Besluit afwijzing verzoek om handhaving Kenmerk: 629199/633049 Betreft: handhavingsverzoek RadioCorp B.V. en Ad Venture Radio B.V. Het Commissariaat voor de Media, Gezien het verzoek van RadioCorp B.V. en Ad Venture Radio B.V. om bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde in artikel 6.24 van de Mediawet 2008 jegens Q-Music Nederland B.V. en Bartelet Holding Maastricht B.V., Gelet op artikel 6.24 van de Mediawet 2008 in samenhang gelezen met artikel 7 en 8 van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003, Gelet op de Algemene wet bestuursrecht, overwegende: a. Verloop van de procedure 1. Op 6 mei 2014 heeft het Commissariaat voor de Media (hierna: het Commissariaat) een bestuurlijk rechtsoordeel genomen (kenmerk: 624199/626401). Het bestuurlijk rechtsoordeel ziet op de voorgelegde samenwerking tussen Q-Music Nederland B.V. (hierna: Q-Music Nederland) en Bartelet Holding Maastricht B.V. (hierna: Bartelet). 2. Het Commissariaat heeft in het bestuurlijk rechtsoordeel van 6 mei 2014 vastgesteld dat de voorgenomen samenwerking tussen Q-Music Nederland en Bartelet niet leidt tot een verbondenheid tussen Q-Music Nederland en Radio Limburg waardoor beide instellingen voor de toepassing van artikel 6.24 van de Mediawet 2008 als één instelling moeten worden aangemerkt. Dit op voorwaarde dat voornoemde partijen zich feitelijk gedragen in overeenstemming met hetgeen in verband met dit rechtsoordeel door hen is verklaard en uit de door hen beschikbaar gestelde informatie is gebleken. 3. Bij brief van 12 juni 2014, door het Commissariaat ontvangen op 16 juni 2014, hebben RadioCorp B.V. (hierna: RadioCorp) en Ad Venture Radio B.V. (hierna: Ad Venture) bezwaar gemaakt tegen het bestuurlijk rechtsoordeel van het Commissariaat van 6 mei 2014. 4. Op 21 augustus 2014 heeft in het kader van de bezwaarprocedure tegen voornoemd bestuurlijk rechtsoordeel een hoorzitting bij het Commissariaat plaatsgevonden. 5. RadioCorp en Ad Venture hebben tijdens deze hoorzitting verklaard dat in het bezwaarschrift van RadioCorp en Ad Venture een verzoek om handhaving ligt besloten. 6. Tijdens de hoorzitting, waar Q-Music Nederland, Bartelet, RadioCorp en Ad Venture zijn verschenen, hebben alle genoemde partijen hun zienswijze gegeven op de samenwerking tussen Q-Music en Bartelet. Van de hoorzitting is een verslag opgemaakt en dit verslag is als bijlage bij dit besluit gevoegd. 1
b. Uitgangspunt 7. Uit de beslissing op bezwaar van het Commissariaat van 16 september 2014 met kenmerk 629199/631795 volgt dat het bestuurlijk rechtsoordeel van 6 mei 2014 geen besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht dat vatbaar is voor bezwaar en beroep. Dientengevolge heeft het Commissariaat het bezwaar niet-ontvankelijk moeten verklaren. Dat betekent tevens dat het voor het Commissariaat in dat besluit niet mogelijk was om in te gaan op de inhoudelijke bezwaren van RadioCorp en Adventure. 8. Tijdens de hoorzitting van 21 augustus 2014 is door RadioCorp en Adventure naar voren gebracht dat in het bezwaarschrift tevens een verzoek om handhaving ligt besloten. In dit besluit zal worden ingegaan op dat handhavingsverzoek en derhalve op de inhoudelijke gronden die door RadioCorp en Ad Venture zijn aangevoerd in verband met de samenwerking tussen Q-Music en Bartelet. 9. Het Commissariaat heeft de gronden uit het bezwaarschrift tegen het bestuurlijk rechtsoordeel en de gronden in de pleitnotities van RadioCorp en Ad Venture beschouwd als de motivering van het verzoek om handhaving. De tijdens de hoorzitting voorgedragen pleitnotitie van Q-Music Nederland met daarin een reactie op de inhoudelijke gronden in het bezwaarschrift van RadioCorp en Ad Venture heeft het Commissariaat beschouwd als het verweer van Q-Music. Gelet op het inhoudelijke debat tijdens de hoorzitting van 21 augustus 2012 over de bezwaren tegen voornoemd rechtsoordeel, acht het Commissariaat zijn handelswijze in overeenstemming met artikel 4:7 van de Algemene wet bestuursrecht, waarin staat dat een bestuursorgaan voor afwijzing van een beschikking de aanvrager in de gelegenheid stelt haar zienswijze naar voren te brengen. c. Relevante feiten Toestemmingen en vergunningen 10. Aan Q-Music Nederland is door het Commissariaat toestemming verleend om als commerciële media-instelling landelijke radio-omroep te verzorgen via het programmakanaal "Q-Music". Aan Q-Music Nederland is door het Agentschap Telecom (hierna: AT) FM-vergunning verleend voor landelijke commerciële radio-omroep behorende bij kavel A03. 