Beslissing op bezwaar

Transcriptie

1 Beslissing op bezwaar Kenmerk: / Betreft: bezwaar RadioCorp B.V., Ad Venture Radio B.V. en Radio 10 B.V. tegen afwijzing handhavingsverzoek jegens Q-Music Nederland B.V. en Bartelet Holding Maastricht B.V. d.d. 16 september 2014, kenmerk / a. Verloop van de procedure 1. Op 6 mei 2014 heeft het Commissariaat voor de Media (hierna: het Commissariaat ) een bestuurlijk rechtsoordeel gegeven (kenmerk: /626401) over de op dat moment nog voorgenomen samenwerking tussen Q-Music Nederland B.V. (hierna: Q-Music Nederland ) en Bartelet Holding Maastricht B.V. (hierna: Bartelet ). 2. Bij brief van 12 juni 2014, door het Commissariaat ontvangen op 16 juni 2014, hebben RadioCorp B.V. (hierna: RadioCorp ) en Ad Venture Radio B.V. (hierna: Ad Venture Radio ) bezwaar gemaakt tegen het bestuurlijk rechtsoordeel van het Commissariaat van 6 mei Dit bezwaar is bij besluit van 9 september 2014 (kenmerk /631795) niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank Midden-Nederland heeft het hiertegen gerichte beroep bij uitspraak van 9 februari 2016 ongegrond verklaard. 3. Op 21 augustus 2014 heeft in het kader van de bezwaarprocedure tegen voornoemd bestuurlijk rechtsoordeel een hoorzitting bij het Commissariaat plaatsgevonden. RadioCorp en Ad Venture Radio hebben tijdens deze hoorzitting verklaard dat in het bezwaarschrift van RadioCorp en Ad Venture Radio een verzoek om handhaving ligt besloten. 4. Bij besluit van 16 september 2014 (kenmerk /633049) heeft het Commissariaat het handhavingsverzoek van RadioCorp en Ad Venture Radio afgewezen. 5. Bij brief van 27 oktober 2014 hebben RadioCorp en Ad Venture Radio bezwaar gemaakt tegen het besluit van het Commissariaat van 16 oktober In hun bezwaarschrift hebben RadioCorp en Ad Venture Radio het Commissariaat verzocht om met toepassing van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb ) in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter. Bij brief van 16 februari 2015 (kenmerk /641919) heeft het Commissariaat dit verzoek afgewezen. 7. Bij brief van 3 december 2014 hebben RadioCorp en Ad Venture Radio de gronden van het bezwaar ingediend. Daarbij heeft Radio 10 B.V. zich in de bezwarenprocedure gevoegd. 8. Bij brieven van 9 februari 2015 (kenmerken /642322, / en /642336) heeft het Commissariaat de bij het handhavingsverzoek betrokken partijen uitgenodigd voor een hoorzitting op 12 maart Op verzoek van RadioCorp en Ad Venture Radio is de hoorzitting uitgesteld. 9. Bij brieven van 12 maart 2015 (kenmerken /643532, / en /643555) heeft het Commissariaat de bij het handhavingsverzoek betrokken partijen opnieuw uitgenodigd voor een hoorzitting, ditmaal op 9 april Tijdens de hoorzitting, waarbij RadioCorp, Radio 10 B.V., Q-Music Nederland en Bartelet zijn verschenen, zijn alle genoemde partijen in de gelegenheid gesteld hun standpunten toe te lichten. Van de hoorzitting is een verslag opgemaakt. Dit verslag is als bijlage II bij dit besluit gevoegd. 1

2 11. Bij brief van 24 april 2015 (kenmerk /646071) heeft het Commissariaat Bartelet verzocht om aanvullende informatie te verstrekken omtrent de vraag of sprake is van ongeoorloofde verbondenheid. 12. Bij van 28 april 2015 heeft Bartelet de door het Commissariaat bij brief van 24 april 2015 opgevraagde informatie verstrekt. 13. Bij brief van 30 juni 2015 heeft RadioCorp het Commissariaat op grond van artikel 4:17 van de Awb in gebreke gesteld wegens het niet tijdig nemen van een beslissing op bezwaar. 14. Bij brieven van 15 juli 2015 (kenmerken / en /652394) heeft het Commissariaat Q-Music Nederland en Bartelet verzocht om aanvullende informatie te verstrekken omtrent de vraag of sprake is van ongeoorloofde verbondenheid. 15. Bij brief van 22 juli 2015 (kenmerk /652884) heeft het Commissariaat Q-Music Nederland uitstel verleend voor het verstrekken van de in de brief van 15 juli 2015 gevraagde informatie. 16. Bij van 25 augustus 2015 heeft Bartelet de bij brief van 15 juli 2015 door het Commissariaat opgevraagde informatie verstrekt. 17. Bij brief van 25 augustus 2015 heeft Q-Music Nederland de bij brief van 15 juli 2015 door het Commissariaat opgevraagde informatie verstrekt. 18. Bij besluit van 8 september 2015 heeft het Commissariaat vastgesteld dat hij met ingang van 14 juli 2015 een dwangsom heeft verbeurd aan RadioCorp wegens het niet tijdig nemen van een beslissing op bezwaar. De hoogte van de dwangsom is vastgesteld op b. Feiten 19. Aan Q-Music Nederland is door het Commissariaat toestemming verleend om als commerciële media-instelling landelijke radio-omroep te verzorgen via het programmakanaal "Q-Music". Aan Q-Music Nederland is door het Agentschap Telecom (hierna: AT ) een FM-vergunning verleend voor landelijke commerciële radio-omroep behorende bij kavel A Aan Radio Limburg 97FM B.V. (hierna: Radio Limburg) is door het Commissariaat toestemming verleend om als commerciële media-instelling niet-landelijke radio-omroep te verzorgen via het programmakanaal Q-music Limburg. Aan Radio Limburg is door het AT een FM-vergunning verleend voor niet-landelijke commerciële radio-omroep behorende