Nr. 35.023 SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil tussen A, e i s e r e s, gemachtigden: mevrouw mr. J.C. Brouwer en mr. R. van der Hooft, advocaten te Hoorn, en B, v e r w e e r s t e r, gemachtigde: mr. R. Roks, advocaat te Amsterdam. HET SCHEIDSGERECHT 1. Ondergetekenden, MEVROUW MR. E.A.G.M. VAN RENS, lid-jurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, IR. F.H. VAN DER LINDE, lid-deskundige van dit College, en IR. J. ROSSING, bij zijn benoeming lid-deskundige van dit College, thans oud-lid, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil. Arbiters hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief van 12 september 2014 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Aan het scheidsgerecht is toegevoegd mevrouw mr. M.T.Y. Kokee, secretaris. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2. Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - het inleidende verzoekschrift, bij de Raad binnengekomen per fax (zonder producties) op 16 mei 2014 en per post, met producties 1 tot en met 11, op 20 mei 2014; - de memorie van antwoord, met producties 11 tot en met 20; - de memorie van repliek, met producties 10B en 21 tot en met 24; - de memorie van dupliek, met producties 25 tot en met 42; - de brief van 21 mei 2015 van mevrouw mr. Brouwer, met producties 43 en 44;
2 - de brief van 3 juni 2015 van mevrouw mr. Brouwer, met productie 45; - het faxbericht van 10 juni 2015 van mevrouw mr. Brouwer, met productie 46; - producties 47 en 48, tijdens de mondelinge behandeling in het geding gebracht door mr. Roks; - het faxbericht van 11 juni 2015 van mevrouw mr. Brouwer, met productie 49; - de pleitaantekeningen van mr. Van der Hooft; - de pleitnotities van mr. Roks. 3. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op 15 juni 2015 in een vergaderzaal van Grand Café Koekenbier te Alkmaar. 4. Aansluitend aan de mondelinge behandeling heeft een bezichtiging van het werk plaatsgevonden. DE GRONDEN VAN DE BESLISSING De bevoegdheid 5. De bevoegdheid van arbiters tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. In paragraaf 49 van de toepasselijke Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV) is een arbitraal beding opgenomen dat verwijst naar de Raad en zijn statuten. De feiten 6. Tussen partijen staat het volgende vast: a. B was tot 2009 een dochteronderneming van C, met D als enig aandeelhouder. De andere dochter van C was E, later genaamd F, later genaamd G. b. G is in september 2012 failliet gegaan. B is gefaseerd overgenomen door H en I. Op 1 juli 2004 heeft D 60% van de aandelen B overgedragen aan H en I en in 2009 de laatste 40%.
3 c. Medio 2003 hebben de J (voorloper van A) en B een aannemingsovereenkomst gesloten ten behoeve van de bouw van een distributiecentrum te Alkmaar. d. Het werk is op 1 juni 2004 opgeleverd door B (productie 3). e. A, als rechtsopvolgster van K, heeft het distributiecentrum voor de duur van 15 jaar verhuurd aan L. f. In april 2005 zijn door L ongelijkheden geconstateerd in de vloer van het distributiecentrum. Dit is door L gemeld aan A en door A aan B. g. B heeft van mei 2006 tot maart 2012 werkzaamheden aan de vloer verricht, waaronder het aanleggen van een goot/dilatatievoorziening in de vloer ter plaatse van de laadperrons (docks). h. Bij brief van 15 maart 2007 (productie 4) heeft L A laten weten dat het verzakken van de vloer inmiddels zo ver is gevorderd dat de veiligheid van personeel en derden in het geding komt en verzoekt zij A een onmiddellijke reactie waarin u ons een definitieve oplossing biedt voor het verzakken van de vloer en zorg draagt voor het herstel van het normaal gebruik van de laadperrons. i. De toenmalige beheerder van het distributiecentrum, M, heeft een kopie van de brief van L doorgestuurd naar B. N (service-medewerker van B) heeft in een brief van 27 maart 2013 aan M (productie 5) de ontvangst van de kopie bevestigd en aan M (onder meer en voor zover hier van belang) het volgende laten weten: Ook bij B is men bekend met de problemen van het ontstaan van niveau verschillen bij aansluitingen van vloer en docks. Daarmee worden de samenhangende problemen erkend. Hiervoor zijn ook al in een eerder stadium voorzieningen aangebracht in samenspraak met betrokken partijen. ( ) Duidelijk moet zijn voor alle partijen dat B er ook alles aan doet om naar aanleiding van onderzoek en adviezen te komen met een voorstel van oplossing, welke past bij het gebruik van het object. Wij hopen dan ook op korte termijn met een voorstel te kunnen komen voor een definitieve oplossing van het zich etalerende probleem ( ). j. Uit onderzoek van onder meer ABT in 2012 en Witteveen & Bos in 2013 is gebleken dat de vloer op plaatsen omhoog komt als gevolg van zwelgedrag van het toegepaste Ontijzerd Industrieel Puin (OIP) als funderingsmateriaal/vulmateriaal onder de vloer.
