels recht bieden voor de maatschappelijke ondernemingen de mogelijkheid tot het uitkeren van winst. 13 De Vennootschap met Sociaal Oogmerk (VSO) wordt weergegeven als een modaliteit 9 Van Schilfgaarde/Winter 2006, p. 4. 10 Balkenende 2003, p. 267; Rapport Wetenschappelijk Instituut voor het CDA 2005, p. 19. 11 De Ru, Burggraaf & Spaans 2005, p. 19. 12 Mouwen spreekt hier over maatschappelijk rendement. Een financieel overschot oftewel winst dient een maatschappelijke bestemming te krijgen: Mouwen 2004. Zie ook Houwen 2007, p. 450. 13 Zie voor een rechtsvergelijkende studie: De Ru, Burggraaf & Spaans 2005, Hoofdstuk 7. 6

van de reguliere vennootschap. 14 Opvallend is dat het Belgische recht een andere definitie van het begrip maatschappelijke doelstelling kent. Het Belgisch Wetboek van Vennootschappen (Belgisch W. Venn.) bevat ten aanzien van de Vennootschap met Sociaal Oogmerk (VSO) duidelijke bepalingen over de maatschappelijke doelstelling. De statuten dienen te bepalen dat de vennoten geen of een beperkt vermogensvoordeel mogen nastreven. 15 Een zekere uitkering van maatschappelijk rendement is toegestaan, maar de statuten moeten deze mogelijkheid beperken en mag deze zelfs uitsluiten. Een winstuitkering wordt van belang geacht vanwege het ondernemingsrechtelijke karakter en kan de ontwikkeling van maatschappelijke ondernemingen bevorderen. Zodoende blijft het maatschappelijke aspect de boventoon voeren. Naast de bovengenoemde kenmerken van de definitie van het begrip maatschappelijke onderneming kom ik in paragraaf 2.3 terug op de kwalificatie van de belangrijkste kenmerken. Ter verduidelijking wil ik een onderscheiding aanbrengen tussen de begrippen maatschappelijke onderneming en maatschappelijk verantwoord ondernemen. Elke onderneming, een commerciële of maatschappelijke, dient op een maatschappelijk verantwoorde wijze te ondernemen. Een onderneming die maatschappelijk verantwoord onderneemt kan gericht zijn op het behalen van winst ten gunste van haar aandeelhouders. Zo kunnen commerciële ondernemingen aandacht besteden aan aspecten van duurzame ontwikkeling of mogelijkheden tot inspraak van betrokkenen. 16 Van de andere kant kan men niet stellen dat een maatschappelijke onderneming zonder meer maatschappelijk verantwoord onderneemt. De onderneming kan onverantwoord vanuit een sociale doelstelling worden gedreven. Het behoeft verder geen betoog dat maatschappelijk verantwoord ondernemen geen voorwaarde is voor de maatschappelijke onderneming. 17 Het vraagstuk van de gewenste juridische vormgeving van de maatschappelijke onderneming houdt daarom geen enkel verband met maatschappelijk verantwoord ondernemen. 2.2 Ondernemerschap en publieke dienstverlening Publieke dienstverlening De maatschappelijke onderneming kan vanuit een ruim perspectief worden bezien. Deze onderneming heeft een belangrijke bestaanswaarde binnen de samenleving. Sinds het begin van 20 e eeuw neemt het maatschappelijke initiatief een bijzondere positie in binnen de samenleving. Veelal kwam dat voort uit levensbeschouwelijke kringen of particulier initiatief. Voor een goed begrip van de maatschappelijke onderneming is het van belang om stil te staan bij de positie binnen de samenleving. Het gaat, kort gezegd, om het maatschappelijk ondernemerschap in de publieke dienstverlening. Door het voorzien in een bepaald publiek belang verwerft de maatschappelijke onderneming de gewenste maatschappelijke inbedding in de samenleving. Voor deze paragraaf heb ik voornamelijk sociaal-wetenschappelijke literatuur geraadpleegd, aangezien publieke dienstverlening geen volstrekt juridische inhoud kent. 14 Coeckelbergh, Ondernemen met de Vennootschap met Sociaal Oogmerk, Gent: Mys & Breesch, 2001. 15 Art. 661 Boek X van het Belgisch W. Venn. 16 De Ru, Burggraaf & Spaans 2005, p. 20-21; J.G. Sijmons 2001, p. 1114-1120. In de literatuur wordt deze onderscheiding niet altijd onderkend. Zo wordt in onderdeel A, onder 2, sub c van de Aedescode vermeld dat de leden van de maatschappelijke onderneming beleid en werkwijze in een open dialoog met betrokkenen tot stand brengen met het doel hun maatschappelijke verankering te versterken. 17 De Ru, Burggraaf & Spaans 2005, p. 21. 7