bij kavel B Aan RadioCorp is door het Commissariaat toestemming verleend om als commerciële media-instelling landelijke radio-omroep te verzorgen via het programmakanaal 100%NL. Aan RadioCorp is door AT een FM-vergunning verleend voor landelijke commerciële radio-omroep behorende bij kavel A Aan Ad Venture Radio is door het Commissariaat toestemming verleend om als commerciële media-instelling landelijke radio-omroep te verzorgen via het programmakanaal Radio 10. Deze toestemming is met ingang van 1 januari 2016 verlopen. Met ingang van 1 januari 2008 is aan Radio 10 B.V. toestemming verleend om als commerciële media-instelling landelijke radio-omroep te verzorgen via het programmakanaal Radio 10. Aan Ad Venture Radio is door AT een FM-vergunning verleend voor landelijke commerciële radio-omroep behorende bij kavel A07. 2

3 Bij besluit van 26 september 2014 heeft AT aan Ad Venture Radio toestemming verleend om de vergunning behorend bij kavel A07 over te dragen aan Radio 10 B.V. Bij besluit van 3 november 2014 heeft AT de tenaamstelling van de vergunning gewijzigd in Radio 10 B.V. 23. Bartelet is een financiële holding waarvan de heer M. Bartelet enig aandeelhouder en bestuurder is. 24. Q-Music en Bartelet zijn per 2 juni 2014 een samenwerkingsverband aangegaan. Ten behoeve van deze samenwerking heeft Bartelet voorafgaande aan de samenwerking Radio Limburg Holding B.V. (hierna: de Holding) opgericht. De Holding houdt alle aandelen in Radio Limburg. De aandelen zijn als volgt verdeeld. Bartelet houdt 75% van de aandelen van de Holding en Q-Music Nederland houdt 25% van de aandelen van de Holding. Bartelet is per 2 juni 2014 bestuurder van Radio Limburg en van de Holding. 25. In het kader van de samenwerking tussen Q-Music Nederland en Bartelet zijn drie overeenkomsten gesloten tussen Radio Limburg en Q-Music: een productieovereenkomst, een salesovereenkomst en een licentieovereenkomst. Op grond van de productieovereenkomst verzorgt Q-Music Nederland in opdracht van Radio Limburg het media-aanbod in de vorm van het radioprogramma Q-Music Limburg. Q-Music Nederland zal op grond de salesovereenkomst de verkoop van advertentieruimte voor Radio Limburg ten behoeve van het radioprogramma Q-Music Limburg verzorgen. Voor het gebruik van de programmanaam Q-Music Limburg heeft Radio Limburg een licentieovereenkomst gesloten met de Vlaamse Media Maatschappij, houdster van het merk Q-Music. 26. Het geheel aan hiervoor vermelde afspraken zal in het vervolg van dit besluit worden aangemerkt als de samenwerking. 27. Bartelet heeft voorafgaand aan de samenwerking per brief van 19 maart 2014 het Commissariaat verzocht een oordeel uit te spreken over de samenwerking met Q- Music. Bartelet heeft het Commissariaat verzocht te beoordelen of de voorgenomen samenwerking in overeenstemming is met artikel 6.24 van de Mediawet 2008, in samenhang gelezen met artikel 22 van het Mediabesluit Het Commissariaat heeft in het bestuurlijk rechtsoordeel van 6 mei 2014 geoordeeld dat de voorgenomen samenwerking niet leidt tot een verbondenheid tussen Q-Music Nederland en Radio Limburg waardoor beide instellingen voor de toepassing van artikel 6.24 van de Mediawet 2008 als één instelling moeten worden aangemerkt. Dit op voorwaarde dat voornoemde partijen zich feitelijk gedragen in overeenstemming met hetgeen in verband met dit rechtsoordeel door hen is verklaard en uit de door hen beschikbaar gestelde informatie is gebleken. 29. Naar aanleiding van het in deze bezwarenprocedure aan de orde zijnde handhavingsverzoek, heeft het Commissariaat in het bestreden besluit van 16 september 2014 opnieuw geoordeeld dat de samenwerking niet leidt tot een zodanige verbondenheid dat beide instellingen voor de toepassing van artikel 6.24 van de Mediawet 2008 als één instelling moeten worden aangemerkt. Daartoe heeft het Commissariaat kort samengevat het volgende overwogen. Op grond van de Regeling AGF 2003 mag een commerciële omroepinstelling niet tegelijk een landelijk én een niet landelijke FM-frequentie hebben. Naar het oordeel van het Commissariaat staat de Regeling AGF 2003 er echter niet aan in de weg dat een commerciële radioomroep die beschikt over een regionale kavel, aan een derde de opdracht geeft om een programma te produceren, ook niet als die derde zelf over een landelijke kavel beschikt. Anders dan RadioCorp en Ad Venture Radio stellen, begeeft Q-Music Nederland zich daarmee volgens het Commissariaat niet op de markt van de regionale commerciële omroep. 3