4 k. Het bestek schrijft voor grondverbetering van verdicht puin en zand. l. A heeft B bij brief van 23 juli 2012 (productie 9) gesommeerd uiterlijk 24 augustus 2012 haar aansprakelijkheid schriftelijk te erkennen en aan te geven dat zij voor een deugdelijk herstel van de vloer zal zorgdragen. m. B heeft iedere aansprakelijkheid afgewezen. n. L heeft de huurovereenkomst per 1 oktober 2017 opgezegd, onder meer vanwege de problemen met de vloer (productie 22). o. Bij notariële akte van 25 maart 2013 (productie 18) heeft B, ter voldoening van de (mogelijke) vordering van A op B uit hoofde van vergoeding van schade, een pandrecht verleend aan A op de vordering die B (mogelijk) heeft uit hoofde van de CAR-Polis. In de pandakte komen partijen overeen dat de vordering wordt verminderd met de kosten zoals deze tot nu toe in opdracht van F (thans G) zijn gemaakt (waarvan een deel door F is betaald en een ander deel ter verificatie bij de curator van F is ingediend ( ). De vorderingen en het verweer 7. A vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad (kort samengevat) B te veroordelen tot herstel van de vloer en te verklaren voor recht dat B aansprakelijk is voor de door A geleden en te lijden schade als gevolg van de tekortkoming van B, met veroordeling van B tot betaling van buitengerechtelijke kosten en proceskosten. 8. B voert gemotiveerd verweer tegen toewijzing van de vorderingen van A. Zij concludeert A in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen, met veroordeling van A in de kosten van deze procedure. De beoordeling 9. A grondt haar vorderingen op artikel 7:760 lid 1 BW (ongeschiktheid van door de aannemer gebruikte materialen of hulpmiddelen) jo. paragraaf 17 UAV. Verder stelt zij dat B zich de kwestie steeds heeft aangetrokken, op iedere klacht direct heeft gereageerd, naar een oplossing heeft gezocht door deskundigen in te schakelen en herstel heeft uitgevoerd wat echter niet afdoende is gebleken. Volgens A heeft B hiermee haar aansprakelijkheid erkend en heeft zij zich ook altijd gedragen ware zij aansprakelijke partij. Zij heeft A al
5 die jaren het vertrouwen gegeven een oplossing te bieden voor de geconstateerde problemen. Bovendien heeft zij toegezegd een definitieve oplossing te zullen bewerkstelligen in haar brief van 23 maart 2007 (punt 3.14 en 3.26 MvE). Pas op het moment dat B bij brief van 23 juli 2012 aansprakelijk werd gesteld voor de schade, heeft zij - voor het eerst in al die jaren - in september 2012 de aansprakelijkheid afgewezen. 10. Het verweer van B bestaat uit de volgende onderdelen: a) Zij betwist aansprakelijkheid te hebben erkend dan wel een toezegging te hebben gedaan tot het verrichten van herstel. Zij heeft ook geen herstelwerkzaamheden verricht, maar - in opdracht van G - onderzoek gedaan en maatregelen genomen ter beperking van schade en het ontstaan van verdere niveauverschillen tussen de vloer en de docks. b) De directie heeft de toepassing van OIP goedgekeurd, waardoor de aansprakelijkheid voor na de verwerking opgetreden tekortkomingen is overgegaan op A. c) A heeft niet tijdig geprotesteerd in de zin van artikel 6:89 BW. B is pas in juli 2012 (twee maanden voor het faillissement van G) aansprakelijk gesteld en daarmee is haar de mogelijkheid ontnomen de aansprakelijkstelling door te leggen naar G. d) Er is geen sprake van een verborgen gebrek in de zin van paragraaf 12 lid 1 UAV. Als daarvan wel sprake zou zijn, is iedere rechtsvordering op 1 juni 2009 vervallen op grond paragraaf 12 lid 4 UAV dat bepaalt dat de rechtsvordering uit hoofde van een verborgen gebrek niet-ontvankelijk is indien zij wordt ingesteld na verloop van vijf jaren na oplevering. 