11. Aan Radio Limburg is door het Commissariaat toestemming verleend om als commerciële media-instelling niet-landelijke radio-omroep te verzorgen via het programmakanaal RadioNL Limburg. Aan Radio Limburg 97FM B.V. (hierna: Radio Limburg) is door het AT een FM-vergunning verleend voor niet-landelijke commerciële radio-omroep behorende bij kavel B25. 12. Aan RadioCorp is door het Commissariaat toestemming verleend om als commerciële media-instelling landelijke radio-omroep te verzorgen via het programmakanaal 100%NL. Aan RadioCorp is door AT een FM-vergunning verleend voor landelijke commerciële radio-omroep behorende bij kavel A09. 13. Aan Ad Venture Radio is door het Commissariaat toestemming verleend om als commerciële media-instelling landelijke radio-omroep te verzorgen via het programmakanaal Radio 10. Aan Ad Venture is door AT een FM-vergunning verleend voor landelijke commerciële radio-omroep behorende bij kavel A07. De samenwerking tussen Bartelet en Q-Music 14. Bartelet is een financiële holding waarvan de heer M. Bartelet enig aandeelhouder en bestuurder is. 2
15. Q-Music en Bartelet zijn per 2 juni 2014 een samenwerkingsverband aangegaan. In verband met de samenwerking heeft Bartelet voorafgaande aan de samenwerking Radio Limburg Holding B.V. (hierna: de Holding) opgericht. De Holding verkrijgt alle aandelen van Radio Limburg. De aandelen zijn als volgt verdeeld. Bartelet verkrijgt 75% van de aandelen van de Holding en Q-Music verkrijgt 25% van de aandelen van de Holding. Bartelet is per 2 juni 2014 bestuurder van Radio Limburg en de Holding. 16. In het kader van de samenwerking tussen Q-Music en Bartelet zijn drie overeenkomsten gesloten tussen Radio Limburg en Q-Music: een productieovereenkomst, een salesovereenkomst en een licentieovereenkomst. Op grond van de productieovereenkomst verzorgt Q-Music in opdracht van Radio Limburg het media-aanbod in de vorm van het radioprogramma Q-Music Limburg. Q-Music zal op grond de salesovereenkomst de verkoop van advertentieruimte voor Radio Limburg ten behoeve van het radioprogramma Q-Music Limburg verzorgen. Voor het gebruik van de programmanaam Q-Music Limburg sluit Radio Limburg een licentieovereenkomst met de Vlaamse Media Maatschappij, houdster van het merk Q- Music. 17. Het geheel aan hiervoor vermelde afspraken zal in het vervolg van dit besluit worden aangemerkt als de samenwerking. 18. Bartelet heeft voorafgaande aan de samenwerking met Q-Music per brief van 19 maart 2014 het Commissariaat verzocht een oordeel uit te spreken over de samenwerking met Q-Music. Bartelet heeft het Commissariaat verzocht te beoordelen of de voorgenomen samenwerking in overeenstemming is met artikel 6.24 van de Mediawet 2008, in samenhang gelezen met artikel 22 van het Mediabesluit 2008. d. Juridisch kader 19. Voor de relevante wettelijke bepalingen wordt verwezen naar de bijlage. e. RadioCorp en Adventure Radio als belanghebbenden 20. RadioCorp en Ad Venture Radio voeren aan dat zij allebei als concurrent van Q-Music Nederland een voldoende actueel belang hebben bij een beoordeling van de samenwerking tussen Q-Music Nederland en Bartelet. RadioCorp, Ad Venture Radio en Q-Music Nederland opereren alle drie op de markt voor landelijke commerciële radio. Door de samenwerking met Bartelet dan wel Radio Limburg participeert Q-Music Nederland op de markt voor niet-landelijke commerciële radio en hierdoor wordt het bereik van Q-Music Nederland uitgebreid. 21. Het Commissariaat is van oordeel dat RadioCorp en Ad Venture Radio als belanghebbenden moeten worden beschouwd en overweegt daartoe als volgt. 22. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (bijvoorbeeld de uitspraak van 7 maart 2007; ECLI:NL:RVS:2007:BA0085) kan een concurrent onder bepaalde omstandigheden als belanghebbende worden aangemerkt, namelijk indien zijn concurrentiebelang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Dit geldt ongeacht de vraag of het concurrentiebelang bij het nemen van het besluit een rol kan spelen. Ter vaststelling of iemand als concurrent moet worden aangemerkt dient degene activiteiten te ontplooien binnen hetzelfde marktsegment en in hetzelfde verzorgingsgebied. 3