4 Daarnaast heeft het Commissariaat geoordeeld dat zich sinds het bestuurlijk rechtsoordeel niet zodanige feiten en omstandigheden hebben voorgedaan dat niet wordt gehandeld conform de aan het Commissariaat voorgelegde op dat moment nog voorgenomen samenwerking. Ook ten tijde van het handhavingsverzoek van RadioCorp en Ad Venture Radio waren er volgens het Commissariaat dan ook geen aanwijzingen voor een niet toegestane verbondenheid. Omdat volgens het Commissariaat niet is gebleken van een landelijk commerciële radio-omroep die een programma verzorgt op een regionale frequentie, is het Commissariaat ook niet gebleken van een verstoring van het level playing field. c. Ontvankelijkheid 30. Het bezwaarschrift tegen het bestreden besluit van 16 september 2014 is op 27 oktober 2014, er derhalve tijdig, door het Commissariaat ontvangen. 31. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de belangen van RadioCorp, Ad Venture Radio en Radio 10 B.V. voldoende rechtstreeks zijn betrokken bij het te nemen besluit. 32. In het bestreden besluit van 16 september 2014 stelde het Commissariaat al vast dat RadioCorp en Ad Venture Radio als directe concurrenten van Q-Music Nederland een belang hebben bij handhaving van overtredingen van het bepaalde in artikel 6.23, tweede lid en artikel 6.24, eerste lid, van de Mediawet 2008 in samenhang gelezen met artikel 22, tweede lid, van het Mediabesluit 2008 en de artikelen 7 en 8 van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 (hierna: de Regeling AGF). 33. Zoals in randnummer 22 is beschreven is de door het Commissariaat aan Adventure Radio verleende toestemming met ingang van 1 januari 2016 verlopen en is aan Radio 10 B.V. toestemming verleend om als commerciële media-instelling landelijke radioomroep te verzorgen via het programmakanaal Radio 10. Ook is de door AT aan Ad Venture verleende FM-vergunning voor landelijke commerciële radio-omroep behorende bij kavel A07, overgedragen aan Radio 10 B.V. en is de tenaamstelling van deze vergunning gewijzigd in Radio 10 B.V. Bovendien is van de zijde van Radio 10 B.V. tijdens de hoorzitting aangegeven dat in de akte van overdracht alle claims en aanspraken van Adventure Radio zijn overgedragen aan Radio 10 B.V. 34. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft meerdere keren overwogen (bijvoorbeeld in de uitspraak van 20 september 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY8514) dat voor het op grond van rechtsopvolging onder bijzondere titel kunnen overnemen van door de rechtsvoorganger opgebouwde rechtsbescherming aanleiding kan zijn in die gevallen waarin zonder deze overname de rechtsbescherming als gevolg van de rechtsopvolging geheel verloren gaat. 35. Desgevraagd heeft de gemachtigde van RadioCorp, Adventure BV en Radio 10 B.V. tijdens de hoorzitting aangegeven dat Ad Venture Radio geen programma s meer uitzendt en niet meer actief is op de Nederlandse radiomarkt. Gelet daarop is haar concurrentiebelang niet langer rechtstreeks bij het te nemen besluit betrokken. Ad Venture Radio is naar het oordeel van het Commissariaat dan ook niet ontvankelijk in haar bezwaar tegen het bestreden besluit. 36. De door Ad Venture Radio opgebouwde aanspraak op rechtsbescherming zou verloren gaan als Radio 10 B.V. die niet zou kunnen overnemen. Een redelijke wetstoepassing brengt met zich mee dat het reeds aanhangige en ontvankelijke bezwaar op naam van de rechtsopvolger kan worden voortgezet. Radio 10 B.V. dient dan ook ontvankelijk te worden verklaard in haar bezwaar. 4

5 d. Bezwaren van RadioCorp en Radio 10 B.V. 37. De bezwaren van RadioCorp en Radio 10 B.V. komen kort samengevat op het volgende neer. 38. De kern van het bezwaar is dat Q-Music Nederland voor Radio Limburg het programma Q-Music Limburg verzorgt. Daarbij is voor het overgrote deel van de dag sprake van een integrale relayering van het landelijke programmakanaal Q-Music. Volgens RadioCorp en Radio 10 B.V. is als gevolg daarvan niet alleen sprake van het produceren maar ook van het verzorgen van media-aanbod. Dit is volgens hen in strijd met artikel 3.1, eerste lid, van de Mediawet 2008 omdat het verzorgen van een programma is voorbehouden aan de in die bepaling genoemde commerciële omroepdienst. 39. Daarnaast is het relayeren van het landelijke programmakanaal Q-Music volgens RadioCorp en Radio 10 B.V. een omstandigheid die tot verboden verbondenheid leidt. Radio Limburg oefent hierdoor volgens hen feitelijk geen invloed uit op de samenstelling van het programmakanaal en maakt bovendien gebruik van de bedrijfsmiddelen van Q-Music. 40. Ook brengen RadioCorp en Radio 10 B.V. naar voren dat Q-Music Nederland zich als verzorger van landelijke radio-omroep op grond van de Regeling AGF 2003 niet op de regionale commerciële radiomarkt mag begeven. Volgens RadioCorp en Radio 10 B.V. gebruikt Q-Music Nederland echter feitelijk een frequentie die hoort bij de regionale kavel B25. Daarmee wordt volgens hen de strikte scheiding tussen landelijke en regionale radio-omroep doorbroken. 41. Tenslotte zijn RadioCorp en Radio 10 B.V. van oordeel dat het Commissariaat onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de aard van de samenwerking en de verbondenheid tussen Q-Music Nederland en Radio Limburg. Daarmee is het bestreden besluit volgens hen eveneens in strijd met de artikelen 3:2, 3:4 en 3:46 van de Awb. e. Juridisch kader 42. Voor de relevante juridische bepalingen wordt verwezen naar Bijlage I. f. Overwegingen Commissariaat Verzorgen van Media-aanbod 43. Ten aanzien van het bezwaar dat Q-Music Nederland het media-aanbod van Q-Music Limburg niet alleen produceert, maar in strijd met artikel 3:1, eerste lid van de Mediawet 2008 ook verzorgt, overweegt het Commissariaat als volgt. 