Publieke dienstverlening kan worden omschreven als het verlenen van allerlei diensten in het publiek belang. Met het begrip publiek belang wordt bedoeld alles waarvoor de overheid verantwoordelijk is. 18 Het algemeen belang valt niet samen met het publiek belang, omdat niet alles wat men in de samenleving belangrijk vindt onder de taken van de overheid valt. Maar niet elk publiek belang betekent dat de overheid voor de uitvoering hiervan zorg draagt. Een mooi voorbeeld daarvan is Schiphol. De luchthaven valt weliswaar onder het publiek belang, maar is niet aan exploitatie door de overheid onderhevig. De taak van de overheid beperkt zich tot het stellen van wet- en regelgeving en tariefreguleringen, waardoor de dienstverlening van het luchtverkeer met zekerheid wordt gewaarborgd. Doordat de exploitatie van Schiphol in private handen is wordt het ondernemingsbeleid en de eigen strategie zonder directe inmenging van de overheid bepaald. De invulling van het begrip publiek belang wordt bepaald door de politieke besluitvorming. 19 In het advies van de Sociaal Economische Raad (SER) wordt verwezen naar de in de Grondwet neergelegde zorgplichten van de overheid ten aanzien van de zorg voor de bestaanszekerheid van de bevolking en de verspreiding van de welvaart (art. 20 Grondwet), de zorg voor de bewoonbaarheid van het land en de bescherming en verbetering van het leefmilieu (art. 21 Grondwet), de zorg voor de volksgezondheid (art. 22 Grondwet) en de zorg voor het onderwijs (art. 23 Grondwet). 20 De sociale grondrechten bepalen het domein waar het algemeen belang en het maatschappelijk initiatief vervlochten zijn of deels parallel lopen. Voor de uitvoering van deze zorgplichten zijn in de afzonderlijke sectoren van publieke dienstverlening wetten en regelgeving uitgewerkt, maar betekent geenszins dat de maatschappelijke onderneming naar het algemeen belang optreedt. Maatschappelijke ondernemingen verstrekken dienstverlening op basis van eigen inzichten en wijze van opereren, waardoor deze deels parallel loopt met het algemeen belang. De belangrijkste publieke belangen betreffen waarborging van toegankelijkheid, diversiteit, continuïteit en kwaliteit van de voorzieningen. Hiertoe biedt het advies van de SER een aantal wijzen: regulering, uitbesteding en uitvoering door een overheidsorgaan. 21 Daaruit kan men opmaken dat publieke dienstverlening niet samen hoeft te gaan met dienstverlening door een publiek orgaan. Publieke diensten kunnen worden geleverd door privaatrechtelijke organisaties, publiekrechtelijke organisaties en non-profitinstellingen. Publieke organisaties doen dat vanwege hun expliciete wettelijke taken. De private organisaties hebben gezien hun maatschappelijke doel van de dienstverlening slechts met wettelijke randvoorwaarden te maken. Zoals we zagen was dat het geval bij Schiphol, maar ook de Nederlandse Spoorwegen (NS) is hier een goed voorbeeld van. De SER geeft een aantal criteria over de wijze waarop een publiek belang het beste kan worden ingericht. Allereerst hangt dat af van de aard van het publiek belang. Daarnaast de mate waarin belang wordt gehecht aan doelmatigheid, efficiëntie, rechtszekerheid, democratische legitimatie en rechtsgelijkheid. Het laatste criterium betreft de juiste wijze van uitvoering waarbij het gaat om de mate van professionaliteit en vertrouwen van de uitvoerende organisatie. 22 18 Brandsen & Helderman 2004, p. 134; Pijls 2007, p. 9; SER-advies ondernemerschap voor de publieke zaak 2005, p. 23. 19 Daarnaast bestaan er collectieve preferenties die door niet-gouvernementele organisaties en non-profit instellingen tot uitdrukking worden gebracht. 20 De Ru, Burggraaf & Spaans 2005, p. 23; SER-advies ondernemerschap voor de publieke zaak 2005, p. 23. 21 Brandsen & Helderman 2004, p. 134-135; SER-advies ondernemerschap voor de publieke zaak 2005, p. 23-24. 22 SER-advies ondernemerschap voor de publieke zaak 2005, p. 24. 8

