BESLUIT. Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 71, eerste lid, van de Spoorwegwet

Transcriptie

1 Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 71, eerste lid, van de Spoorwegwet Nummer: /25.BT603 Betreft zaak: NS tegen ProRail: gebruiksvergoeding 2008 Oordeel van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad) naar aanleiding van het verzoek van NS Groep NV, gevestigd te Utrecht, namens NS Reizigers BV (hierna: NSR), gevestigd te Utrecht en Thalys Nederland NV (hierna: Thalys), gevestigd te Amsterdam, hierna gezamenlijk aangeduid als NS, op grond van artikel 71, eerste lid, van de Spoorwegwet (hierna: Sw) over de door ProRail BV (hierna: ProRail), gevestigd te Utrecht, aangekondigde verhoging van de gebruiksvergoeding per 1 maart Het verzoek 1. Dit oordeel heeft betrekking op het verzoekschrift dat NS op 3 oktober bij de Raad van Bestuur van de NMa (hierna: de Raad) heeft ingediend jegens ProRail. Dit verzoekschrift heeft betrekking op de wijze waarop ProRail invulling geeft aan het besluit van de Raad van 3 juni 2008 (hierna: het Besluit) waarin een oordeel werd gegeven op het verzoekschrift van NS van 7 december 2007 ten aanzien van de gebruiksvergoeding In het Besluit heeft de Raad de klacht van NSR en Thalys tegen de verhoging van de gebruiksvergoeding per 1 maart 2008 gegrond verklaard. Op 30 juni 2008 heeft ProRail Aanvulling 9 op de Netverklaring 2008 (hierna: de Aanvulling) gepubliceerd waarmee ProRail, zoals zij in haar toelichting op de Aanvulling stelt, uitvoering heeft gegeven aan het voornoemde Besluit van de Raad. NS is gelijktijdig door ProRail geïnformeerd op welke wijze zij het bedrag aan gebruiksvergoeding heeft aangepast waarvoor ProRail aan NS uitstel van betaling had verleend op grond van de tussen ProRail en NSR en Thalys gesloten toegangsovereenkomsten van 2008 per 1 maart 2008 (hierna: Toegangsovereenkomsten). NS heeft daarop vastgesteld dat zij een hogere gebruikvergoeding dient te betalen dan de overige vervoerders die voor 30 juni 2008 een toegangsovereenkomst met ProRail zijn aangegaan. Hierop heeft NS haar verzoekschrift tegen ProRail op 3 oktober 2008 bij de Raad ingediend /1 (fax) en /2 (post). 1 Openbaar

2 2 Het verloop van de procedure 3. Bij brief van 3 oktober 2008 heeft de NS het onderhavige verzoekschrift jegens ProRail bij de NMa ingediend 2. Het verzoekschrift is bij brief van 6 oktober doorgezonden aan ProRail Bij brief van 14 oktober 2008 heeft de directeur Vervoerkamer naar aanleiding van het verzoekschrift enkele vragen gesteld aan NS. 4 NS heeft deze vragen beantwoord bij brief van 17 oktober De directeur Vervoerkamer heeft vervolgens bij brief van 22 oktober 2008, onder gelijktijdige toezending van de voornoemde antwoorden van NS, ProRail om haar zienswijze gevraagd op hetgeen in het verzoekschrift door NS naar voren is gebracht. 6 ProRail heeft haar zienswijze bij brief van 5 november 2008 aan de directeur Vervoerkamer kenbaar gemaakt. 7 Op deze zienswijze is door NS op 24 november 2008 gereageerd Op 16 december 2008 zijn ProRail en NS gehoord. Op deze hoorzitting zijn door NS 9 en ProRail 10 pleitnota s ingediend. Van de hoorzitting is een verslag opgesteld dat aan partijen is toegestuurd. 11 ProRail heeft verder naar aanleiding van hetgeen ter hoorzitting is besproken op 22 december 2008 een nadere schriftelijke toelichting gegeven op haar standpunt ten aanzien van artikel 5 van de Toegangsovereenkomsten NS heeft op 8 januari 2008 gereageerd op deze nadere toelichting van ProRail /1 (fax) en /2 (post) / / / / / / / / ProRail: /18 en NS: / / /27 2 Openbaar