44. Op grond van artikel 3.1, eerste lid, van de Mediawet 2008 is het verzorgen van een commerciële omroepdienst alleen toegestaan met toestemming van het Commissariaat. Het Commissariaat heeft aan Radio Limburg toestemming gegeven om als nietlandelijke commerciële media-instelling radio-omroep te verzorgen via het programmakanaal Q-music Limburg. 45. Op grond van artikel 3.5, eerste lid van de Mediawet 2008 bepaalt een commerciële media-instelling, onverminderd het bepaalde bij of krachtens deze wet, vorm en inhoud van het door haar verzorgde programma-aanbod en is daar verantwoordelijk voor. Doel van deze bepaling is om te benadrukken dat iedere commerciële media-instelling zelf de autonome verantwoordelijkheid draagt voor het programma-aanbod dat hij verzorgt. De media-instelling is zelf volledig verantwoordelijk voor wat er in zijn programmaaanbod gebeurt. Hij kan die verantwoordelijkheid dus niet afschuiven naar derden. 1 1 TK , 31356, nr. 3, p

6 Gelet hierop is, anders dan RadioCorp en Radio 10 B.V. menen in het geval van Q- Music Nederland en Radio Limburg wel degelijk sprake van een onderscheid tussen het verzorgen van programma-aanbod enerzijds en het produceren ervan anderzijds. De Mediawet 2008 staat er niet aan in de weg dat een commerciële media-instelling kan besluiten om voor de gehele invulling van haar programmakanaal gebruik te maken van het door een ander programmakanaal geproduceerde media-aanbod. Nu Radio Limburg zelfstandig de beslissing heeft genomen om het media-aanbod op het programmakanaal Q-Music Limburg te laten produceren door Q-Music Nederland blijft overeind staan dat Radio Limburg zelf het programma-aanbod verzorgt door in beginsel zelf vorm en inhoud van het media-aanbod te bepalen. Radio Limburg is daar ook zelf verantwoordelijk voor. Zij kan deze verantwoordelijkheid niet afschuiven op Q-Music Nederland. 46. Gelet hierop zijn de bezwaren van RadioCorp en Radio 10 B.V., voor zover dat ziet op het verzorgen van media-aanbod door Q-Music Nederland, ongegrond. Relayeren van media-aanbod leidt tot verbondenheid 47. Daarnaast hebben RadioCorp en Radio 10 B.V. naar voren gebracht dat het enkele feit dat het landelijke programmakanaal Q-Music Nederland wordt gerelayerd, leidt tot verboden verbondenheid. 48. Op grond van artikel 6.24, eerste lid, van de Mediawet 2008 wordt voor de verspreiding van het radioprogramma-aanbod van eenzelfde instelling niet meer frequentieruimte gebruikt dan één FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties. 49. Op grond van artikel 22 van het Mediabesluit 2008 worden voor de toepassing van artikel 6.24 van de Mediawet 2008 twee of meer instellingen als één instelling aangemerkt, als een instelling direct of indirect zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in één of meer instellingen dat deze in belangrijke mate het beleid van die instelling of instellingen kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid of als een natuurlijk persoon of groep van natuurlijke personen direct of indirect een zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in twee of meer instellingen dat deze in belangrijke mate het beleid van die instellingen kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid. 50. Blijkens de toelichting bij artikel 22 van het Mediabesluit 2008 kunnen instellingen op verschillende manieren met elkaar verbonden zijn. Dit wordt als volgt weergegeven: Instellingen kunnen in de praktijk op zeer verschillende manieren met elkaar verbonden zijn. Het kan gaan om verbondenheid op grond van financiële banden, organisatorische/formele banden (benoemingsrechten, stemrechten), directe dan wel indirecte banden(dochter- en zusterondernemingen) samenwerken in een groep of informele samenwerkingsverbanden en onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Het is daarom niet goed mogelijk een limitatieve opsomming te geven. Uitgegaan wordt van een criterium waarbij de mate van invloed op het beleid van een instelling bepalend is. Van één instelling zal onder meer sprake kunnen zijn bij rechtspersonen en vennootschappen die in een groep zijn verbonden, bij een instelling die bestuurder is in een andere instelling en bij natuurlijke of rechtspersonen die op andere wijze direct dan wel indirect zeggenschap hebben over of invloed kunnen uitoefenen op één of meer instellingen, waarbij gedacht kan worden aan onder meer gevallen waarin door middel van het bezit en de uitoefening van stemrechten en benoemingsrechten, al dan niet via overeenkomsten met andere stemgerechtigden, zeggenschap kan worden uitgeoefend. 6