11. Bij pleidooi beroept B zich primair op de vervaltermijn van paragraaf 12 ld 4 UAV. Bij de beoordeling van de vorderingen van A zijn evenwel ook de overige verweren relevant. Ad a) Aansprakelijkheid erkend? 12. Arbiters stellen voorop dat B door overlegging van de pandakte voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij haar werkzaamheden heeft verricht in opdracht en voor rekening van G (zie hierboven onder r.o. 6 sub o). Uit de pandakte blijkt bovendien dat A dit ook wist. A werd immers vertegenwoordigd door D die eveneens bestuurder was van G. Onder deze omstandigheden kan
6 uit het gegeven dat door B werkzaamheden zijn verricht geen erkenning van aansprakelijkheid worden afgeleid. Hetzelfde geldt voor de brief van 23 maart 2007 van L aan de beheerder. Het is juist dat daarin wordt aangegeven dat de problemen worden erkend en dat B bezig is een definitieve oplossing te zoeken, maar tegen de achtergrond van het gegeven dat B daarvoor wordt betaald door G kan ook daaruit geen erkenning van aansprakelijkheid door B worden afgeleid. Ad b) Toepassing van OIP goedgekeurd? 13. B stelt zich op het standpunt dat O, die voor B als adviseur optrad, tevens directie heeft gevoerd namens A. Volgens B heeft zij van O toestemming gekregen voor het gebruik van OIP, hetgeen volgens haar blijkt uit een faxbericht van O van 22 september 2003 (productie 15). Uit dat faxbericht blijkt echter slechts zoals B zelf ook aangeeft onder punt 3.7 MvA dat O een specificatie van het OIP verlangde. Hoewel B in de MvA nog aangeeft dat zij O een rapportage heeft verstrekt in het kader van het Bouwbesluit, is ter zitting gebleken dat men dat in de administratie niet heeft kunnen terugvinden. Wel is aan O een geschiktheidsverklaring als bouwstof verstrekt. Arbiters overwegen dat een dergelijke verklaring betrekking heeft op milieuaspecten en iets anders is dan een specificatie van de fysieke hoedanigheid van het materiaal. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de door O gevraagde specificatie niet is verstrekt. Arbiters trekken hieruit de conclusie dat B OIP heeft toegepast zonder toestemming van de opdrachtgever/directie. Ad c) Artikel 6:89 BW 14. Op grond van artikel 6:89 BW kan de schuldeiser geen beroep meer doen op een eventueel gebrek in de prestatie, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar heeft geprotesteerd. Paragraaf 12 lid 2 sub b UAV bevat een soortgelijke bepaling. 15. Bij de beantwoording van de vraag of er tijdig is geklaagd kan geen vaste termijn worden gehanteerd, maar moeten alle betrokken belangen worden afgewogen met inachtneming van alle relevante omstandigheden (Hoge Raad 12 december 2014, RvdW 2015, 66). Rekening dient te worden gehouden met enerzijds het voor A ingrijpende rechtsgevolg van te laat protesteren en an-