3 3 De toepasselijke regelgeving 7. Voor de beoordeling van het verzoek van NS is artikel 71 Spoorwegwet van belang. Artikel Een gerechtigde als bedoeld in artikel 57 of een andere belanghebbende kan de Raad van bestuur NMa schriftelijk verzoeken om te onderzoeken of de beheerder, een spoorwegonderneming of een rechthebbende als bedoeld in artikel 67 of 95 de verzoeker oneerlijk heeft behandeld, heeft gediscrimineerd of anderszins heeft benadeeld als bedoeld in artikel 10, zevende lid, van richtlijn 91/440/EEG of artikel 30, tweede lid, van richtlijn 2001/14/EG. ( ) 4. Indien de Raad van bestuur NMa van oordeel is dat de klacht gegrond is, legt hij zo nodig een last onder dwangsom op. ( ) 4 De feiten en omstandigheden 8. Op 12 december 2007 respectievelijk 14 december 2007 sloten ProRail en NSR en Thalys de Toegangsovereenkomsten af. Ten aanzien van de gebruiksvergoeding is in artikel 5 van deze overeenkomsten, voor zover hier van belang, het volgende bepaald: Beheerder heeft op 30 november 2007 de Netverklaring 2008 gewijzigd en daarbij o.a. met ingang van 1 maart 2008 in het Basistoegangspakket het tarief per treinkilometer voor reizigerstreinen op het hoofdrailnet met 0,2631 verhoogd tot 0,7750. De Spoorwegonderneming stemt niet in met deze verhoging en heeft daarover een klacht ingediend bij de Vervoerkamer NMa op basis van tenminste de Spoorwegwet. In aanmerking nemende dat de overeengekomen gebruiksvergoedingen moeten voldoen aan de Netverklaring (RL 2001/14/EG, art 4, lid 5) verleent de Beheerder aan de Spoorwegonderneming uitstel van betaling voor het omstreden deel van de gebruiksvergoeding (zijnde 0,2631 per rtrkm HRN met ingang van 1 maart 2008) totdat de NMa beslist heeft over de genoemde klacht. Het uitstel van betaling wordt verleend onder de volgende voorwaarden: - over het bedrag waarvoor uitstel van betaling wordt verleend is de wettelijke rente ex artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek verschuldigd; 3 Openbaar

4 - het uitstel van betaling geldt tot de uitspraak van de Vervoerkamer NMa op de klacht of tot het moment waarop anderszins de behandeling van de klacht wordt beëindigd; - na de uitspraak van de Vervoerkamer NMa over de klacht wordt het bedrag waarover uitstel van betaling is verleend met de daarover verschuldigde rente opeisbaar dan wel wordt het bedrag aangepast in overeenstemming met die uitspraak; - indien naar aanleiding van een eventueel bezwaar/beroep en een daarop volgend hoger beroep tegen voornoemd oordeel van de Raad van Bestuur NMa voorvloeit dat de Spoorwegonderneming een te hoge gebruiksvergoeding betaald heeft, zal zij aanspraak maken op de vergoeding van de wettelijke rente ex artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek telkens te rekenen vanaf het moment van betaling van het betwiste deel van de gebruiksvergoeding. 9. Met ingang van de maand maart 2008 heeft ProRail toepassing gegeven aan artikel 5 van de Toegangsovereenkomsten, in die zin dat NS uitstel van betaling is verleend van het omstreden deel van de gebruiksvergoeding, zijnde de verhoging ad 0,2631 per treinkilometer voor personentreinen op het hoofdrailnet. De overige gebruiksvergoedingstarieven zijn overeenkomstig hetgeen in de Toegangsovereenkomsten 2008 is overeengekomen door ProRail aan NS gefactureerd. 10. De in de Toegangsovereenkomsten bedoelde klacht was op 7 december 2007, voorafgaand aan het afsluiten van de Toegangsovereenkomsten, bij de Raad ingediend. Naar aanleiding van deze klacht heeft de Raad op 3 juni 2008 het Besluit genomen. Belanghebbenden hebben afgezien van het indienen van een bezwaarschrift tegen dit Besluit. Voor zover van belang heeft de Raad in haar Besluit in de weergegeven randnummers het volgende overwogen Gegeven het voorgaande concludeert de Raad dat het door ProRail voor de doorbelasting van de extra kosten klein onderhoud gemaakte onderscheid tussen personentreinen van NSR en Thalys op het hoofdrailnet en personentreinen van andere vervoerders, of deze nu op het hoofdrailnet rijden dan wel de overige delen van het spoorwegnet, discriminatoir is nu op basis van de hieraan grondslag liggende kosten een dergelijk onderscheid niet kan worden gemaakt. Het feit dat, zoals ProRail heeft aangevoerd, DB Autozug GmbH als onderneming die eveneens hoofdzakelijk gebruik maakt van het hoofdrailnet, het HRNtarief ook moet betalen, doet aan het discriminerende karakter van de verhoging niets af Gelet op het bovenstaande is de Raad van oordeel dat ProRail een discriminerend onderscheid maakt tussen NSR en Thalys en de overige personenvervoerders, waarmee zij in strijd heeft gehandeld met artikel 62, zevende lid, Sw jo artikel 4, vijfde lid, van de Richtlijn nu hierin is bepaald dat de toepassing van de tariferingsregeling tot niet-discriminerende gebruiksvergoedingtarieven moet leiden. Nu dit wel het geval is oordeelt de Raad dat 4 Openbaar