7 51. Naar het oordeel van het Commissariaat leidt het enkele relayeren van het programmaaanbod van Q-Music Nederland niet tot verbondenheid als bedoeld in artikel 6.24 van de Mediawet Het Commissariaat betrekt bij de bovenstaande overwegingen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 28 oktober 2015, met zaaknummer UTR 13/ In die uitspraak heeft de rechtbank een oordeel gegeven over de betekenis van omstandigheden die vergelijkbaar zijn met de omstandigheden in de onderhavige zaak voor de mogelijke verbondenheid in de zin van artikel 6.24 Mediawet Daarbij heeft de rechtbank geoordeeld, in overeenstemming met het in die procedure bestreden besluit van het Commissariaat, dat geen sprake is van verbondenheid in de zin van artikel 6.24 Mediawet 2008 vanwege: Uit het samenstel van gedragingen waar RadioCorp op heeft gewezen het jarenlang integraal overnemen door de andere instellingen van het programma RadioNL, het presenteren van RadioNL als één radiostation, het voldoen door [RadioNL B.V.] van gezamenlijke betalingen aan BUMA en het voeren van gezamenlijke marketing door [RadioNL B.V.] kan anders dan RadioCorp meent, op zichzelf evenmin worden afgeleid dat [RadioNL B.V.] aanmerkelijke invloed heeft op het beleid van de andere instellingen. 52. Het Commissariaat ziet geen gegronde reden in dit geval af te wijken van het oordeel van de rechtbank Midden Nederland. Ook deze bezwaargrond kan daarom niet tot gegrondverklaring van het bezwaar leiden. Q-Music Nederland begeeft zich op de regionale commerciële radiomarkt 53. Om te kunnen vaststellen of Q-Music Nederland zich, zoals RadioCorp en Radio 10 B.V. stellen, in strijd met de Regeling AGF op de regionale commerciële radiomarkt begeeft, heeft het Commissariaat onderzocht of Q-Music Nederland en Radio Limburg op andere wijze dan door het enkele relayeren van programma-aanbod met elkaar zijn verbonden. 54. Centraal bij de beoordeling op verbondenheid in het kader van de Mediawet 2008 staat de vraag of een instelling in belangrijke mate het beleid van een andere instelling kan bepalen, dan wel aanmerkelijke invloed op dat beleid kan uitoefenen. 55. Naast en aanvullend op de wet- en regelgeving en de formele toelichtingen daarop zijn openbare mededelingen van de ter zake verantwoordelijke bewindspersonen, gedaan in het kader van frequentieverdelingen, van belang voor de uitleg van het toepasselijke normatief kader. 56. In de brief van 19 mei 2000 van de indertijd verantwoordelijke bewindspersonen aan de Tweede Kamer is het kabinetsstandpunt met betrekking tot herverdeling van radioomroepfrequenties (zero-base) beschreven. Dat standpunt bevat een uitwerking van de beleidsmatige uitgangspunten voor uitgifte van frequenties voor publieke en commerciële omroepen en voorstellen voor de voorgenomen herverdeling. In die brief is ook toegelicht op welke wijze gelieerdheid zou worden getoetst, waarbij is aangesloten bij en nadere invulling is gegeven aan de hierboven geciteerde passage van de Nota van Toelichting bij artikel 53c Mediabesluit. Uit de brief kan de volgende passage worden geciteerd: 2 Tegen de uitspraak is hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van Raad van State. Dat hoger beroep is op dit moment nog aanhangig. Niet bekend is wanneer de Afdeling bestuursrechtspraak uitspraak zal doen. 7

8 In het regeringsstandpunt naar aanleiding van het advies van de Commissie heeft het kabinet aangegeven deze bepalingen juridisch afdoende te achten. Het gaat daarbij niet alleen om eigendom maar ook om directe of indirecte zeggenschap of feitelijke invloed in andere instellingen. Het kan gaan om verbondenheid op grond van financiële banden, organisatorische/formele banden (benoemingsrechten, stemrechten), directe dan wel indirecte banden (dochter- en zusterondernemingen), samenwerking in een groep of informele samenwerkingsverbanden en onderling afgestemde gedragingen. Het is niet goed mogelijk daar een limitatieve opsomming van te geven. Uitgegaan wordt van een criterium waarbij de mate van invloed op het beleid van een instelling bepalend is. Zo zal bijvoorbeeld alleen een minderheidsdeelneming van 25% van de ene commerciële omroep in een andere commerciële omroep, zonder beslissende invloed, er niet toe leiden dat er sprake is van één commerciële omroepinstelling. In dat geval mogen beide commerciële omroepen een FM-frequentie(pakket) gebruiken Uit het citaat blijkt volgens het Commissariaat dat het bij verbondenheid gaat om de mate van invloed op het beleid van een instelling (in overeenstemming met het bovenstaande kader voortvloeiend uit de wet en wetsgeschiedenis daarvan). Een minderheidsdeelneming van 25% van de ene commerciële omroepinstelling in een andere commerciële omroepinstelling, zonder aanvullende contractuele of vennootschapsrechtelijke rechten waardoor met het minderheidsbelang toch beslissende invloed kan worden uitgeoefend, is op zich zelf toelaatbaar. 