23. RadioCorp, Ad Venture Radio en Q-Music opereren alle drie op de markt voor landelijke commerciële radio. Daarmee zijn de RadioCorp en Ad Venture Radio directe concurrenten van Q-Music Nederland, en hebben zij belang bij handhaving van overtredingen van het bepaalde in artikel 6.23, tweede lid en artikel 6.24, eerste lid, van de Mediawet 2008 in samenhang gelezen met artikel 22, tweede lid, van het Mediabesluit 2008 en de artikelen 7 en 8 van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 (hierna: de Regeling AGF). f. Standpunten RadioCorp en Ad Venture (a) Het wettelijke vereiste van scheiding tussen landelijke en niet-landelijke commerciële radio-omroep 24. RadioCorp en Ad Venture Radio stellen dat met de voornoemde samenwerking de strikte scheiding tussen landelijke en niet-landelijke radio-omroep in het geding komt. Op grond van artikel 7 en 8 van Regeling AGF 2003 mag een houder van een landelijke FM-kavel zich niet op de markt voor niet-landelijke commerciële radioomroep begeven. Q-Music Nederland mag zich als vergunninghouder van een landelijke FM-kavel niet op de markt voor niet-landelijke commerciële radio-omroep begeven, ook niet als producent. Radio Limburg mag niet uitzenden op de regionale kavel die wordt verzorgd door een landelijke commerciële omroepinstelling, waarvan haar programma via omroepnetwerken een bereik heeft van vrijwel 100% van de Nederlandse bevolking. Voorts voeren RadioCorp en Ad Venture aan dat zowel de landelijke kavel van Q-Music Nederland als de regionale kavel van Radio Limburg niet gebruikt worden conform de vergunningsvoorschriften. 25. Voorts stellen RadioCorp en Ad Venture Radio dat de integrale (her)uitzending van het landelijke programma van Q-Music Nederland op het programmakanaal van Radio Limburg gedurende 20 uur per dag in strijd is met de Regeling AGF 2003. RadioCorp en Ad Venture Radio verwijzen hier naar het besluit van het Commissariaat van 7 mei 2013 betreffende Radio NL. 1 26. RadioCorp en Ad Venture Radio stellen dat Bartelet de aandelen van Radio Limburg niet had willen verkrijgen zonder een landelijke partner als Q-Music Nederland. Door uitzending van een programma van een landelijke partij op het kanaal van Radio Limburg, kan er worden geboden op de kavel van Radio Limburg dan zonder dit programma. Artikel 7 van de Regeling AGF 2003 beoogt juist te voorkomen dat regionale kavels in handen vallen van landelijke partijen. 27. Kavels van partijen die zich niet aan de regels houden moeten worden ingetrokken en opnieuw worden verdeeld. Indien het een regionale vergunninghouder niet lukt de vergunning conform de regelgeving te exploiteren, mag de regionale vergunninghouder niet een landelijk commercieel radioprogramma uitzenden. (b) het wettelijk verbod op verbondenheid 28. Volgens RadioCorp en Ad Venture Radio leidt de samenwerking tussen Q-Music Nederland en Bartelet tot verboden verbondenheid tussen Q-Music Nederland en Radio Limburg. Q-Music Nederland bepaalt het (zakelijke) beleid van Radio Limburg en heeft hier een aanzienlijke invloed op. 1 Het Commissariaat gaat er hier vanuit dat RadioCorp en Ad Venture hier het besluit bedoelen met kenmerk 29116/2013004651. 4
29. Het enkele feit dat Bartelet het Commissariaat om toestemming vraagt om met betrokkenheid van Q-Music Nederland een regionale FM-kabel te exploiteren, impliceert volgens RadioCorp en Ad Venture Radio dat Bartelet niet zou zijn overgegaan tot overname van de aandelen in Radio Limburg zonder de medewerking dan wel betrokkenheid van Q-Music Nederland. 30. Onder verwijzing naar artikel 53c van het Mediabesluit (oud) 2 stellen RadioCorp en Ad Venture Radio dat als gevolg van onderling afgestemde feitelijke gedragingen er sprake kan zijn van verbondenheid. Het feit dat twee instellingen hetzelfde radioprogramma uitzenden is volgens RadioCorp en Ad Venture Radio onderling afgestemd gedrag. Q-Music Nederland en Radio Limburg zijn feitelijk één en dezelfde omroepinstelling. 