BESLUIT. Nederlandse Mededingingsautoriteit. Openbaar

Transcriptie

1 Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Nummer /24 Betreft zaak: ProRail reserveringsvergoeding Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 76 van de Spoorwegwet tot het niet opleggen van een last onder dwangsom en/of bestuurlijke boete. I. Verloop van de procedure 1. Ambtenaren van de Vervoerkamer van de Nederlandse Mededingingsautoriteit hebben ambtshalve een onderzoek ingesteld naar naleving van artikel 62, zesde en zevende lid, van de Spoorwegwet (hierna: Sw)en artikel 4, vijfde lid, en artikel 12 van de richtlijn 2001/14/EG 1 door ProRail B.V. (hierna: ProRail). 2. Naar aanleiding van het onderzoek is een rapport opgemaakt waarin is geconcludeerd dat de Netverklaring 2006 en de Netverklaring 2007 wat betreft de daarin opgenomen reserveringsvergoeding strijdig zijn met het gebod van gelijkwaardige en niet discriminerende gebruiksrechten, in de zin van artikel 4, vijfde lid, van richtlijn 2001/14/EG, voor zover die vergoeding niet wordt opgelegd aan spoorwegondernemingen en wel aan andere gerechtigde aanvragers van capaciteit. Daarmee zijn, aldus het rapport, deze reserveringsvergoedingen in strijd met artikel 62, zevende lid, van de Sw, voor welke overtredingen een boete of last onder dwangsom kan worden opgelegd. 3. Het in randnummer 2 bedoelde rapport (hierna: het rapport) heeft kenmerk /12.R816 en is op 02 juni 2006 opgemaakt en aan ProRail toegezonden. Het rapport is ter verdere afhandeling overgedragen aan de juridische Dienst van de NMa. 1 PB L 75/29 van

2 4. ProRail is daarop in de gelegenheid gesteld haar zienswijze te geven naar aanleiding van het rapport. Van deze mogelijkheid heeft ProRail gebruik gemaakt bij brief van 5 juli 2006, waarbij ProRail een schriftelijke zienswijze heeft gegeven en voorts kenbaar heeft gemaakt dat zij geen gebruik wenst te maken van de geboden gelegenheid om haar zienswijze in een hoorzitting naar voren te brengen. II. Wettelijk kader 5. Bij de Spoorwegwet is onder meer het volgende bepaald: Artikel 57 Gerechtigd tot het sluiten van een toegangsovereenkomst en een kaderovereenkomst met de beheerder zijn: a. spoorwegondernemingen en hun internationale samenwerkingsverbanden als bedoeld in artikel 3 van richtlijn 91/440/EEG die in het bezit zijn van een bedrijfsvergunning of deze hebben aangevraagd, voorzover zij daarmee gerechtigd zijn van de hoofdspoorwegen gebruik te maken op de wijze waarvoor zij de overeenkomst willen sluiten; ( ) c. andere bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen bestuursorganen, personen of rechtspersonen. Artikel 62 ( ) 6. Er kan worden overeengekomen dat de gebruiksvergoeding ook verschuldigd is voor overeengekomen capaciteit die niet wordt gebruikt. 7. De overeengekomen gebruiksvergoeding voldoet aan de artikelen 4, vierde en vijfde lid, 7 tot en met 12 en 26, derde lid, van richtlijn 2001/14/EG. ( ). 6. Bij richtlijn 2001/14/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2001, zoals nadien gewijzigd (hierna: de richtlijn), is onder meer het volgende bepaald: Artikel 4 ( ) 2

3 5. De infrastructuurbeheerders vergewissen zich ervan dat de toepassing van de tariferingsregeling resulteert in gelijkwaardige en niet-discriminerende gebruiksrechten wanneer verschillende spoorwegondernemingen in soortgelijke delen van de markt diensten van vergelijkbare aard verrichten, en dat de daadwerkelijk geheven rechten aan de voorschriften van de netverklaring voldoen. ( ) Artikel 12 Infrastructuurbeheerders mogen voor aangevraagde, maar niet gebruikte capaciteit een passende heffing toepassen. Die heffing dient om een efficiënt capaciteitsgebruik aan te moedigen. ( ) 7. Bij het Besluit capaciteitsverdeling hoofdspoorweginfrastructuur (hierna: Besluit capaciteitsverdeling) is onder meer het volgende bepaald: Artikel 2 Iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die om commerciële redenen aantoonbaar belang heeft bij de verwerving van capaciteit voor het doen vervoeren van lading door middel van spoorvervoerdiensten is gerechtigd tot het sluiten van een toegangsovereenkomst en een kaderovereenkomst met de beheerder. 8. De toelichting bij bovengenoemd artikel 2 luidt onder meer als volgt 2 : Met dit artikel wordt invulling gegeven aan de mogelijkheid van artikel 57, onderdeel c, van de wet om zogenaamde gemachtigde aanvragers te introduceren. Het introduceren van deze aanvragers is een manier om een grotere waarborg te bieden voor grootafnemers van goederenvervoerdiensten dat hun belangen zullen worden meegenomen in het capaciteitsverdelingsproces. Bijkomend voordeel van deze introductie is dat hiermee voorkomen kan worden dat de beheerder geconfronteerd kan worden met dubbele aanvragen voor dezelfde lading. Gekozen is om de formulering van artikel 2, onderdeel b, van de richtlijn te hanteren om de kring van de gerechtigden niet onnodig te beperken. In plaats daarvan had immers ook 2 Nota van toelichting, Staatsblad 2004, nummer 667, p.16 3