5 ProRail NSR en Thalys discriminerend heeft behandeld in de zin van artikel 71, eerste lid, Sw. 167 De Raad is van oordeel dat ProRail aan gerechtigden in 2008, binnen de tariefsystematiek en gegeven de ingangsdatum van 1 maart 2008, in totaal een bedrag van afgerond (29,1 % * 28,6 miljoen * 10/12 =) 6,94 miljoen in rekening had kunnen brengen. Echter, zoals de Raad bovenstaand heeft geconcludeerd handelt ProRail discriminatoir als zij deze kosten slechts bij een beperkt aantal gerechtigden, in casu NSR en Thalys, in rekening brengt, nu de extra kosten klein onderhoud mede worden veroorzaakt door andere gerechtigden. Op grond hiervan is de Raad van oordeel dat ProRail de extra kosten klein onderhoud slechts aan NS kan doorbelasten als dit op non-discriminatoire grondslag geschiedt, dat wil zeggen dat de extra kosten klein onderhoud, binnen de gebruiksvergoedingsystematiek, aan alle daarvoor in aanmerking komende gerechtigden in rekening worden gebracht. De Raad is dan ook van oordeel dat aan NS tot die tijd slechts het tarief van 0,5119 per treinkilometer in rekening mag brengen, zijnde het bedrag dat andere gerechtigden verschuldigd zijn voor het rijden van personentreinen over de spoorweginfrastructuur. 168 De Raad constateert dat NSR, Thalys en ProRail in artikel 5 van de tussen hun geldende Toegangsovereenkomsten, zijn overeengekomen dat de Toegangsovereenkomst wordt aangepast in overeenstemming met dit Besluit. De Raad gaat er van uit dat genoemde ondernemingen de Toegangsovereenkomst ook daadwerkelijk zullen aanpassen waarmee NSR en Thalys niet langer het HRN-tarief verschuldigd zullen zijn, maar vooralsnog een treinkilometertarief van 0,5119 dienen te betalen. 169 De Raad stelt vast, dat binnen de hierboven gegeven beoordeling, ProRail de extra kosten klein onderhoud slechts in rekening kan brengen als dit aan alle daarvoor in aanmerking komende gerechtigden geschiedt. Naar het oordeel van de Raad betekent dit ook de NV 2008, en dan specifiek die gedeelten die betrekking hebben op de gebruiksvergoeding, en de tussen deze gerechtigden geldende Toegangsovereenkomsten dienen te worden aangepast. Onder die omstandigheden en gezien hetgeen tussen NSR en Thalys is overeengekomen, oordeelt de Raad het niet op voorhand aannemelijk dat ProRail bij het uitblijven van een last onder dwangsom geen gevolg aan het onderhavige besluit zal geven. Op grond van het vorenstaande concludeert de Raad dat het voorshands niet nodig is ProRail een last onder dwangsom op te leggen om punt 6 van de Aanvulling in te trekken zoals door NSR en Thalys is verzocht. 5 Openbaar