31. Voorts is Radio Limburg voor advertentie inkomsten volledig afhankelijk is van Q-Music Nederland. Ook dit leidt tot onderlinge afstemming. De door Bartelet gedane toezeggingen over het niet benoemen van Q-Music Nederland als bestuurder van de Holding, zijn in de context van de gedragingen zonder betekenis. Ook via de licentieverlening kan invloed worden verkregen op Radio Limburg. 32. RadioCorp en Ad Venture Radio vinden het bestuurlijk rechtsoordeel onzorgvuldig en het mist naar hun inzien een daadkrachtige motivering, omdat bij de beoordeling niet is betrokken dat Bartelet afhankelijk opereert van Q-Music Nederland. Er is sprake van onderlinge afgestemde feitelijke gedragingen die leiden tot verboden verbondenheid. Q-Music Nederland en Radio Limburg zijn feitelijk één en dezelfde omroepinstelling. (c) het gelijk speelveld 33. RadioCorp en Ad Venture Radio vinden dat als gevolg van de samenwerking, waarbij een landelijke commerciële zender een programma verzorgt op een regionale frequentie, het gelijke speelveld op de markt wordt verstoord. Zij stellen dat deze verstoring is in strijd is met de Kaderrichtlijn. 34. Ten slotte merken RadioCorp en Ad Venture Radio nog op dat de in de beroepszaak betreffende NDC aangevoerde argumenten over de invulling van het begrip regiogerichtheid als herhaald en ingelast moeten worden beschouwd. Verzoek tot handhaving 35. RadioCorp en Ad Venture Radio verzoeken het bestuurlijk rechtsoordeel te heroverwegen, de samenwerking tussen Q-Music Nederland en Radio-Limburg te verbieden en handhavend op te treden. g. Reactie Q-Music Nederland 36. Tijdens de in het kader van de bezwaarprocedure georganiseerde hoorzitting op 21 augustus 2014 heeft Q-Music Nederland gereageerd op de stellingen van RadioCorp en Ad Venture Radio. (a) toetsingskader onderhavige situatie 37. Primair stelt Q-Music Nederland aan dat RadioCorp en Ad Venture Radio ten onrechte wijzen op artikel 7 van de Regeling AGF 2003. De Regeling AGF 2003 bevat geen regels over het combineren van een landelijke en een niet landelijke kavel, maar ziet op combinaties van niet-landelijke commerciële radio-omroepen. De verwijzing naar de Regeling AGF 2003 is niet relevant voor de beoordeling van de samenwerking. 2 Thans artikel 22 van het Mediabesluit 2008. 5
Dit volgt ook uit de tekst van artikel 7 van de Regeling AGF 2003, aangezien daar is opgenomen dat het demografisch bereik maximaal 30% mag bedragen. Het demografisch bereik van landelijke commerciële radio-omroep fluctueert tussen de 48 en 70%, aldus Q-Music Nederland. (b) verzorgen is niet gelijk aan produceren 38. Subsidiair stelt Q-Music Nederland dat als de Regeling AGF 2003 al relevant zou zijn voor de beoordeling van de samenwerking, Q-Music Nederland geen radio verzorgt op een niet-landelijke kavel. In artikel 7 van de Regeling AGF 2003 is het begrip verzorgen opgenomen. Het begrip verzorgen is niet gelijk aan produceren. Het begrip verzorgen in de zin van artikel 7 van de Regeling AGF 2003 ziet op degene die beslissingsbevoegd is om te bepalen wat wordt uitgezonden. Het ziet op de partij die op grond van artikel 3.5, eerste lid, van de Mediawet 2008 verantwoordelijk is. In onderhavig geval is Bartelet en niet Q-Music Nederland verantwoordelijk voor Radio Limburg. 39. De betekenis van het begrip verzorgen volgt volgens Q-Music Nederland ook uit artikel 3.1 van de Mediawet 2008, waarin staat dat voor het verzorgen van commerciële omroepdienst toestemming van het Commissariaat nodig is. Een producent heeft niet een dergelijke toestemming nodig. Indien de redenering van RadioCorp en Ad Venture Radio wordt gevolgd, moeten niet-landelijke commerciële omroepinstellingen altijd zelf hun radioprogramma s produceren. Dit is niet zo. Q-Music Nederland wijst hier op het door het Commissariaat op 11 december 2012 genomen besluit, met kenmerk 27981/2012015093, waarin staat dat het een omroep vrijstaat programma s door derden te laten produceren. 40. De stelling van RadioCorp en Ad Venture Radio is naar de mening van Q-Music Nederland evenmin in lijn met het beginsel dat is vastgelegd in artikel 3.5, eerste lid, van de Mediawet 2008. Op grond van dit artikelonderdeel bepaalt een commerciële media-instelling zelf de vorm en inhoud van het door haar verzorgde programmaaanbod en is daar ook verantwoordelijk voor. Ook hier verwijst Q-Music Nederland naar het besluit van het Commissariaat van 11 december 2012, met kenmerk 27981/2012015093, waarin staat dat indien gebruik wordt gemaakt van een door een derde aangeleverd programma-aanbod er geen sprake is van beslissende of aanmerkelijke invloed van de producent. 