Nederlandse Mededingingsautoriteit Aan GVB T.a.v. de heerdhr. ir. J.G. Kroon Postbus 2131 1000 CC Amsterdam Datum Uw kenmerk Ons kenmerk Bijlage(n) 200003/ 29.B309 Onderwerp Oordeel met betrekking tot de naleving van het bepaalde in artikel 69, eerste lid, Wet personenvervoer 2000 Geachte heer Kroon, Onderstaand treft u het oordeel aan van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) met betrekking tot de naleving door uw onderneming van het bepaalde in artikel 69, eerste lid, van de Wet personenvervoer 2000 1. I INLEIDING De bij besluit van de directeur-generaal aangewezen ambtenaren van de NMa zijn op grond van artikel 87, vierde lid, belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde in artikel 69, eerste lid. Dit toezicht is ondergebracht bij de Vervoerkamer (in oprichting) van de NMa. In het kader van dit toezicht hebben op 22 maart 2002 en 9 mei 2003 gesprekken tussen GVB en medewerkers van de NMa plaatsgevonden. Tevens heeft GVB op 8 mei 2002, 1 juli 2002, 20 februari 2003, 1 mei 2003 en 14 mei 2003 schriftelijk informatie toegezonden. Het onderzoek wat tot op heden is verricht, betreft de vraag of GVB en aan GVB verbonden bedrijven een gemeentelijk vervoerbedrijf zijn in de zin van artikel 64, tweede of derde lid, en de vraag of de aldus geïdentificeerde gemeentelijke vervoerbedrijven indien van toepassing voldoen aan het 1 Alle hierna genoemde artikelen zijn eveneens artikelen van de Wet personenvervoer 2000, tenzij anders wordt aangegeven. Postbus 16326 Wijnhaven 24 T: [070] 330 33 30 E-mail: info@nma-org.nl 2500 BH Den Haag 2511 GA Den Haag F: [070] 330 33 70 Website: www.nma-org.nl
bepaalde in artikel 69, eerste lid. Deze brief bevestigt de afronding van dit onderzoek en bevat de resultaten ervan. II WETTELIJK KADER Artikel 64, tweede lid, bepaalt dat onder een gemeentelijk vervoerbedrijf wordt verstaan de vervoerder: a. die een dienst of een bedrijf is van een gemeente, b. waarvan een gemeente op 1 januari 1996 meer dan de helft van de aandelen in het maatschappelijk kapitaal van het bedrijf bezat, c. waarvan een gemeente op 1 januari 1996 beschikte over meer dan de helft van het aantal stemmen verbonden aan de aandelen in het maatschappelijk kapitaal van het bedrijf, d. waarvan een gemeente op 1 januari 1996 meer dan de helft van de leden van de raad van commissarissen of van de raad van bestuur van het bedrijf kon aanstellen of e. ten aanzien waarvan een vervoerder als bedoeld in de onderdelen a, b, c of d, beschikt over de rechten, bedoeld in de onderdelen b, c of d. Artikel 64, derde lid, bepaalt dat onder een gemeentelijk vervoerbedrijf tevens wordt verstaan de rechtsopvolger van de in het tweede lid bedoelde vervoerder voorzover het betreft een concessie verleend aan deze rechtsopvolger voor het verrichten van openbaar vervoer dat op 1 januari 1999 door die vervoerder werd verricht. Artikel 69, eerste lid, bepaalt dat een gemeentelijk vervoerbedrijf als bedoeld in artikel 64, tweede lid, onderdelen a tot en met d, geen andere werkzaamheden verricht dan openbaar vervoer, vervoer waarop bij algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 2, tweede lid, dit artikel van toepassing is verklaard, alsmede de werkzaamheden die rechtstreeks samenhangen met het verrichten van dat vervoer. Met dit artikel beoogt de wetgever te bewerkstelligen dat een gemeentelijk vervoerbedrijf slechts openbaar vervoer verricht; hiermee wordt voorkomen dat een gemeentelijk vervoerbedrijf zijn beschermde positie die bijzonder is ten opzichte van andere vervoerbedrijven als gevolg van de verlengde implementatietermijn van de aanbestedingsplicht gebruikt om activiteiten te ondernemen in markten die openstaan voor concurrentie, dan wel om dergelijke activiteiten te bevoordelen, via bijvoorbeeld kruissubsidiëring. Artikel 87, vierde lid, bepaalt dat met het toezicht op de naleving van het bepaalde in artikel 69, eerste en vijfde lid, zijn belast de bij besluit van de directeur-generaal aangewezen ambtenaren van de Nederlandse mededingingsautoriteit. 2