58. Een nadere toelichting op de toe te passen toets is gegeven in de Mededeling inzake toets op verbondenheid aanvragers vergunning en frequentieruimte commerciële radio omroep 2003 (Staatscourant 7 februari 2003, nummer 27). In die mededeling heeft de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap een nadere toelichting gegeven op de procedure of al dan niet sprake is van verbondenheid in de zin van artikel 82f Mediawet (thans: artikel 6.24 Mediawet 2008) in samenhang met artikel 53c Mediabesluit (thans: artikel 22 Mediabesluit 2008). In paragraaf 4 van die mededeling is het toetsingskader uiteengezet. Daarin is onder meer het volgende vermeld: Bij de toetsing zal voorts mede richtsnoer zijn de Mededeling van de Europese Commissie betreffende het begrip concentratie in Verordening (EG) nr. 4064/89 van de Raad van de Europese Unie van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PbEG 1989, L 395), welke mededeling is gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen PbEG 1998, C 66. In deze mededeling zijn richtsnoeren gegeven voor de vaststelling of een concentratie onder de concentratieverordening valt en wanneer er sprake is van zeggenschap in een andere onderneming. Nadrukkelijk wordt er op gewezen dat in de Mededeling van de Europese Commissie de vraag naar beslissende invloed centraal staat, doch dat het bij de beoordeling op verbondenheid in het kader van de Mediawet gaat om de vraag of een instelling in belangrijke mate het beleid van een andere instelling kan bepalen, dan wel aanmerkelijke invloed op dat beleid kan uitoefenen. Er kan in het kader van de Mediawet dus eerder sprake zijn van verbondenheid. Dit is bijvoorbeeld het geval indien er weliswaar geen sprake is van beslissende invloed, maar wel van aanmerkelijke invloed. Bij de toetsing op verbondenheid wordt gekeken naar de feitelijke, juridische en/of economische mogelijkheden om zeggenschap of invloed uit te oefenen. 3 TK , nummer 43, bladzijde 23 8

9 Of er in de praktijk ook daadwerkelijk gebruik wordt gemaakt van deze mogelijkheden is niet relevant: het bestaan van deze mogelijkheden is al voldoende om verbondenheid aan te kunnen nemen. 59. De in het citaat bedoelde richtsnoeren zijn mede van belang voor de beoordeling van de vraag of sprake is van zeggenschap van de ene instelling in de andere instelling. In de door de Europese Commissie gegeven richtsnoeren (inmiddels vervangen door de Geconsolideerde Mededeling van 16 april 2008, Pb 2008/C 95/01) zijn onder meer de begrippen uitsluitende zeggenschap en gezamenlijke zeggenschap opgenomen. Die begrippen zijn van belang om vast te stellen of sprake is van een concentratie in de zin van het mededingingsrecht. Deze mededingingsrechtelijke begrippen bieden handvatten om zeggenschapsverhoudingen te toetsen, maar voor de toets naar verbondenheid in de zin van de Mediawet 2008 blijft wel het mediarechtelijke toetsingskader gelden. Deze onderlinge samenhang kan worden geïllustreerd aan de hand van een voorbeeld. Of een concentratie tot stand komt is afhankelijk van de vraag of er een wijziging plaatsvindt in de zeggenschap. Zeggenschap betekent het kunnen uitoefenen van beslissende invloed (dat wil zeggen: controle). Bij uitsluitende zeggenschap is dit een positieve invloed; bij gezamenlijke zeggenschap is dit een negatieve invloed: de aandeelhouders kunnen ieder de besluitvorming blokkeren. Artikel 6.24 Mediawet en het daarop geënte artikel 22 Mediabesluit hanteren voor verbondenheid een ander, want lichter criterium, zoals ook blijkt uit het bovenstaande citaat. Niet beslissende invloed is het criterium, maar het antwoord op de vraag of een instelling in belangrijke mate het beleid van een andere instelling kan bepalen dan wel aanmerkelijke invloed heeft op dat beleid. De regeling van artikel 6.24 Mediawet 2008 kent dus een sui generis criterium. 60. Verder is van belang dat tijdens de herverdeling in 2003 een vraag- en antwoordprocedure heeft plaatsgevonden voor geïnteresseerde partijen bij de vergelijkende toets. Uit een aantal antwoorden gegeven door de ter zake verantwoordelijke bewindspersonen blijkt dat op zichzelf instellingen op zeer veel verschillende manier verbonden kunnen zijn en dat aan de hand van alle relevante omstandigheden moet worden beoordeeld of in een concreet geval sprake is van verbondenheid in de zin van de Mediawet (zie in het bijzonder de antwoorden op de vragen 26 en 359). 61. Ten slotte is van belang dat het Agentschap namens de Minister van Economische Zaken bij brief van 9 juli 2010 aan een vergunninghouder van een landelijke FMfrequentie heeft bericht over de mogelijkheden van het inkopen van radioprogramma. Daarin is onder meer het volgende vermeld: Het inkopen van een radioprogramma Inkoop van een programma van een andere vergunninghouder is alleen dan toegestaan indien daarmee geen bepalingen van of voortvloeiende uit de Telecommunicatiewet of Mediawet wordt overtreden. Ook dient de vergunninghouder zich vanzelfsprekend te houden aan de voorschriften en beperkingen zoals opgenomen in zijn vergunning. In het bijzonder wil ik nog wijzen op het gestelde in artikel 45, tweede lid van de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radioomroep 2003, hetgeen de regeling betreft voor overlap van kavels. Voor het inkopen van een programma van een andere vergunninghouder is geen toestemming van mij vereist. 9