41. Artikel 8 van de Regeling AGF 2003 waarin is opgenomen dat landelijke en nietlandelijke omroepinstellingen zich niet op elkaars markt mogen bewegen, kan niet los worden gelezen van het toetsingskader van artikel 6.24 van de Mediawet 2008 en artikel 22 van het Mediabesluit. Uit laatstgenoemde artikelen volgt dat landelijke en niet-landelijke omroepinstellingen zich niet op een verboden wijze op elkaars markt mogen begeven. Er is in onderhavig geval geen sprake van een landelijke en niet landelijke omroepinstelling die zich op verboden wijze op elkaars markt begeven. Q- Music mag een programma voor een niet-landelijke omroepinstelling produceren. (c) de samenwerking is niet in strijd met onderhavig toetsingskader 42. Voorts voert Q-Music Nederland aan dat de samenwerking niet leidt tot verboden verbondenheid, omdat er geen sprake is van eenzelfde instelling in de zin van artikel 6.24 van de Mediawet 2008. Hiervan is pas sprake als een instelling in belangrijke mate het beleid kan bepalen van de andere instelling of daar aanmerkelijk invloed op heeft. Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis merkt Q-Music Nederland op dat het er in feite om gaat of de ene instelling beschikking krijgt over de kavel van de andere instelling en daar de dienst uitmaakt. Q-Music Nederland krijgt niet de beschikking over de kavel van Radio Limburg en kan niet het beleid van Radio Limburg bepalen. 6
43. Er doen zich geen omstandigheden voor die moeten leiden tot de conclusie dat er sprake is van verboden verbondenheid. Het enkel produceren van een programma leidt niet tot verboden invloed of verbondenheid. Bartelet bepaalt wie het programma produceert en kan hij de opdracht aan Q-Music Nederland om het programma te produceren intrekken of wijzigen. 44. Tevens merkt Q-Music Nederland nog op dat het niet duidelijk is wat RadioCorp en Ad Venture Radio in het bezwaarschrift bedoelen met de verwijzing naar regiogerichtheid. Het bestreden rechtsoordeel gaat volgens Q-Music Nederland over de samenwerking en niet over regiogerichtheid. (d) de samenwerking doet geen afbreuk aan het level playing field 45. Ten slotte voert Q-Music Nederland aan dat de stelling van RadioCorp en Ad Venture Radio over de verstoring van het level playing field als gevolg van de samenwerking niet overtuigend zijn. Q-Music Nederland heeft Q-Music Nederland haar kavel niet uitgebreid en het staat RadioCorp en Ad Venture Radio vrij om een soortgelijke samenwerking op te zetten. h. Reactie Bartelet 46. Bartelet geeft aan dat Radio Limburg in 2011 met verschillende landelijke partijen in gesprek is gegaan over een mogelijke samenwerking. Uiteindelijk heeft Radio Limburg voor Q-Music Nederland als samenwerkingspartner gekozen. Radio Limburg streeft ernaar in de toekomst via de kabel te beluisteren te zijn. i. Overwegingen Commissariaat Artikelen 7 en 8 van de Regeling AGF 47. Voor zover bet betoog van RadioCorp en Adventure ertoe strekt dat Q-Music dan wel Radio Limburg in strijd handelen met de artikelen 7 en 8 van de Regeling AGF wordt als volgt overwogen. 48. Zoals volgt uit de toelichting op de Regeling AGF (Staatscourant van 26 februari 2003, nr. 40, blz. 34) heeft artikel 7 van de Regeling AGF 2003 betrekking op de aanwijzing van FM-frequentieruimte ten behoeve van niet-landelijke commerciële radioprogramma s. Radioprogramma s met daarin opgenomen regiogerichte programmeringen en die worden verzorgd door niet landelijk opererende commerciële omroepinstellingen worden aangewezen als categorie radioprogramma s als bedoeld in artikel 6.23, tweede lid, van de Mediawet 2008. Artikel 8, eerste lid, van de Regeling AGF heeft betrekking op landelijke commerciële radio-omroep via de FM-band, waarvoor is bepaald dat eenzelfde commerciële omroepinstelling ten hoogste twee landelijke FM-frequenties of samenstellen van FM-Frequenties mag verwerven. Uit het tweede lid van dat artikel volgt dat eenzelfde omroep niet een landelijke FM-frequentie of samenstel van frequenties tezamen met één of meer FM-frequenties of samenstellen van FM-frequenties bestemd voor niet-landelijke commerciële radioprogramma s mag gebruiken. 49. Het voorgaande komt er, zoals volgt uit de wetsgeschiedenis (Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 31 356, nr. 3, p.78), op neer dat in de Regeling AGF 2003 beperkingen zijn gesteld aan de hoeveelheid FM-frequentieruimte die eenzelfde commerciële omroepinstelling mag gebruiken. Een commerciële omroep mag maar twee landelijke FM-frequenties gebruiken, waarvan één ook nog eens een geclausuleerde frequentie moet zijn. 7