Artikel 94, eerste lid, bepaalt dat ingeval van overtreding van artikel 69, eerste of vijfde lid, de directeur-generaal de rechtspersoon aan wie het gemeentelijk vervoerbedrijf toebehoort, een last onder dwangsom kan opleggen. Artikel 119 bepaalt dat indien een gemeentelijk vervoerbedrijf op de dag van inwerkingtreding van artikel 69 werkzaamheden verricht die op grond van artikel 69, eerste lid, niet zijn toegestaan, die werkzaamheden binnen twaalf maanden na dat tijdstip worden overgedragen aan een privaatrechtelijke rechtspersoon en dat artikel 69, eerste lid, in die periode niet geldt ten aanzien van die werkzaamheden. III TOEPASSELIJKHEID VAN ARTIKEL 64, TWEEDE EN DERDE LID Uit uw brief d.d. 8 mei 2002 en het jaarverslag 2002 blijkt dat de groep van ondernemingen rondom GVB thans is samengesteld op de wijze als in onderstaand schema weergegeven. Gemeente Amsterdam GVB Amsterdam 100 % MEA B.V. 100 % 100 % 100 % MEA Tours and Travel MEA Vervoer Management Stadsmobiel B.V. Services B.V. B.V. GVB is een gemeentelijke tak van dienst en is een vervoerder als bedoeld in artikel 1, onderdeel k. GVB is daarmee een gemeentelijk vervoerbedrijf als bedoeld in artikel 64, tweede lid, onderdeel a. Stadsmobiel B.V. en MEA Tours and Travel Services B.V. zijn beide een vervoerder als bedoeld in artikel 1, onderdeel k. De NMa is van oordeel dat beide ondernemingen een gemeentelijk vervoerbedrijf zijn als bedoeld in artikel 64, tweede lid, onderdeel e en dat GVB in dit verband de vervoerder is die beschikt over de rechten als bedoeld in de onderdelen b, c en d. De NMa neemt hierbij in aanmerking dat GVB qua rechtspersoonlijkheid dient te worden vereenzelvigd met de gemeente Amsterdam, dat de gemeente Amsterdam enig aandeelhouder is van MEA B.V., dat MEA B.V. op dit moment een rechtspersoon is zonder concrete bedrijfsactiviteiten en dat de directeur van MEA B.V. dezelfde persoon is als de algemeen directeur van GVB. 3
MEA B.V. en MEA Vervoer Management B.V. verrichten geen openbaar vervoer, besloten busvervoer of taxivervoer en zijn derhalve geen vervoerder als bedoeld in artikel 1, onderdeel k, en zijn derhalve evenmin een gemeentelijk vervoerbedrijf als bedoeld in artikel 64, tweede of derde lid. IV TOEPASSELIJKHEID VAN ARTIKEL 69, EERSTE LID Artikel 69, eerste lid, bepaalt dat dit artikellid slechts toepasselijk is ten aanzien van een gemeentelijk vervoerbedrijf als bedoeld in artikel 64, tweede lid, onderdelen a tot en met d. GVB dient aan het bepaalde in artikel 69, eerste lid, te voldoen daar GVB een gemeentelijk vervoerbedrijf is als bedoeld in artikel 64, tweede lid, onderdeel a. Stadsmobiel B.V. en MEA Tours and Travel Services B.V. hoeven niet aan het bepaalde in artikel 69, eerste lid, te voldoen daar deze rechtspersonen geen gemeentelijk vervoerbedrijf zijn als bedoeld in artikel 64, tweede lid, onderdelen a tot en met d. V BEOORDELING NALEVING ARTIKEL 69, EERSTE LID Bij brief d.d. 21 maart 2003 heeft de NMa aangegeven dat naar haar voorlopig oordeel GVB werkzaamheden verricht die een gemeentelijk vervoerbedrijf ingevolge artikel 69, eerste lid, niet mag verrichten. Het betreft de exploitatie van veerdiensten over het IJ. Tijdens het gesprek d.d. 9 mei 2003 hebben de vertegenwoordigers van GVB aangegeven dat de gemeente Amsterdam de exploitatie van de veerdiensten ziet als een publieke taak en het vervoer per veer gratis aan de burger wenst aan te bieden. Met het oog op een optimale planning van de vervoersstromen in Amsterdam zijn de veerdiensten met de bus, tram en metro ondergebracht in één organisatie, te weten GVB. GVB is van mening dat artikel 69, eerste lid, zo moet worden gelezen dat een gemeentelijk vervoerbedrijf als GVB geen marktactiviteiten mag verrichten en daar is in de visie van GVB c.q. de gemeente