Maatschappelijk ondernemerschap Het ondernemerschap is een economisch begrip en zegt niets over de juridische vormgeving van de organisatie. Een onderscheid tussen privaatrechtelijke en publiekrechtelijke organisaties hoeft daarom niet te worden gemaakt. Ondernemerschap betekent een zekere autonomie in de bedrijfsvoering en een professioneel en innovatief gebruik van beschikbare productiefactoren ter waarborging en verbetering van kwalitatief hoogwaardige dienstverlening. 23 De SER geeft aan dat het gaat om modern leiderschap waarbij ruimte wordt geboden aan professionals die worden geïnspireerd en gemotiveerd om hun potenties optimaal te benutten. 24 Er wordt gekozen voor een platte werkorganisatie waarbij het contact met de externe omgeving maximaal is en de afstand tussen leiding en professionals minimaal. De kwaliteit van de dienstverlening komt vooral tot uitdrukking in het contact tussen professional en klant. 25 Zodoende kan de maatschappelijke onderneming zelf ontdekken op welke wijze de kwaliteit, door het stimuleren van de professionals, kan worden bevorderd. Nu het begrip ondernemerschap is afgebakend, komen we bij maatschappelijk ondernemerschap. In de publieke dienstverlening kent ondernemerschap een externe doelstelling, namelijk het uitvoeren van publieke taken op kwalitatief niveau. Daarvoor zijn uitvoerenden nodig die door een public spirit worden geleid. Het maatschappelijk ondernemerschap dient zodanig juridisch te worden vormgegeven dat het maatschappelijk belang niet op de achtergrond beland. De Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR) sluit hierbij aan. Deze is van mening dat zowel commerciële als maatschappelijke ondernemerschap zich oriënteert op de klant en afstemming op de wensen en behoeften van afnemers. 26 Maatschappelijk ondernemerschap betekent ook aanpassing aan de veranderende voorkeuren en behoeften van de afnemers. Daarbij is het van belang om producten/diensten en productieprocessen/dienstverleningsprocessen continu te verbeteren, teneinde de kwaliteit van de dienstverlening te optimaliseren. 27 Het directe gevolg daarvan is dat maatschappelijke ondernemingen het hoofd moeten bieden aan de concurrentie met commerciële ondernemingen. Mijn inziens is een bepaalde mate van concurrentie meer dan wenselijk, omdat de maatschappelijke onderneming wordt gestimuleerd innovatief te zijn waardoor de kwaliteit blijft gewaarborgd. Op deze wijze betekent maatschappelijk ondernemerschap het veronderstellen van risico s, deze op waarde te schatten en te beheersen op een optimaal niveau. Volledigheidshalve merk ik op dat ook commerciële ondernemingen verantwoordelijk kunnen zijn voor het uitvoeren van publieke diensten. Er is sprake van maatschappelijk ondernemerschap met een winstoogmerk. Een voorbeeld hiervan is een busmaatschappij die met de overheid een contract heeft gesloten voor busvervoer. Deze ondernemingen kunnen winst maken in de afwezigheid van onaanvaardbare risico s. Het winstoogmerk van deze ondernemingen zal zeker de kwaliteit van de publieke dienstverlening ten goede komen. Naar aanleiding hiervan is een ondernemende vorm van publieke dienstverlening denkbaar. 23 Pijls 2007, p. 10-11; SER-advies ondernemerschap voor de publieke zaak 2005, p. 25. 24 SER-advies ondernemerschap voor de publieke zaak 2005, p. 25. 25 Onder de professional wordt verstaan, zowel de manager / specialist als de medewerker heeft met klant. 26 SER-advies ondernemerschap voor de publieke zaak 2005, p. 26 en 29-30; WRR-rapport 2005, p. 57-75. 27 SER-advies ondernemerschap voor de publieke zaak 2005, p. 26 en 39. 9

Maatschappelijke legitimatie Voor ondernemingen in de publieke dienstverlening is maatschappelijke legitimatie nodig. 28 Maatschappelijke legitimatie richt zich volledig op de relatie tussen de maatschappelijke onderneming en de samenleving, waarbij het gaat om de maatschappelijke omgeving en de dienstafnemers in het bijzonder. Het gaat hier over de rol van stakeholders die later, in hoofdstuk 3, wordt behandeld. Als belanghebbenden gelden onder meer belangenorganisaties, afnemers en overheden die invloed kunnen uitoefenen op het ondernemings- of overheidsbeleid. De maatschappelijke onderneming moet zich in de samenleving waarmaken om kwalitatief hoogwaardig te kunnen blijven functioneren. Een license to operate kan bestaan uit de door de overheid te verstrekken vergunningen onder bepaalde voorwaarden. Maar met officiële vergunningen kan de onderneming nog niet van maatschappelijke legitimatie zijn verzekerd. Er is maatschappelijk vertrouwen en acceptatie nodig die kan worden verkregen