Ook mag een commerciële omroep niet tegelijkertijd een landelijke met een nietlandelijke FM-frequentie hebben en gelden er beperkingen voor het gebruiken van meerdere niet-landelijke frequenties. 50. Zoals Q-Music in verweer met recht naar voren heeft gebracht staat de Regeling AGF 2003 er niet aan in de weg dat een commerciële omroepinstelling, die over een B-kavel beschikt, aan een derde de opdracht geeft om een programma te produceren, ook niet als die derde zelf over een landelijke kavel beschikt. 51. Q-Music Nederland heeft met recht gewezen op het besluit van het Commissariaat van 11 december 2012. Q-Music Nederland noch Radio Limburg handelen met hun samenwerking, die er onder meer uit bestaat dat Q-Music Nederland in opdracht van Radio Limburg, een programma produceert in strijd met de artikelen 7 en 8 van de Regeling AGF. Anders dan RadioCorp en Adventure stellen, begeeft Q-Music Nederland zich niet op de markt van de regionale commerciële radio-omroep met het enkele produceren van een programma voor Radio Limburg. 52. Voorts is niet in geschil dat Q-Music Nederland slechts één vergunning heeft voor een landelijke FM-kavel en niet een vergunning voor een niet-landelijke kavel, en dat Radio Limburg slechts één vergunning heeft voor een niet-landelijke kavel. Dus ook in zoverre is geen sprake van een handelen dat in strijd moet worden geacht met voornoemde artikelen uit de Regeling AGF. Verbondenheid 53. Het Commissariaat heeft de voorgenomen samenwerking tussen Q-Music Nederland en Bartelet op verzoek van Bartelet beoordeeld. Deze beoordeling heeft geleid tot het bestuurlijk rechtsoordeel van 6 mei 2014 met kenmerk 624199/626401. 54. In het bestuurlijk rechtsoordeel heeft het Commissariaat geoordeeld dat de voorgenomen samenwerking tussen Bartelet en Q-Music Nederland niet leidt tot een verbondenheid tussen Q-Music Nederland en Radio Limburg waardoor beide instellingen voor de toepassing van artikel 6.24 van de Mediawet 2008 als één instelling moeten worden aangemerkt, mits voornoemde partijen zich feitelijk gedragen in overeenstemming met hetgeen in verband met het rechtsoordeel door hen is verklaard en uit de door hen beschikbaar gestelde informatie is gebleken. 55. De samenwerking is definitief aangegaan per 2 juni 2014. Het is het Commissariaat niet gebleken dat er zich sinds 2 juni 2014 feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die tot de conclusie leiden dat er niet conform de voorgenomen en de aan het Commissariaat voorgelegde samenwerking wordt gehandeld. Deze omstandigheden zijn door RadioCorp noch Ad Venture Radio gesteld noch gebleken. Voor zover RadioCorp en Ad Venture hebben gewezen op toezeggingen waarvan het Commissariaat in dat bestuurlijk rechtsoordeel ten onrechte is uitgegaan, wordt overwogen dat niet is gebleken dat geen gevolg is gegeven aan deze toezeggingen. Gezien het voorgaande gaat het Commissariaat er van uit dat de uitvoering wordt gegeven aan de samenwerking zoals deze aan het Commissariaat is voorgelegd. 56. Indien en voor zover de feitelijke gedragingen daartoe aanleiding geven kan het Commissariaat alsnog tot het oordeel komen dat sprake is van ongeoorloofde verbondenheid tussen Q-Music Nederland en Radio Limburg en overgaan tot het opleggen van sanctiemaatregelen jegens beide media-instellingen. 8