Amsterdam in het geval van de exploitatie van de veerdiensten geen sprake van. Zoals hierboven reeds opgemerkt, bepaalt artikel 69, eerste lid, dat een gemeentelijk vervoerbedrijf als bedoeld in artikel 64, tweede lid, onderdelen a tot en met d, geen andere werkzaamheden verricht dan openbaar vervoer, vervoer waarop bij algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 2, tweede lid, dit artikel van toepassing is verklaard alsmede de werkzaamheden die rechtstreeks samenhangen met het verrichten van dat vervoer. Lezing van dit artikel in combinatie met het Besluit personenvervoer 2000 en de Memorie van Toelichting bij de Wet personenvervoer 2000 leidt tot de onderstaande gevolgtrekkingen. 4
Personenvervoer per veer valt niet onder het begrip openbaar vervoer, zoals gedefinieerd in artikel 1, onderdeel h. Uit artikel 7 van het Besluit personenvervoer 2000 blijkt dat personenvervoer per passagiersschip vervoer is dat door een gemeentelijk vervoerbedrijf mag worden verricht indien aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. Echter, vervoer dat wordt verricht met passagiersschepen met een door de constructie bepaalde maximumsnelheid van minder dan 30 kilometer per uur is uitgezonderd. Deze uitzondering is van toepassing in het geval van GVB nu alle veren van GVB een door de constructie bepaalde maximumsnelheid hebben van minder dan 30 kilometer per uur. Het personenvervoer per veer zoals dat door GVB wordt verricht is derhalve evenmin vervoer waarop bij algemene maatregel van bestuur artikel 69, eerste lid, van toepassing is verklaard. De NMa is voorts van oordeel dat personenvervoer per veer niet kan worden aangemerkt als een werkzaamheid die rechtstreeks samenhangt met het verrichten van openbaar vervoer. Uit de voorbeelden die de wetgever in de Memorie van Toelichting bij artikel 69, eerste lid, met betrekking tot het begrip rechtstreeks samenhangende werkzaamheden vermeldt, kan niet anders worden afgeleid dan dat onder rechtstreeks samenhangende werkzaamheden slechts die werkzaamheden kunnen worden begrepen die een vervoerder verricht om het openbaar vervoer te kunnen exploiteren. Personenvervoer per veer is naar het oordeel van de NMa geen met het verrichten van openbaar vervoer rechtstreeks samenhangende werkzaamheid, want niet noodzakelijk om het door GVB verrichte openbaar vervoer te kunnen exploiteren. De conclusie is derhalve onontkoombaar dat uit de Wet personenvervoer 2000 en de daarop gebaseerde regelgeving voortvloeit dat het personenvervoer per veer zoals GVB dat verricht geen werkzaamheid is die een gemeentelijk vervoerbedrijf mag verrichten. De consequentie hiervan is dat, ingevolge het bepaalde in artikel 119, GVB de exploitatie van de veerdiensten, alsmede alle andere werkzaamheden die de veerdiensten verrichten, dient over te dragen aan een privaatrechtelijke rechtspersoon. Wellicht ten overvloede wil de NMa nog reageren op de stelling van GVB dat artikel 69, eerste lid, zo moet worden gelezen dat het een gemeentelijk vervoerbedrijf als GVB slechts is verboden om marktactiviteiten te verrichten en dat daar in het geval van de exploitatie van de veerdiensten geen sprake van is waarmee de activiteit voor GVB wel toelaatbaar zou zijn. De NMa wil hierover het volgende opmerken: - Nu het personenvervoer per veer zoals GVB dat verricht niet onder de werkingssfeer van de Wet personenvervoer 2000 is gebracht, waarmee de activiteit door GVB verricht zou mogen worden, moet dit vervoer naar het oordeel van de NMa worden gekarakteriseerd als een vervoersactiviteit die openstaat voor concurrentie. De omstandigheid dat GVB met betrekking tot het aanbieden van personenvervoer per veer over het IJ thans het alleenrecht heeft, vloeit voort uit een gemeentelijke verordening waarbij de gemeente Amsterdam tot 1 5