door effectief te voldoen aan de maatschappelijke verwachtingen en behoeften, maar ook door een transparante organisatie te zijn. De kwaliteit van de dienstverlening wordt, zoals gezegd, bepaald door de interactie tussen de professional en de afnemer. Maar de effectiviteit van de publieke dienstverlening wordt mede bepaald door de houding van de afnemers. Daarbij doel ik op de betrokkenheid van de samenleving bij publieke zaken, zoals verantwoord gebruik van de beschikbare publieke diensten. Verhouding tot de overheid Omdat de maatschappelijke onderneming naar een privaatrechtelijke rechtspersoon is opgericht geldt deze als een juridisch zelfstandige entiteit. Voor de juridische vormgeving is het irrelevant of de juridisch zelfstandige entiteit tot de overheid behoort. 29 Dit is slechts anders indien van overheidswege een publiekrechtelijke rechtspersoon wordt opgericht. Hiervan is geen sprake nu de maatschappelijke onderneming geldt als een privaatrechtelijke rechtspersoon. Daarmee kan de onderneming niet als een bestuursorgaan in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) worden aangemerkt. 30 De maatschappelijke onderneming is immers gebaseerd op particulier initiatief en opereert op de markt. Maar zoals hiervoor aan de orde kwam, dient de overheid door wet- en regelgeving te waken voor het publiek belang. 31 De politiek en de overheid stellen op deze wijze voorwaarden aan de maatschappelijke onderneming. In het rapport investeren in de samenleving van het CDA wordt uiteengezet dat alle bij de maatschappelijke onderneming betrokken belanghebbenden toezicht houden op de bedrijfsvoering en invloed hebben op het ondernemingsbeleid. De overheid kan dus als belanghebbende van de onderneming worden gekwalificeerd. Maar in het rapport wordt tevens de stelling naar voren gebracht dat het extern overheidstoezicht vervangen dient te worden door intern toezicht van stakeholders. 32 Deze mening sluit aan bij de behoefte naar meer ondernemerschap als gevolg van de professionalisering en schaalvergroting. Tevens maakt het voor de invulling van het begrip maatschappelijke onderneming geen verschil of deze afhankelijk is van publieke middelen. Organisaties die afhankelijk zijn van publieke middelen (b.v. overheidssubsidies) en tevens geen commerciële 28 SER-advies ondernemerschap voor de publieke zaak 2005, p. 28-29. 29 De Ru, Burggraaf & Spaans 2005, p. 21. 30 De maatschappelijke onderneming is geen bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 lid 1 onder a Awb, omdat deze niet krachtens het publiekrecht is ingesteld. Ook art. 1:1 lid 1 onder b Awb mist toepassing nu commerciële onderneming mede met enig openbaar gezag kunnen zijn bekleed. Zie ook Nijland 2005, p. 63; De Ru, Burggraaf & Spaans 2005, p. 21-22. 31 Zie p. 7. 32 Rapport Wetenschappelijk Instituut voor het CDA 2005, p. 95. 10

diensten aanbieden kunnen eveneens gelden als maatschappelijke ondernemingen. 33 Het is geen voorwaarde om deze ondernemingen tot de sector overheid te rekenen. 2.3 Formele vereisten aan de juridische vormgeving Naar aanleiding van de definitie van de maatschappelijke onderneming in het Voorstel kom ik tot een aantal formele vereisten voor de juridische vormgeving. 34 Deze formele vereisten maken ook deel uit van de genoemde definities in het Voorstel en in de literatuur. Hiermee worden naar mijn inziens de basisuitgangspunten van de wenselijke juridische vormgeving neergelegd. Privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid De maatschappelijke onderneming dient, ter behartiging van haar belangen, rechtshandelingen te kunnen verrichten. Om deze reden dient de onderneming rechtspersoonlijkheid te zitten. De maatschappelijke onderneming is actief op het grensvlak van publiek en privaat, waardoor de vraag voordoet of de onderneming vormgegeven wordt als publiekrechtelijke of privaatrechtelijke rechtspersoon. In overeenstemming met het Voorstel komt de maatschappelijke onderneming privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid toe, nu de onderneming niet onder gezag van de overheid staat en veelal actief is op de markt. Neerlegging van het maatschappelijke doel Het maatschappelijk doel dient in de statuten van de maatschappelijke onderneming te worden neergelegd. Er is een dwingendrechtelijke regeling nodig voor het waarborgen van de specifieke maatschappelijke doelstelling. In art. 2:307a Voorstel wordt de doelstelling van de maatschappelijke onderneming verwoord. De maatschappelijke inbedding in de samenleving moet kwalitatief gezien te zijn vergelijken met die van overheidsorganisaties en met de algemene vergadering van aandeelhouders bij vennootschappen. 