Verstoring level playing field 57. RadioCorp en Ad Venture Radio stellen dat als gevolg van de samenwerking de landelijke commerciële zender Q-Music, een programma verzorgt op de regionale frequentie van Radio Limburg, het gelijke speelveld op de markt wordt verstoord. Gezien het bovenstaande is er geen sprake van een landelijke commerciële zender die een programma verzorgt op een regionale frequentie. Er is volgens het Commissariaat voorts niets gebleken van een verstoring van het gelijke speelveld op de markt. Conclusie 58. Nu niet is gebleken dat de samenwerking, zoals die is voorgelegd en zoals tot op heden daaraan feitelijk uitvoering wordt gegeven, leidt tot het wettelijk verbod op verbondenheid, is het Commissariaat van oordeel dat Q-Music Nederland en Bartelet in overeenstemming met artikel 6.24 van de Mediawet 2008 hebben gehandeld. Gelet op het vorenstaande en na afweging van alle betrokken belangen, ziet het Commissariaat dan ook geen aanleiding om ter naleving van voornoemde bepaling handhavend op te treden jegens Q-Music en Bartelet en wijst het Commissariaat het verzoek van RadioCorp en Ad Venture Radio af. j. Publicatie 59. Op grond van artikel 8 van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: de Wob) besluit het Commissariaat de volledige tekst van dit besluit binnen twee weken na bekendmaking daarvan op zijn website te publiceren. Het Commissariaat ziet daartoe geen belemmering op grond van artikel 10 van de Wob. k. Besluit 60. Op grond van het voorgaande besluit het Commissariaat: I. Het verzoek van RadioCorp B.V en Ad Venture Radio B.V. tot bestuursrechtelijke handhaving van artikel 6.24 van de Mediawet 2008 af te wijzen; II. De volledige tekst van dit besluit twee weken na bekendmaking daarvan op zijn website te publiceren. Hilversum, 16 september 2014 COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA, prof. mr. dr. Madeleine de Cock Buning voorzitter drs. Eric Eljon commissaris Belanghebbenden die zich niet met dit besluit kunnen verenigen, kunnen op grond van de Algemene wet bestuursrecht binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt bezwaar maken bij het Commissariaat voor de Media, postbus 1426, 1200 BK te Hilversum. 9
Bijlage 1: Juridisch kader Artikel 6.24 van de Mediawet 2008 1. Voor de verspreiding van het radioprogramma-aanbod van eenzelfde instelling wordt niet meer frequentieruimte gebruikt dan één FM-frequentie of samenstel van frequenties. 2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur wordt bepaald in welke gevallen een aantal met elkaar verbonden instellingen voor de toepassing van het eerste lid als één instelling wordt aangemerkt. 3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan worden afgeweken van het eerste lid als dat wenselijk is vanuit een oogpunt van doelmatig gebruik van frequentieruimte, waarbij een onderscheid kan worden gemaakt tussen verschillende categorieën frequentieruimte, bestaande uit FM-frequenties en samenstellen van FM-frequenties. Artikel 8 van de Wet openbaarheid van bestuur 1. Het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat, verschaft uit eigen beweging informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering. 2. Het bestuursorgaan draagt er zorg voor dat de informatie wordt verschaft in begrijpelijke vorm, op zodanige wijze, dat belanghebbende en belangstellende burgers zoveel mogelijk worden bereikt en op zodanige tijdstippen, dat deze hun inzichten tijdig ter kennis van het bestuursorgaan kunnen brengen. Artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur 1. Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft achterwege voor zover dit: ( ) bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld; ( ) 2. Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen: ( ) g. het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden. Artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht 1. Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Artikel 4:7, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht 1. Voordat een bestuursorgaan een aanvraag tot het geven van een beschikking geheel of gedeeltelijk afwijst, stelt het de aanvrager in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen indien: a. de afwijzing zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de aanvrager betreffen, b. die gegevens afwijken van gegevens die de aanvrager zelf heeft verstrekt. Artikel 22 van het Mediabesluit 2008 Voor de toepassing van artikel 6.24 van de Mediawet worden twee of meer instellingen als één instelling aangemerkt, als: a. een instelling direct of indirect zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in één of meer instellingen dat deze in belangrijke mate het beleid van die instelling of instellingen kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid; of b. een natuurlijk persoon of groep van natuurlijke personen direct of indirect een zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in twee of meer instellingen dat deze in belangrijke mate het beleid van die instellingen kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid. 10