januari 2006 dit alleenrecht heeft gevestigd. Dit is een keuze die de gemeente Amsterdam heeft gemaakt en is geen uit de Wet personenvervoer 2000 voortvloeiende marktordening. - Het is eveneens de keuze geweest van de gemeente Amsterdam om dit alleenrecht onderhands aan GVB als gemeentelijk vervoerbedrijf te verlenen en dit recht niet te vestigen op basis van een selectieprocedure waarbij ook (een) andere of meerdere vervoerders in de gelegenheid zouden zijn gesteld om op een dergelijke activiteit in te schrijven en een opdracht te verwerven. De NMa benadrukt in dit verband dat het oordeel dat GVB de exploitatie van de veerdiensten moet overdragen niet mag worden gelezen in de zin dat de exploitatie van de veerdiensten over het IJ niet zou kunnen worden aangemerkt als een publieke taak, dan wel dat het personenvervoer per veer over het IJ niet (meer) gratis aan de burger ter beschikking zou kunnen worden gesteld. De NMa wijst er wel op dat de wetgever regels heeft gesteld voor gemeentelijke vervoerbedrijven en dat, nu het personenvervoer per veer zoals GVB dat verricht een vervoersactiviteit is die openstaat voor concurrentie, de prikkel die kan uitgaan van een vorm van marktwerking (bijvoorbeeld zoals hierboven genoemd door een vorm van aanbesteding te zijner tijd bij de expiratie van de verordening) er toe zou kunnen leiden dat de kostendekkingsgraad van dit vervoer (nog verder) verbetert dan wel dat andere efficiëntievoordelen kunnen worden bereikt, waar de consument van zou kunnen profiteren. De NMa is ten slotte van mening dat de omstandigheid dat de bus, tram, metro en veerdiensten in Amsterdam gebruik maken van gezamenlijke voorzieningen met betrekking tot de coördinatie van de verkeersstromen niet in de weg hoeft te staan aan gunning van de veerdiensten aan een andere onderneming dan GVB. VI CONCLUSIES 1. GVB is een gemeentelijk vervoerbedrijf als bedoeld in artikel 64, tweede lid, onderdeel a en dient derhalve te voldoen aan het bepaalde in artikel 69, eerste lid. 2. Stadsmobiel B.V. en MEA Tours and Travel Services B.V. zijn een gemeentelijk vervoerbedrijf als bedoeld in artikel 64, tweede lid, onderdeel e, en behoeven daarmee niet te voldoen aan het bepaalde in artikel 69, eerste lid. 3. GVB dient de exploitatie van de veerdiensten over het IJ, alsmede alle andere werkzaamheden die de veerdiensten verrichten, over te dragen aan een privaatrechtelijke rechtspersoon. Dit dient per 1 oktober 2003 te zijn gerealiseerd. Wellicht ten overvloede wijst de NMa u er op dat ingeval van overtreding van artikel 69, eerste lid, aan de rechtspersoon aan wie het gemeentelijk vervoerbedrijf toebehoort een last onder dwangsom kan worden opgelegd. 6
Voor de goede orde merk ik op dat bovenstaande conclusies zijn gebaseerd op de gegevens zoals die mij thans ter beschikking staan. Indien de hierboven beschreven situatie wijzigt, zal de NMa zonodig haar oordeel eveneens wijzigen. Ik verzoek u de NMa zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 1 augustus 2003, schriftelijk de datum mede te delen waarop de exploitatie van de veerdiensten over het IJ daadwerkelijk zal zijn of zal worden overgedragen, alsmede de NMa op de hoogte te brengen van de specifieke details van deze overdracht. Dit oordeel zal in zijn geheel op de website van de NMa worden geplaatst. Indien deze brief vertrouwelijke bedrijfs- of fabricagegevens bevat welke naar uw mening niet zouden mogen worden gepubliceerd, dan kunt u tot uiterlijk tien werkdagen na dagtekening van deze brief schriftelijk en gemotiveerd verzoeken deze gegevens niet openbaar te maken. Dit oordeel is niet gericht op rechtsgevolg en is derhalve geen besluit als bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht waartegen bezwaar kan worden gemaakt. Rechtsmiddelen kunnen wel worden ingesteld tegen een eventueel besluit tot oplegging van een last onder dwangsom als bedoeld in artikel 94. Hoogachtend, w.g. 23 juni 2003 Drs. R.J.P. Jansen Wnd. directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit 7