35 Het is namelijk van belang dat het maatschappelijk doel niet zonder rechtsgevolg kan worden omgezet in een commercieel doel. Een omzetting van de doelstelling is slechts krachtens een statutenwijziging mogelijk. In dat geval verliest de maatschappelijke onderneming haar sociale karakter en functioneert dan als een reguliere vennootschap. Om misbruik te voorkomen moet de omzetting naar een commercieel doel aan effectieve beperkingen worden onderworpen. 36 Onderdeel B Voorstel komt hieraan tegemoet door in art. 2:18 lid 4 BW te bepalen dat voor omzetting een rechterlijke machtiging is vereist. Vervolgens moet na de omzetting krachtens art. 2:18 lid 6 BW uit de statuten blijken dat het vermogen slechts met toestemming van de rechter anders mag worden besteed dan voor de omzetting was voorgeschreven. 33 Rapport Wetenschappelijk Instituut voor het CDA 2005, p. 22 en 42. 34 Zie ter vergelijking: De Ru, Burggraaf & Spaans 2005, p. 29-38; Art. 2:307a lid 1 en 2 met bijbehorende toelichting in proeve van wetsvoorstel (Voorstel). 35 Rapport Wetenschappelijk Instituut voor het CDA 2005, p. 50. 36 Zie de bijbehorende toelichting bij onderdeel B in proeve van wetsvoorstel (Voorstel). 11

Winstbestemming In beginsel is de maatschappelijke onderneming niet gericht op het behalen van winst. Uit art. 2:307a lid 2 Voorstel volgt dat het doen van uitkeringen aan oprichters of anderen niet is toegestaan. De onderneming mag weliswaar winst maken maar moet deze aanwenden voor haar statutaire doelstelling. De statuten bevatten bepalingen ten aanzien van de winstbestemming, zoals het opbouwen van reserves en het uitkeren van winst. Naar mijn mening moet een beperkte mate van winstuitkering in tegenstelling tot het Voorstel toelaatbaar worden geacht. Hiermee samenhangend zou de maatschappelijke onderneming met aandelenkapitaal kunnen worden gefinancierd. Overigens is een bepaling voor de winstbestemming benodigd ingeval van ontbinding van de onderneming. In hoofdstuk 4 zal ik onder meer op deze kapitaalaspecten ingaan. Deelname aan het economisch verkeer Voor de maatschappelijke onderneming is deelname aan het economisch verkeer een onmisbaar vereiste. In de algemene definiëring van art. 2:307a Voorstel wordt weergegeven dat de maatschappelijke onderneming zich ten doel stelt diensten te leveren of werkzaamheden te verrichten gericht op het maatschappelijk belang. Dit impliceert een deelname aan het economisch verkeer, of met andere woorden, het is noodzakelijk. Om deze reden wordt de onderneming door een rechtshandeling van een of meerdere personen opgericht bij notariële akte. Aan de maatschappelijke onderneming komt volledige rechtsbevoegdheid toe. Daarnaast moet de maatschappelijke onderneming, ter waarborging van kwalitatieve dienstverlening, kunnen concurreren met andere (commerciële) ondernemingen en inspelen op de marktwerking. Bovendien moet de maatschappelijke onderneming zich in de markt kunnen integreren, waardoor zij een betrouwbare handelspartner kan worden. Het Voorstel zorgt voor meer ondernemerschap binnen de maatschappelijke onderneming. Het bestuur kan, al dan niet met goedkeuring van de raad van toezicht of van de stakeholders, zelfstandige ondernemingsbeslissingen nemen. Naar mijn mening hoort daarbij ook het aanwenden of het aantrekken van kapitaal. 2.4 Huidige rechtsvormen van de maatschappelijke onderneming en de bezwaren In paragraaf 2.1 gaf ik aan dat de maatschappelijke onderneming juridisch wordt vormgegeven als een privaatrechtelijke rechtspersoon. De positie van de privaatrechtelijke rechtspersonen wordt in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) geregeld. Het rechtspersonenrecht kent een gesloten stelsel van privaatrechtelijke rechtspersonen. 