6 11. Op 30 juni 2008 publiceerde ProRail de Aanvulling 15. In deze aanvulling staat, voor zover van belang, het volgende. Dienstenpakket 1: Basistoegangspakket, wordt de tekst in de derde t/m zevende regel ( Het tarief per treinkilometer t/m 0, ) vervangen door: Het tarief per treinkilometer bedraagt t/m 31 december ,4829, vanaf 1 januari 2008 t/m 29 februari ,5119 en vanaf 1 maart ,5244. Het tarief per tonkilometer bedraagt t/m 31 december ,001728, vanaf 1 januari 2008 t/m 29 februari , en vanaf 1 maart , Onderdeel 2a: Gebruik van de bovenleiding wordt de tekst in de eerste en tweede regel ( De vergoeding t/m per kwh ) vervangen door: Het tarief voor het gebruik van het tractie-energiesysteem en de daarmee samenhangende systemen bedraagt per kwh t/m 31 december ,02790, van 1 januari 2008 t/m 29 februari , en vanaf 1 maart , Onderdeel 2d: Goederenoverslagfaciliteiten, goederenrangeerstations, rangeersporen reizigersmaterieel, opstelsporen materieel en materieelonderhouds- en verzorgingssporen, tweede regel, wordt de tekst in de eerste t/m vierde regel ( Het gebruik van sporen t/m betrokken spoorwegonderneming ) gewijzigd in: Het gebruik van sporen ten behoeve van het opstellen van en rangeren met spoorvoertuigen en het gebruik van laad- en loswegen wordt in rekening gebracht via een tarief per treinkilometer, toegepast op alle treinen van de betrokken spoorwegonderneming. Het tarief per treinkilometer bedraagt t/m 31 december ,071357, van 1 januari 2008 t/m 29 februari , en vanaf 1 maart , Als toelichting op de Aanvulling ontvingen alle spoorwegondernemingen, waaronder NS, op 30 juni 2008 een brief van ProRail. 16 Ten aanzien van de wijzigingen van de gebruiksvergoeding stelt ProRail het volgende. Het specifieke tarief voor personentreinen op het hoofdrailnet, dat met aanvulling 6 op de Netverklaring 2008 met ingang van 1 maart 2008 was geïntroduceerd, vervalt. In plaats daarvan worden met dezelfde ingangsdatum de tarieven per treinkilometer, per tonkilometer alsmede de tarieven voor gebruik van de bovenleiding en voorrangeren/opstellen verhoogd. Bij deze verhoging wordt het rechtstreeks uit de exploitatie van de treindienst voortvloeiende deel van de extra onderhoudskosten (10/12 van 29,1% van 28,6 mio) doorberekend in de tarieven /2, bijlage /2, bijlage 3. 6 Openbaar

7 Met deze wijziging wordt uitvoering gegeven aan het besluit van de Raad van Bestuur NMa (kenmerk d.d. 3 juni 2008) naar aanleiding van een klacht over de Netverklaring Deze tariefsverhoging is niet van toepassing voor reeds gesloten Toegangsovereenkomsten 2008, tenzij daarin een bepaling was opgenomen over de doorwerking van het bedoelde NMa-besluit. 13. NS ontving op 30 juni 2008 nog een brief van ProRail 17 welke ingaat op de specifieke gevolgen die de Aanvulling voor NS heeft. In deze brief geeft ProRail, voor zover hier van belang, het volgende aan. Naar ons oordeel is het niet nodig de met NSR 18 gesloten Toegangsovereenkomst 2008 te wijzigen aangezien in die Toegangsovereenkomst in artikel 5 reeds is omschreven op welke wijze uitvoering wordt gegeven aan het NMa-besluit: na de uitspraak van de Vervoerkamer NMa over de klacht wordt het bedrag waarover uitstel van betaling is verleend met de daarover verschuldigde rente opeisbaar dan wel wordt het bedrag aangepast in overeenstemming met die uitspraak. ProRail heeft aan NSR over de periode vanaf 1 maart 2008 een uitstel van betaling verleend voor het omstreden gedeelte van de gebruiksvergoeding, zijnde 0,2631 per treinkilometer HRN. In overeenstemming met het besluit van de NMa is ProRail gehouden de gebruiksvergoedingstarieven in de Netverklaring 2008 te herzien. Daaraan wordt uitvoering gegeven via aanvulling 9 op de Netverklaring 2008: het specifieke tarief voor reizigerstreinen op het hoofdrailnet vervalt, de overige tarieven worden hernieuwd vastgesteld, waarbij voor de extra onderhoudskosten een bedrag van 10/12 van 29,1% van 28,6 mio wordt doorberekend. Met inachtneming van de hiervoor geciteerde bepaling uit de Toegangsovereenkomst 2008 kunt u dezer dagen afrekeningen tegemoet zien over de gebruiksvergoedingen die vanaf 1 maart 2008 worden gebaseerd op de tarieven zoals vermeld in aanvulling 9 op de netverklaring NS heeft op 17 juli 2008 gereageerd op de Aanvulling en de beide op 30 juni 2008 gedateerde brieven. 19 Samengevat komt deze reactie er op neer dat NS het op grond van de Aanvulling voor haar per 1 maart 2008 geldende tarief en de daarop gebaseerde verrekening afwijst /2, bijlage Thalys heeft op 30 juni 208 een gelijkluidende brief ontvangen /2, bijlage 5. 7 Openbaar