4 kunnen worden gekozen voor het definiëren van begrippen als verlader of ladingbelanghebbenden en hen vervolgens te benoemen als gemachtigde aanvragers. Het criterium genoemd in artikel 2 is echter juist bedoeld als een lage drempel. Het betreft hier zowel bedrijven betrokken bij het afhandelen van vervoer van goederen over het spoor in de logistieke sfeer en bedrijven die regelmatig gebruik maken van het spoor voor vervoer van de door hen geproduceerde goederen. De beheerder maakt in de netverklaring bekend hoe partijen kunnen aangeven te voldoen aan deze omschrijving. Te denken valt aan het tonen van een overeenkomst waarin lading wordt aangeboden of het tonen van een overeenkomst met een vervoerder die het betrokken vervoer wil verrichten. II. De feiten 9. Bij een brief van 29 juni 2005, kenmerk CMD/05/ /091, heeft ProRail de door haar vastgestelde Nv2006 toegezonden aan de NMa 3. Bij die Nv2006 heeft ProRail op pagina 49 de volgende passage opgenomen onder de kop Reserveringsvergoeding. Wanneer aangevraagde capaciteit niet wordt gebruikt door de rechthebbende op die capaciteit, kan ProRail een reserveringsvergoeding in rekening brengen. Bij de toepassing van reserveringsvergoedingen maakt ProRail onderscheid tussen enerzijds spoorwegondernemingen en anderzijds andere natuurlijke personen of rechtspersonen die op grond van de wettelijke regelingen gerechtigd zijn om capaciteit voor spoorvervoerdiensten te verwerven. In de periode waarin deze Netverklaring van toepassing is, past ProRail geen reserveringsvergoedingen toe bij capaciteitsaanvragen van spoorwegondernemingen. Bij verdeling van capaciteit in de Jaardienstregeling aan natuurlijke personen of rechtspersonen anders dan een spoorwegonderneming verkrijgt ProRail een vordering op de aanvrager. De hoogte van de vordering wordt bepaald op basis van 50% van het treinkilometertarief volgens het Basistoegangspakket, toegepast op het aantal treinkilometers waarop de aanvrager recht verkrijgt. De vordering op de aanvrager vervalt voorzover de gereserveerde capaciteit daadwerkelijk wordt benut door de spoorwegonderneming aan wie de aanvrager de capaciteit overdraagt. De reserveringsvergoeding blijft gehandhaafd en wordt maandelijks achteraf gefactureerd voorzover blijkt dat de gereserveerde capaciteit wel door ProRail ter beschikking is 3 Zaaknummer /2 4

5 gesteld, maar niet door de aanvrager (of de door hem aangewezen spoorwegonderneming) is benut. 10. Bij brief van 1 februari 2006 heeft ProRail haar op 30 januari 2006 vastgestelde Netverklaring 2007 (hierna: Nv2007) toegezonden aan de NMa. Bij die verklaring heeft ProRail de hiervoor weergegeven passage op pagina 49 van de NV 2006 met betrekking tot de reserveringsvergoeding behoudens de derde volzin ervan herhaald. Verder bevat de Nv2007, op pagina 65, de navolgende passage 4 : ProRail zal, met het oog op invoering in 2007, in de loop van 2006 de mogelijkheden voor een reserveringsvergoeding voor spoorwegondernemingen onderzoeken. Doel van ProRail is daarbij niet het genereren van (extra, meer, dubbele) revenuen, maar het stimuleren van vervoerders om de aangevraagde capaciteit ook daadwerkelijk te benutten. Het is van belang dat ongewenste neveneffecten (zoals: het wegvallen van vervoer vanwege minder of duurdere flexibiliteit) vermeden wordt en dat het gewenste effect (betere benutting van het spoorwegnet) bereikt wordt. Gezien de complexiteit hiervan komt de regeling niet eerder dan in de loop van 2006 gereed. ProRail zal - mede gezien het bovenstaande - de spoorwegondernemingen in reizigers- en goederenvervoer via een aanvullende consultatie betrekken bij het opstellen van deze regelingen. 11. In de op 30 juni 2006 door ProRail vastgestelde en bekendgemaakte Aanvulling 5 op de Netverklaring 2006 is onder de kop Reserveringsvergoeding het volgende opgenomen. De tekst in de Netverklaring 2006, paragraaf 6.4 onder het kopje Reserveringsvergoeding wordt vervangen door de navolgende tekst: Wanneer aangevraagde capaciteit niet wordt gebruikt door de rechthebbende op die capaciteit, kan Prorail een reserveringsvergoeding in rekening brengen. Met betrekking tot capaciteit in de periode van geldigheid van de netverklaring 2006 zal Prorail evenwel geen reserveringsvergoedingen toepassen. 12. In de eveneens op 30 juni 2006 door ProRail vastgestelde en bekendgemaakte Aanvulling 3 op de Netverklaring 2007 is onder de kop Reserveringsvergoeding de navolgende passage opgenomen. De tekst in de Netverklaring 2007, paragraaf 6.4 onder het kopje Reserveringsvergoeding wordt vervangen door de navolgende tekst: Wanneer aangevraagde capaciteit niet wordt gebruikt door de rechthebbende op die capaciteit, kan Prorail een reserveringsvergoeding in 4 Zaaknummer /6 5