37 De thans in Boek 2 BW verankerde privaatrechtelijke rechtspersonen zijn onder te verdelen in vennootschappen en niet-vennootschappen. Tot de categorie vennootschappen worden de naamloze vennootschap (NV) en de besloten vennootschap (BV) gerekend. De categorie nietvennootschappen omvat de rechtspersonen vereniging, stichting, coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij. De coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij zijn opgezet als een vereniging met een afzonderlijke regeling in het rechtspersonenrecht, maar zijn niet als rechtsvorm voor de maatschappelijke onderneming geschikt en blijven om deze reden verder buiten beschouwing. 38 37 Art. 2:3 BW. 38 Een coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij zijn opricht als een vereniging waardoor de meeste bepalingen van Boek 2 BW inzake de vereniging van toepassing zijn (art. 2:53 BW en art. 2:53a BW). Echter, de 12

De structuur van de categorie vennootschappen verschilt wezenlijk van de categorie nietvennootschappen. De vennootschap heeft als organen het bestuur, de algemene vergadering van aandeelhouders en veelal een raad van commissarissen. De vereniging als nietvennootschap heeft als verplichte organen een bestuur en een algemene ledenvergadering. De stichting heeft, in tegenstelling tot de vereniging en de vennootschappen, slechts het bestuur als verplicht orgaan. In de statuten kunnen meerdere organen worden ingesteld maar zijn niet wettelijk geregeld. Ook ten aanzien van de winstbestemming bestaat er verschil tussen vennootschappen en nietvennootschappen. Een vennootschap is naar de aard der zaak gericht op het maken van winst die ten goede komt aan de aandeelhouders. 39 De aandeelhouders zijn de kapitaalverschaffers van de vennootschap. De vereniging kan een afgeleid winstoogmerk hanteren, maar mag geen winstuitkeringen doen. 40 Voor de stichting geldt eveneens een winstuitkeringverbod waarbij slechts winstuitkeringen met een ideële of sociale strekking zijn toegestaan. 41 Omdat de maatschappelijke onderneming in beginsel geen winstuitkeringen mag doen, kan deze niet als een reguliere vennootschap worden vormgegeven. De statuten kunnen bepalen dat de winst waartoe de aandeelhouders gerechtigd zijn wordt gereserveerd, maar de aandeelhouders mogen niet van winstuitkeringen worden uitgesloten. 42 In de praktijk komt het wel eens voor dat de maatschappelijke onderneming wordt vormgegeven als een BV waarvan de aandelen door een stichting worden gehouden. Deze juridische constructie biedt fiscale voordelen, omdat vermogensbeheer van de stichting niet wordt aangemerkt als een commerciële ondernemingsactiviteit, waardoor activiteiten van de stichting onbelast blijven. Dit illustreert dat de huidige rechtsvormen vereniging en stichting niet naar wens functioneren. Voor de huidige juridische vormgeving van de maatschappelijke onderneming bestaan redelijk veel bezwaren. 43 Zoals in de Inleiding vermeldt worden zorginstellingen, onderwijsinstellingen en woningcorporaties veelal vormgegeven door middel van een stichting of vereniging. In de praktijk komt het geregeld voor dat een vennootschap als een maatschappelijke onderneming wordt beschouwd en niet op vermogensrechtelijk voordeel is gericht. Nu de definitie van de maatschappelijke onderneming in paragraaf 2.1 de vennootschap niet als maatschappelijke onderneming aanmerkt, zal de vennootschap hier verder buiten beschouwing blijven. 44 De rechtsvormen stichting en vereniging voldoen niet aan de eisen die de hedendaagse rechtspraktijk aan vormgeving van de maatschappelijke onderneming stelt. Voor deze rechtspersonen gelden slechts een beperkt aantal wettelijke bepalingen, waardoor er veel coöperatie is primair op winstmaximalisatie gericht en mag in tegenstelling tot de vereniging winst uitkeren. De onderlinge waarborgmaatschappij is gericht op het afsluiten van verzekeringsovereenkomsten, waardoor er geen maatschappelijk doel in het geding is. 39 De bevoegdheid tot het uitkeren van winst is niet expliciet in Boek 2 BW opgenomen, maar wel af te leiden uit art. 2:105 (2:216) lid 1 BW jo art. 2:105 (2:216) lid 9 (lid 8) BW. Zie verder Asser/Maeijer 2000 (2-III), nr. 12. 