8 NS geeft daarnaast in haar brief aan welke duiding aan het Besluit van de Raad van 3 juni 2008 toegekend moet worden en verzoekt ProRail overeenkomstig deze zienswijze te handelen. 15. Op 11 september 2008 reageerde ProRail op de in het voorgaand randnummer genoemde brief van NS. 20 In deze brief geeft ProRail, samengevat, aan bij haar standpunt te blijven. 16. Bij brief van 14 november 2008 verleent ProRail verder uitstel van betaling aan NS. Deze brief is door NS geaccordeerd en retour gezonden. In deze brief geeft ProRail, voor zover hier van belang, het volgende aan. ProRail verleent aan NS Reizigers en Thalys Nederland een uitstel van betaling van het betwiste deel van de gebruiksvergoeding tot na het besluit van de Raad van Bestuur NMa op de ( ) klacht, onder de volgende voorwaarden: - het uitstel van betaling betreft het betwiste deel van de gebruiksvergoedingen die verschuldigd zijn over het tijdvak vanaf 1 maart 2008 tot/met 13 oktober 2008,( ) ( ) - het uitstel van betaling duurt voort tot de datum van bekendmaking van het besluit van de Raad van Bestuur NMa op de klacht van NS d.d. 3 oktober Indien de bekendmaking van het besluit van de Raad van Bestuur NMa ( ) plaatsvindt ná het einde van de looptijd van de Toegangsovereenkomst 2008 zijn de navolgende betalingsregelingen van toepassing: - De verschuldigde gebruiksvergoedingen over de periode vanaf 1 maart 2008 t/m 13 december 2008 worden hernieuwd berekend met inachtneming van dat besluit ( ) Dit nabetalingsbedrag wordt in één keer gefactureerd binnen twee maanden na de bekendmaking van dit besluit. ProRail en NS zullen zo spoedig mogelijk, doch binnen een week nadat het besluit van de NMa is bekendgemaakt, met elkaar in overleg treden over hoe concreet invulling wordt gegeven aan het betreffende besluit, waarbij onder meer duidelijk wordt gemaakt het resultaat van bovenstaande herberekening. Pas na dit gesprek én na wederzijdse instemming betreffende deze uitwerking c.q. herberekening, zal de herberekening worden doorgevoerd en het eventueel verschuldigde bedrag gefactureerd, conform bovenstaande /2, bijlage 6. 8 Openbaar

9 5 Het verzoek van NS Het verzoekschrift op grond van artikel 71, eerste lid, Spoorwegwet laat zich als volgt samenvatten. 17. Primair stelt NS dat ProRail aan NS andere tarieven in rekening brengt dan aan andere vervoerders. Dit onderscheid, waarbij NS er op wijst dat dit door ProRail in haar brief van 11 september 2008 wordt erkend, acht NS discriminerend jegens haar. 18. Subsidiair stelt NS dat ProRail haar oneerlijk behandelt dan wel anderszins benadeelt, doordat met het genoemde onderscheid in gebruiksvergoedingstarieven ProRail het Besluit van de Raad op een verkeerde wijze uitlegt. Verder geeft NS aan dat oneerlijke behandeling dan wel anderszins benadeling volgt uit de, in de ogen van NS, onjuiste uitleg welke ProRail aan artikel 5 van de tussen NS en ProRail afgesloten Toegangsovereenkomsten 2008, in die zin dat ProRail hierin een rechtvaardiging ziet voor het gemaakte onderscheid tussen NS en andere vervoerders. NS wijst er op dat de inhoud van dit artikel juist ten opzichte van de toegangsovereenkomsten van de andere vervoerders verschilt omdat er geen overeenstemming was over de te betalen verhoging van de gebruiksvergoeding voor personentreinen op het hoofdrailnet, een verhoging die ProRail niet voornemens was aan de andere spoorwegondernemingen in rekening te brengen. Artikel 5 is volgens de NS geen algemene, ongeclausuleerde wijzigingsmogelijkheid om de gebruiksvergoedingstarieven aan te passen. Tenslotte wijst NS nog op de onjuiste dan wel oneigenlijk beperkte uitleg die ProRail zou geven aan de zinsnede de daarvoor in aanmerking komende gerechtigden uit het Besluit van de Raad, welke door ProRail, naar de mening van NS ten onrechte, vertaald zou worden als: gerechtigden die een voorbehoud in de toegangsovereenkomst hebben gemaakt. 19. Meer subsidiair wijst NS er verder op dat ProRail, door NS een ander tarief in rekening te brengen welke gebaseerd is op andere, hogere kosten, dan het tarief dat andere vervoerders dienen te betalen, in strijd handelt met artikel 62 Spoorwegwet jo. artikel 7, derde lid, van Richtlijn 2001/14/EG doordat dit andere tarief onder de kosten ligt die rechtstreeks uit de exploitatie van de treindienst voortvloeien. 20. Tenslotte wijst NS op het feit dat nu ProRail, zoals NS stelt, aan andere vervoerders een lager tarief in rekening brengt dat in strijd zou zijn met de Spoorwegwet, zij binnen haar contractuele relatie met deze andere vervoerders niet had mogen afwijken van de Netverklaring 2008 zoals deze luidt na te zijn gewijzigd met Aanvulling 9. ProRail had gebruik moeten maken van de, naar NS stelt, in iedere toegangsovereenkomst opgenomen 9 Openbaar