6 rekening brengen. Prorail zal, met het oog op invoering in 2007, in de loop van 2006 de mogelijkheden voor een reserveringsvergoeding onderzoeken. Doel van Prorail is daarbij niet het genereren van (extra, meer, dubbele) revenuen, maar het stimuleren van gerechtigden om de aangevraagde capaciteit ook daadwerkelijk te benutten. Het is van belang dat ongewenste neveneffecten (zoals: het wegvallen van vervoer vanwege minder of duurdere flexibiliteit) vermeden wordt en dat het gewenste effect (betere benutting van het spoorwegnet) bereikt wordt. Gezien de complexiteit hiervan komt de regeling niet eerder dan in de loop van 2006 gereed. Prorail zal mede gezien het bovenstaande de gerechtigden via een aanvullende consultatie betrekken bij het opstellen van deze regelingen. III. Zienswijze van ProRail 13. Bij de eerdergenoemde brief van 5 juli 2006 heeft ProRail haar zienswijze op het rapport gegeven. In deze zienswijze is onder meer het volgende aangegeven. ProRail heeft overigens op 30 juni 2006 Aanvullingen op de Netverklaring 2006 resp Netverklaring 2007 vastgesteld en bekendgemaakt, waarin de in het rapport bedoelde regeling met betrekking tot reserveringsvergoedingen voor niet-spoorwegondernemingen is ingetrokken. Deze Aanvullingen treft u in de bijlage aan, en zijn ook te raadplegen op onze website, onder vervoerders/netverklaring. Met de bekendmaking van deze aanvulling is de situatie die in het rapport wordt gesignaleerd en door de Vervoerkamer ten onrechte als overtreding van de Spoorwegwet wordt aangemerkt beëindigd. Conclusie ProRail verzoekt bij de beoordeling van het rapport van de Vervoerkamer met het bovenstaande rekening te houden, en het vermoeden van overtreding van artikel 62 Spoorwegwet wegens gebrek aan juridische en feitelijke grondslag als onbewezen af te wijzen, dan wel het rapport wegens gebrek aan belang (aan de door de Vervoerkamer gesignaleerde vermeende overtreding is immers een einde gemaakt) niet verder in behandeling te nemen. IV. Beoordeling 14. De Raad constateert dat met de hierboven onder randnummer 11 en 12 aangehaalde wijziging van zowel de Netverklaring 2006, als de Netverklaring 2007 de in het rapport gewraakte en onder randnummer 9 en 10 geciteerde passages over de reserveringsvergoeding uit de netverklaringen 2006 en 2007 zijn verwijderd. Nu voorts niet is gebleken dat de reserveringsvergoeding daadwerkelijk bij gebruikers in rekening is gebracht, ziet de Raad in dit specifieke geval aanleiding af te zien van het opleggen van een bestuurlijke boete en/of een last onder dwangsom. 6

7 V. Besluit 15. De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit besluit: inzake de in het rapport van 02 juni 2006, kenmerk /12.R816, geconstateerde overtredingen ProRail B.V. geen bestuurlijke boete en/of last onder dwangsom op te leggen. Den Haag, 16 januari 2007 De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze, overeenkomstig het door de Raad van Bestuur genomen besluit: W.g. P. Kalbfleisch Voorzitter van de Raad van Bestuur Tegen dit besluit kan degene wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, Juridische Dienst, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag. In het bezwaarschrift kan een belanghebbende op basis van artikel 7:1a eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht de Raad verzoeken in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de administratieve rechter. 7