7 derzijds de concrete belangen waarin B is geschaad door het tijdstip van protesteren. 16. B stelt dat de brief van L van 15 maart 2007 aan A niet kan gelden als klacht van A over een gebrek in de prestatie van B, omdat die brief een klacht behelst over de prestatie van A jegens L en de brief bovendien niet door A, maar door de beheerder van het distributiecentrum naar B is doorgestuurd. Voor zover die brief wel als klacht kan gelden, heeft die klacht betrekking op de niveauverschillen tussen de vloer en de docks in 2007 en niet op de toepassing van OIP en/of de onvlakheid van de vloer in de overige delen van de bedrijfshal, aldus B. B stelt door het verstrijken van de tijd te zijn benadeeld, omdat haar daardoor de mogelijkheid is ontnomen de aansprakelijkstelling door te leggen naar G. 17. B ziet hierbij over het hoofd dat het protest vormvrij is en zij vanaf de eerste melding van L in 2005 wist dat er problemen waren met de (door haar aangelegde) vloer en ook actief betrokken is geweest bij het onderzoek naar de oorzaak daarvan. Indien B eerder dan in september 2012 een aansprakelijkstelling van A zou hebben ontvangen en deze zou hebben doorgelegd naar G, zou dit aan de feitelijke situatie niets hebben veranderd, aangezien G immers al betaalde voor de werkzaamheden van B. Het beroep van B op schending van de klachtplicht wordt afgewezen. Ad d) Vervaltermijn van paragraaf 12 lid 4 UAV 18. Naar het oordeel van arbiters zijn de problemen met de vloer aan te merken als een verborgen gebrek in de zin van paragraaf 12 lid 2 sub b UAV. De vervaltermijn van vijf jaar na oplevering voor het instellen van een rechtsvordering uit hoofde van een verborgen gebrek is echter op 1 juni 2009 verstreken. In dit verband heeft A aangevoerd: a) dat de tekortkoming zo ernstig is dat hier sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 7A:1645 BW (oud), waarvoor een aansprakelijkheidsduur geldt van 10 jaar; b) dat er een nieuwe vervaltermijn als bedoeld in paragraaf 12 lid 4 UAV is gaan lopen omdat er uitvoerig herstel aan het verborgen gebrek is verricht; c) dat B bewust de keuze heeft gemaakt voor OIP teneinde geld te besparen en de gevolgen van die keuze voor haar rekening en risico moeten blijven.
8 Ad a) Artikel 7A:1645 BW (oud) 19. De gebrekkige vloer is naar het oordeel van arbiters geen gebrek als bedoeld in artikel 7A:1645 BW (oud). Er is geen sprake van een dreigend vergaan van de vloer en arbiters hebben tijdens de bezichtiging geconstateerd dat het gebouw in gebruik is conform de bestemming, zij het dat men wel enige hinder ondervindt van de ongelijkheden in de vloer en alert moet blijven op mogelijk onveilige situaties. Ad b) Nieuwe vervaltermijn 20. Een eventuele nieuwe vervaltermijn heeft alleen betrekking op de kwaliteit van het verrichte herstel, zoals ook door B is betoogd. A stelt in haar pleitnota dat er herstelwerkzaamheden zijn verricht in mei en juni 2006, in juni en oktober 2007, in het najaar van 2008, in februari, maart en april 2009 en in maart 2012. In 2006, juni 2007 en 2012 ging het om werkzaamheden die erop waren gericht de opwaartse druk op de vloer en de zijdelingse druk op de funderingsbalken te elimineren en in oktober 2007, 2008 en 2009 ging het om herstel van de niveauverschillen tussen de vloer en de loadingsdocks. Anders dan A stelt, kwalificeert dit naar het oordeel van arbiters niet als substantieel herstel. Dit blijkt ook uit de brieven van L aan A van 15 maart 2007 (productie 4), waarin de eerder uitgevoerde werkzaamheden worden omschreven als tijdelijke noodvoorzieningen en de brief van 4 juni 2012 (productie 8), waarin L aangeeft dat er nog steeds geen definitieve oplossing is. A stelt in haar brief van 23 