40 Art. 2:26 lid 3 BW. 41 Art. 2:285 lid 3 BW. Tevens verdient art. 2:304 lid 2 BW even kort de aandacht. De stichting mag uitkeringen doen op grond van prestaties neergelegd in een overeenkomst onder bezwarende titel, zoals pensioenuitkeringen. Deze uitkeringen vormen geen inbreuk op het uitkeringsverbod. Zie ook Asser/Van der Grinten/Maeijer 1997 (2- II), nr 472. 42 De statuten kunnen weliswaar bepalen dat de winst niet of in beperkte mate wordt uitgekeerd (art. 2:105 lid 10 BW en art. 2:216 lid 9 BW), maar de aandeelhouders kan de mogelijkheid niet worden ontnomen de statuten te wijzigen (art. 2:105 lid 9 BW en art. 2:216 lid 8 BW). Zie ook Asser/Van der Grinten/Maeijer 1997 (2-II), nr 471; Asser/Maeijer 2000 (2-III), nr 12; De Ru, Burggraaf & Spaans 2005, p. 26-27. Bovendien kan de algemene vergadering met algehele stemmen de statuten altijd wijzigen (art. 2:121 lid 1 en 3 BW en art. 2:231 lid 1 en 3 BW). 43 Pijls 2007, p. 5-7; Rapport Projectgroep Rechtsvorm Maatsschappelijke onderneming 2006, p. 8-10. 44 Dit geldt eveneens wanneer het doen van winstuitkeringen krachtens de statuten is uitgesloten. 13

ruimte bestaat voor de gewenste inrichting van de stichting of vereniging. Het gebrek aan dwingendrechtelijke regels heeft geresulteerd in uiteenlopende statutaire bepalingen van verschillende maatschappelijke ondernemingen. Zo kunnen krachtens de statuten meerdere niet-wettelijk geregelde organen, zoals een raad van toezicht, in het leven worden geroepen aan wie bepaalde bevoegdheden worden toegekend. Dwingendrechtelijke bepalingen ontbreken ten aanzien van de winstbestemming, verankering van het maatschappelijke doel, verhouding tot de overheid, regels voor good governance, functioneren van bestuur en toezicht, betrokkenheid van belanghebbenden, verslaggeving, aansprakelijkheid en enquêterecht. Wanneer een maatschappelijke onderneming afwijkende regelingen in de statuten opneemt is enige verwantschap in de juridische vormgeving met andere maatschappelijke ondernemingen niet gegeven. Een herkenbare juridische vormgeving en eenduidige bepalingen zijn dus afwezig, waaraan contractspartijen en kapitaalverschaffers juist veel waarde hechten. Daardoor worden de mogelijkheden voor effectieve deelname aan het economisch verkeer aanzienlijk beperkt. Ten aanzien van de stichting wordt het Nederlandse recht als buitengewoon liberaal ervaart. 45 De oprichting van een stichting vindt vrij eenvoudig plaats zonder inmenging van overheidswege, terwijl de activiteiten van de stichting nauwelijks aan wettelijke beperkingen onderhevig zijn en beperkt toezicht door het openbaar ministerie. 46 Een ander bezwaar tegen de stichting is dat alle bevoegdheden bij het autonome bestuur kunnen worden geconcentreerd. 47 De benodigde checks and balances ontbreken. Bij de rechtsvorm vereniging wordt aangenomen dat deze ongeschikt is voor een doelmatige bedrijfsvoering. 48 De vereniging is vanwege de democratischer besluitvorming beter bestendig tegen machtsconcentratie. Evenals bij de vennootschap is hier een meer evenwichtige verdeling van bevoegdheden waar te nemen. Maar toch is er regelmatig sprake van een matig functionerende algemene ledenvergadering. De leden van de algemene vergadering hebben geen rechtstreeks persoonlijk belang met als gevolg dat de leden weinig belangstelling tonen. 49 Het bestuur verwerft daarmee alsnog een autonome positie, waardoor de checks and balances ontbreken. De rechtspersonen hanteren, met inachtneming van de zojuist genoemde bezwaren, ontoereikende waarborgen om de maatschappelijke onderneming op adequate wijze aan het rechtsverkeer te laten deelnemen. Het rechtspersonenrecht heeft geen gelijke tred gehouden met maatschappelijke ontwikkelingen als schaalvergroting, financiële groei, professionalisering van management en bestuur, en de hogere kwaliteitseisen. Er bestaat een groeiende behoefte aan meer eenduidige wettelijke bepalingen van onder andere de bevoegdheids- en verantwoordingsstructuren. Om deze reden zijn de rechtspersonen stichting en vereniging naar mijn mening niet de meest geschikte rechtsvormen voor de juridische vormgeving van de maatschappelijke onderneming. 45 Asser/Van der Grinten/Maeijer 1997 (2-II), nr. 453. 46 Het openbaar ministerie heeft wel op grond van art. 2:297 lid 1 BW de bevoegdheid inlichtingen van het bestuur te verlangen. Daarvoor dient ernstige twijfel ten aanzien van de naleving van de wet of de statuten te goeder trouw te bestaan, dan wel het bestuur naar behoren wordt gevoerd. 47 Asser/Van der Grinten/Maeijer 1997 (2-II), nr. 487. 48 Asser/Van der Grinten/Maeijer 1997 (2-II), nrs. 223-231; Rapport Netwerk Toekomst Maatschappelijke Onderneming 2003, p. 58. 49 Asser/Van der Grinten/Maeijer 1997 (2-II), nr. 451. 14