Artikel 7 van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radioomroep 2003 1. De frequentieruimte in de FM-band, aangewezen in het tweede lid, wordt slechts gebruikt voor het uitzenden van regionale radioprogramma s van commerciële omroepinstellingen die in het bijzonder gericht zijn op het gebied waarvoor de programma s zijn bestemd. Een radioprogramma wordt aangemerkt als een radioprogramma, bedoeld in de vorige zin, indien: a. het radioprogramma in elk geval wordt uitgezonden gedurende de uren van 07.00 uur tot 19.00 uur; b. als het radioprogramma tussen 07:00 uur en 19:00 uur voor ten minste 10 procent in het bijzonder gericht is op het gebied waarvoor het programma is bestemd; en c. verzorgd wordt door een commerciële omroepinstelling, waarvan alle door haar verzorgde en via omroepnetwerken uitgezonden programma s tezamen door niet meer dan 30% van het aantal inwoners van Nederland kunnen worden ontvangen. 2. Als frequentieruimte, bedoeld in het eerste lid, wordt aangewezen: a. de frequentieruimte in de kavels B1 tot en met B26, bedoeld in tabel 3 van bijlage 1 van de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2003; b. de frequentieruimte in de kavels B27 tot en met B38, bedoeld in tabel A van bijlage 1 van de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radioomroep 2007. 3. Bij de toepassing van het eerste lid, onderdeel b, wordt de zendtijd besteed aan reclameboodschappen buiten beschouwing gelaten. Artikel 8 van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radioomroep 2003 1. In afwijking van artikel 6:24, eerste lid, van de Mediawet 2008, mag voor de uitzending via de FM-band van radioprogramma s, anders dan bedoeld in artikel 7, eerste lid, van eenzelfde commerciële omroepinstelling meer dan één FM-frequentie of samenstel van FMfrequenties worden gebruikt, met dien verstande dat: a. niet meer of andere frequentieruimte in de FM-band wordt gebruikt dan de frequentieruimte van ten hoogste twee kavels, bedoeld in artikel 2, eerste en tweede lid, van de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radioomroep 2003 en de bijlage bij deze regeling, voor zover het de kavels A7 en A8 betreft, en b. één van de kavels, bedoeld in onderdeel a, frequentieruimte betreft waarop artikel 2, eerste lid en tweede lid, artikel 3, eerste en tweede lid, artikel 4 eerste en tweede lid, artikel 5, eerste en tweede lid, of artikel 6, eerste en tweede lid, van toepassing is. 2. In afwijking van artikel 82f, eerste lid, van de Mediawet, mag voor de uitzending via de FM-band van radioprogramma s als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van eenzelfde commerciële omroepinstelling meer dan één FM-frequentie of samenstel van FMfrequenties, behorende tot de in artikel 7, aangewezen frequentieruimte, worden gebruikt, mits a. het demografisch bereik van de desbetreffende FM-frequenties of samenstellen van FMfrequenties tezamen niet meer bedraagt dan 30 procent, en b. er geen sprake is van een combinatie als bedoeld in bijlage 2a van de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2003 en bijlage 2 van de Regeling aanvraag en vergelijkende toetst vergunningen commerciële radio-omroep 2007 en, voor zover het betreft de kavels B2, B11 en B26, bijlage 2a van de Regeling vervolg verdeling frequenties commerciële radio-omroep 2003, waarbij het demografisch bereik van de kleinste FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties voor 35 procent of meer valt binnen het demografisch bereikt van de andere FMfrequentie of samenstel van FM-frequenties, dan wel, indien dit percentage lager is dan 11
35%, meer dan 100.000 inwoners binnen het demografisch bereik van beide FMfrequenties of samenstellen van FM-frequenties vallen. 12