10 Bevindingen met betrekking tot Radio Limburg en Q-Music Nederland Vennootschapsrechtelijke banden 62. Q-Music Nederland houdt als minderheidsaandeelhouder indirect 25% van de aandelen in Radio Limburg. Dat is op zich geoorloofd. Er is ook geen sprake van een doorgrijpregeling waarbij de minderheidsaandeelhouder van de holding tevens zeggenschap kan uitoefenen op de dochtermaatschappij. Dat is een waarborg voor het voorkomen van zeggenschap door Q-Music Nederland over Radio Limburg. 63. Uit de antwoorden op de aan Q-Music Nederland en Radio Limburg gestelde vragen blijkt ook in de praktijk niet van het uitoefenen van doorgrijpende zeggenschap door Q- Music Nederland op Radio Limburg. Zo is naar opgave van Q-Music Nederland en van Radio Limburg geen sprake geweest van besluiten van Radio Limburg waarvoor Q-Music Nederland (indirect) haar goedkeuring heeft verleend. Bevestiging daarvoor blijkt uit het door Radio Limburg overgelegde besluit tot het benoemen van een nieuwe bestuurder van Radio Limburg. Er blijkt niet van betrokkenheid van Q-Music Nederland bij dat besluit. Evenmin is gebleken dat de (indirecte) aandeelhouders van Radio Limburg contractuele afspraken (zoals een aandeelhoudersovereenkomst) aanvullend op de statuten hebben gemaakt, waarmee Q-Music Nederland zeggenschap over Radio Limburg zou kunnen uitoefenen. 64. Niet is gebleken van andere vennootschappelijke banden dan banden voortvloeiend uit het indirect houden van aandelen door Q-Music Nederland in Radio Limburg. Zo is geen sprake van functionarissen van Q-Music Nederland die tevens bestuurder of commissaris zijn bij Radio Limburg. Ook is niet gebleken van volmachten van het bestuur van Radio Limburg aan het bestuur van Q-Music Nederland om rechtshandelingen met betrekking tot de dagelijkse leiding van Radio Limburg te verrichten of centrale leiding van Q-Music Nederland over de bestuurders en werknemers van Radio Limburg. 65. Uit het voorgaande blijkt dat Q-Music Nederland geen zeggenschap over Radio Limburg uitoefent door middel van vennootschappelijke rechten. Verkoop advertenties 66. Met de Salesovereenkomst van 21 mei 2014 is sprake van de exclusieve verkoop van advertenties door Q-Music Nederland ten behoeve van de uitzendingen van Radio Limburg voor de duur van ten minste drie jaar voor zolang Radio Limburg vergunninghouder is. Derden mogen die advertenties niet verkopen. Radio Limburg mag dat wel na toestemming van Q-Music Nederland. De opbrengsten van de verkoop komen aan Q-Music Nederland toe. 67. [Vertrouwelijk]. Hierin is een waarborg gelegen dat Q-Music Nederland de hoogte van de inkomsten van Radio Limburg niet kan beïnvloeden en op grond daarvan geen zeggenschap kan uitoefenen. 68. Radio Limburg stelt een commercieel jaarplan ten behoeve van de verkoop van advertenties vast. In het bij de Salesovereenkomst gevoegde plan staan normen waaraan reclames moeten voldoen. Een gezamenlijke organisatie voor de verkoop van reclamezendtijd is toegestaan. Uit de informatie verstrekt door Q-Music Nederland en Radio Limburg blijkt ook dat Q-Music Nederland heeft ingestemd met het verzoek van Radio Limburg om zelf advertenties te verkopen. 69. Hieruit blijkt dat Q-Music Nederland ook via de verkoop van advertenties voor Radio Limburg ten behoeve van het aanbodkanaal Q-Music Limburg geen zeggenschap uitoefent. 10

11 70. Gelet op het bovenstaande komt het Commissariaat tot de conclusie dat in dit geval geen sprake is van niet toegestane verbondenheid. Als gevolg daarvan kan ook geen sprake zijn van verboden kavelcombinaties, zoals bedoeld door RadioCorp en Radio 10 B.V. Q-Music Nederland begeeft zich dan ook niet op de markt voor regionale commerciële radio. Ook deze bezwaargrond geeft derhalve geen aanleiding tot gegrondverklaring van de bezwaren. Onvoldoende onderzoek 71. Het Commissariaat heeft voor de beantwoording van de vraag of sprake is van verbondenheid een analyse gemaakt van de feitelijke gedragingen van Radio Limburg en Q-Music Nederland. Daarnaast heeft het Commissariaat een onderzoek gedaan naar de vennootschapsrechtelijke banden en heeft hij de productieovereenkomst en de salesovereenkomst onderzocht. In dat kader heeft het Commissariaat diverse keren (aanvullende) vragen gesteld aan Radio Limburg en Q-Music Nederland. Van een onzorgvuldig onderzoek is dan ook geen sprake. g. Conclusie 72. Na heroverweging van het bestreden besluit op grondslag van de door RadioCorp en Radio 10 B.V. naar voren gebrachte bezwaren, is het Commissariaat van oordeel dat de bezwaren ongegrond zijn. h. Publicatie 73. Het Commissariaat zal de volledige tekst van het besluit, met uitzondering van de daarin vermelde persoonsgegevens en vertrouwelijke bedrijfsgegevens, openbaar maken door publicatie op zijn website. De publicatie vindt plaats veertien dagen nadat het besluit op de in artikel 3:41 van de Algemene wet bestuursrecht voorgeschreven wijze is bekendgemaakt1. Het Commissariaat ziet daartoe geen belemmering op grond van artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur. i. Besluit 74. Op grond van het voorgaande besluit het Commissariaat als volgt: I. Het Commissariaat verklaart Ad Venture Radio niet-ontvankelijk in haar bezwaren; II. het Commissariaat verklaart het bezwaar van RadioCorp en Radio 10 B.V. tegen het besluit van 16 september 2014 ongegrond. Het bestreden besluit blijft in stand; III. het Commissariaat maakt de volledige tekst van dit besluit, veertien dagen na de voorgeschreven bekendmaking daarvan, met uitzondering van de daarin vermelde persoonsgegevens en vertrouwelijke bedrijfsgegevens, openbaar door publicatie op zijn website. Hilversum, 16 februari 2016 Hoogachtend, COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA, prof. mr. dr. Madeleine de Cock Buning voorzitter drs. Eric Eljon commissaris Op grond van de Algemene wet bestuursrecht kan de natuurlijke persoon of rechtspersoon wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, daartegen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is verzonden, beroep instellen bij de Rechtbank Midden-Nederland. 11