2.5 De nieuwe rechtsvorm maatschappelijke onderneming Nu het Voorstel een nieuwe rechtsvorm in Boek 2 BW introduceert geeft dat de gelegenheid de wenselijkheid hiervan uiteen te zetten. Naast de keuze voor een nieuwe rechtsvorm zou men kunnen opteren voor een modaliteitregeling van de stichting en de vereniging of een modaliteitregeling van een vennootschap. In de literatuur wordt de opvatting gedeeld dat de Nederlandse wetgeving ten aanzien van stichtingen en verenigingen uiterst flexibel is. Het Voorstel kan materieelinhoudelijk als een modaliteit van de stichting en de vereniging worden gezien, waardoor men zou kunnen stellen de huidige regeling in Boek 2 BW ten aanzien van deze rechtspersonen aan te vullen met een modaliteitregeling. 50 Een modaliteitregeling is goed denkbaar, nu de ruime wettelijke regeling van de stichting en de vereniging in Boek 2 BW, een aanvullende dwingendrechtelijke regeling betreffende statuuteisen voor de maatschappelijke onderneming toelaat. Er kan worden geprofiteerd van de bestaande jurisprudentie en rechtsleer. Bovendien vergroot een dergelijke modaliteitregeling de herkenbaarheid van de maatschappelijke onderneming. Gezien het feit dat het Voorstel inhoudelijk als een modaliteit van stichting en vereniging kan worden gekwalificeerd wordt de optie voor een modaliteitregeling niet terzijde gesteld. Maar de keuze voor een modaliteitregeling sluit niet helemaal aan bij mijn toevoeging aan de in paragraaf 2.1 gegeven definitie van de maatschappelijke onderneming. Onder de rechtsvormen stichting en vereniging is een afgeleid winstoogmerk toegestaan, maar mag de winst niet worden uitgekeerd. Dwingendrechtelijke bepalingen bieden geen ruimte om het winstuitkeringverbod in de statuten ter zijde te stellen. Nu ik een mogelijkheid tot winstuitkering bepleit zijn de modaliteitregelingen van een stichting of vereniging niet de geëigende rechtsvormen voor de juridische vormgeving van de maatschappelijke onderneming. De tweede mogelijkheid voor de juridische vormgeving van de maatschappelijke onderneming is een modaliteit van een bestaande rechtspersoon, niet zijnde de stichting of vereniging. Het gaat dan om de in Boek 2 BW geregelde vennootschappen als de naamloze en de besloten vennootschap. In beginsel zouden dan alle op de vennootschap van toepassing zijnde wettelijke bepalingen in Boek 2 BW ook gelden voor de maatschappelijke onderneming. Indien een vennootschap aan specifieke aanvullende vereisten van de modaliteitregeling voldoet zou deze de modaliteit maatschappelijke onderneming verkrijgen. 51 Op het eerste gezicht kan men denken dat deze modaliteitregeling bevorderend is voor het ondernemerschap en het particulier initiatief, maar gaat gepaard met het risico dat het maatschappelijk doel op de achtergrond raakt. Vennootschappen streven immers in beginsel naar het maken van winst ten voordele van haar aandeelhouders. De achterliggende gedachte hiervan is dat de maatschappelijke onderneming zich op het sociale karakter dient te concentreren en het maken van winst geen overheersende rol binnen de onderneming krijgt. Het gevaar bestaat dat de maatschappelijke onderneming haar activiteiten op het te verwachten maatschappelijk rendement gaat afstemmen. Indien men niet opteert voor het uitkeren van winst moet vooraf worden geregeld dat een vennootschap niet tot winstuitkering kan overgaan. Gezien het doel van de vennootschap lijkt mij dat onwenselijk. 52 Bovendien is 50 De Ru, Burggraaf & Spaans 2005, p. 65-67. Deze auteurs pleiten voor een modaliteitregeling van de vereniging of stichting. 51 Ook de structuurvennootschap is een modaliteit van de reguliere vennootschap, zie art. 2:158 (art. 2:268) BW e.v. 52 Dit standpunt wordt mede ingenomen door De Ru, Burggraaf & Spaans 2005, p. 27-28. Deze stellen dat de maatschappelijke onderneming nimmer winst mag uitkeren, terwijl een vennootschap naar de aard der zaak 15