juli 2012 aan B (productie 9) dat B inmiddels is aangevangen met het herstel. Tussen partijen is evenwel niet in geschil dat er sedert maart 2012 geen werkzaamheden meer aan de vloeren zijn verricht door B en dat B in 2012 alleen zaagsnedes heeft gemaakt om de betonspanningen te verminderen en eventuele scheurvorming te kanaliseren. Verder zijn de werkzaamheden, zoals hierboven reeds is overwogen, door B buiten erkenning van aansprakelijkheid verricht en ten slotte is gesteld noch gebleken dat de werkzaamheden op zichzelf ondeugdelijk zijn uitgevoerd. De door B uitgevoerde (herstel)werkzaamheden aan de vloer en de niveauverschillen bij de docks leveren dan ook geen nieuwe vervaltermijn op. Ad c) B moet de gevolgen dragen van haar keuze voor OIP 21. Onder omstandigheden kan een beroep op de vervaltermijn in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de aan-
9 nemer de opdrachtgever verleidt de vervaltermijn te laten verlopen door middel van toezeggingen, of wanneer het gebrek jaren na de vervaltermijn wordt ontdekt, maar de aannemer ten tijde van de uitvoering had behoren te voorzien dat het gebrek zich zou manifesteren ver binnen de normaal te verwachten gebruiksduur. De stelling van A is dat zij er, op grond van de brief van L uit 2007 en de herstelwerkzaamheden die B in de loop der jaren heeft verricht, van mocht uitgaan dat B haar aansprakelijkheid erkende en daadwerkelijk tot definitief herstel van de vloer zou overgaan. Arbiters volgen A hier niet in. D was bestuurder van A, was bestuurder van G en tot 2009 ook bestuurder van B. Hij wist dat B werd betaald door G en zoals hiervoor al overwogen daarmee wist A dat ook. Pas toen G in 2012 failliet ging heeft A haar pijlen gericht op B. De verklaring van D dat er geen sprake is van een opdracht vanuit G, dan wel C, aan B ter zake het onderzoek en het herstel van de vloer in het distributiecentrum (productie 44) overtuigt niet, met name gezien de inhoud van de pandakte waaruit veeleer het tegendeel blijkt. Alles overziende zien arbiters geen grond om te oordelen dat het beroep van B op de vervaltermijn van paragraaf 12 lid 4 UAV naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 22. Het voorgaande voert arbiters tot de conclusie dat A in haar vorderingen nietontvankelijk moet worden verklaard wegens overschrijding van de vervaltermijn van paragraaf 12 lid 4 UAV. Proceskosten en overige vorderingen 23. A zal, als de in het ongelijk gesteld gestelde partij, worden belast met de kosten van deze procedure. 24. De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam met inachtneming van het Waarborgsom-/moderatieschema van de Raad 19.708,88 (waarvan 3.399,38 aan btw) bedragen en zijn verrekend met de door A gedane storting. 25. Arbiters bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van B, met inachtneming van de Leidraad vergoeding kosten rechtsbijstand, op 12.500,00.
10 26. Ter verrekening van de proceskosten moet dus door A aan B worden betaald 12.500,00. 27. Hetgeen meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen. DE BESLISSING Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid: VERKLAREN A in haar vorderingen niet-ontvankelijk; VEROORDELEN A ter verrekening van de proceskosten aan B te betalen 12.500,00 (twaalfduizendvijfhonderd euro). Aldus gewezen te Amsterdam, 11 september 2015 w.g. E.A.G.M. van Rens w.g. F.H. van der Linde w.g. J. Rossing 35.023