12 Bijlage 1: Juridisch kader Artikel 6.24 van de Mediawet 2008 "1. Voor de verspreiding van het radioprogramma-aanbod van eenzelfde instelling wordt niet meer frequentieruimte gebruikt dan één FM-frequentie of samenstel van frequenties. 2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur wordt bepaald in welke gevallen een aantal met elkaar verbonden instellingen voor de toepassing van het eerste lid als één instelling wordt aangemerkt. 3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan worden afgeweken van het eerste lid als dat wenselijk is vanuit een oogpunt van doelmatig gebruik van frequentieruimte, waarbij een onderscheid kan worden gemaakt tussen verschillende categorieën frequentieruimte, bestaande uit FM-frequenties en samenstellen van FM-frequenties." Artikel 8 van de Wet openbaarheid van bestuur "1. Het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat, verschaft uit eigen beweging informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering. 2. Het bestuursorgaan draagt er zorg voor dat de informatie wordt verschaft in begrijpelijke vorm, op zodanige wijze, dat belanghebbende en belangstellende burgers zoveel mogelijk worden bereikt en op zodanige tijdstippen, dat deze hun inzichten tijdig ter kennis van het bestuursorgaan kunnen brengen." Artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur "1. Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft achterwege voor zover dit: bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld; 2. Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen: g. het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden." Artikel 22 van het Mediabesluit 2008 "Voor de toepassing van artikel 6.24 van de Mediawet worden twee of meer instellingen als één instelling aangemerkt, als: a. een instelling direct of indirect zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in één of meer instellingen dat deze in belangrijke mate het beleid van die instelling of instellingen kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid; of b. een natuurlijk persoon of groep van natuurlijke personen direct of indirect een zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in twee of meer instellingen dat deze in belangrijke mate het beleid van die instellingen kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid." Artikel 8 van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radioomroep 2003 "1. In afwijking van artikel 6:24, eerste lid, van de Mediawet 2008, mag voor de uitzending via de FM-band van radioprogramma's, anders dan bedoeld in artikel 7, eerste lid, van eenzelfde commerciële omroepinstelling meer dan één FM-frequentie of samenstel van FMfrequenties worden gebruikt, met dien verstande dat: a. niet meer of andere frequentieruimte in de FM-band wordt gebruikt dan de frequentieruimte van ten hoogste twee kavels, bedoeld in artikel 2, eerste en tweede lid, van de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2003 en de bijlage bij deze regeling, voor zover het de kavels A7 en A8 betreft, en b. één van de kavels, bedoeld in onderdeel a, frequentieruimte betreft waarop artikel 2, eerste lid en tweede lid, artikel 3, eerste en tweede lid, artikel 4 eerste en tweede lid, artikel 5, eerste en tweede lid, of artikel 6, eerste en tweede lid, van toepassing is. 12

13 2. In afwijking van artikel 82f, eerste lid, van de Mediawet, mag voor de uitzending via de FM-band van radioprogramma's als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van eenzelfde commerciële omroepinstelling meer dan één FM-frequentie of samenstel van FMfrequenties, behorende tot de in artikel 7, aangewezen frequentieruimte, worden gebruikt, mits a. het demografisch bereik van de desbetreffende FM-frequenties of samenstellen van FMfrequenties tezamen niet meer bedraagt dan 30 procent, en b. er geen sprake is van een combinatie als bedoeld in bijlage 2a van de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2003 en bijlage 2 van de Regeling aanvraag en vergelijkende toetst vergunningen commerciële radio-omroep 2007 en, voor zover het betreft de kavels 82, 811 en 826, bijlage 2a van de Regeling vervolg verdeling frequenties commerciële radio-omroep 2003, waarbij het demografisch bereik van de kleinste FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties voor 35 procent of meer valt binnen het demografisch bereikt van de andere FM-frequentie of samenstel van FMfrequenties, dan wel, indien dit percentage lager is dan 35%, meer dan inwoners binnen het demografisch bereik van beide FM-frequenties of samenstellen van FMfrequenties vallen." 13