10 mogelijkheid om in specifieke omstandigheden, welke zich volgens NS na het Besluit van de Raad aan de orde waren, de toegangsovereenkomst tussen haar en de andere vervoerders aan te passen. Op deze wijze hadden alle vervoerders hetzelfde hogere tarief moeten betalen. 21. NS verzoekt de NMa verder om ProRail een last onder dwangsom op te leggen om de discriminerende implementatie van de aanvulling te verhinderen. Ter hoorzitting is door NS aangegeven dat de grondslag van dit verzoek gezocht is in artikel 71, vierde lid, Spoorwegwet. 6 Zienswijze ProRail Op 5 november heeft ProRail haar zienswijze gegeven op de klacht van NS. Deze zienswijze laat zich als volgt samenvatten. 22. Het verzoek van NS richt zich uitsluitend op de wijze waarop ProRail uitvoering heeft gegeven aan de Aanvulling. Het verzoek, voor zover dit betrekking heeft op de publicatie van de Aanvulling dient ongegrond verklaard te worden. Door de publicatie van de Aanvulling is de NV 2008 niet meer strijdig met de Spoorwegwet. De wijze waarop waarop ProRail uitvoering geeft aan de Aanvulling is voor alle spoorwegondernemingen gelijk. De Aanvulling is niet van toepassing op toegangsovereenkomsten die vóór 30 juni 2008 zijn afgesloten en dit geldt ook voor de Toegangsovereenkomsten met NS. 23. Het verschil tussen de gebruiksvergoedingen die ProRail enerzijds in rekening brengt aan NS en anderzijds de overige spoorwegondernemingen beperkt zich tot de doorwerking met terugwerkende kracht - van het Besluit van de Raad via artikel 5 van de met NS gesloten Toegangsovereenkomsten. Het geschil beperkt zich hier dan ook toe. 24. De andere toegangsovereenkomsten kennen deze bepaling niet, hierin zijn vaste tariefafspraken opgenomen voor de jaardienstregeling Dit blokkeert de uitvoering van het Besluit voor deze toegangsovereenkomsten. 25. Aanpassing van deze toegangsovereenkomsten is ook niet mogelijk met een beroep op artikel 3, vierde lid, van de algemene voorwaarden. Deze bepaling voorziet in het geval de toegangsovereenkomst krachtens een gerechtelijke of arbitrale uitspraak dient te worden gewijzigd. Een besluit van de Raad kan onder deze bepaling vallen. Maar in het Besluit heeft de Raad afgezien van een last de toegangsovereenkomsten met andere vervoerders aan te /9. 10 Openbaar

11 passen. 26. Het begrip alle daarvoor aanmerking komende gerechtigden in het Besluit van de Raad is door ProRail ingevuld als alle gerechtigden die rijden op baanvakken waar extra kosten klein onderhoud worden gemaakt doordat het onderhoud in de nachtelijk uren plaats vindt. Hetgeen overeenstemt met uitleg van dit begrip door de directeur Vervoerkamer in haar brief van 22 oktober Het verschil in gebruiksvergoeding is dan ook niet terug te voeren op de invulling van dit begrip maar uitsluitend op artikel 5 van de algemene voorwaarden bij de Toegangsovereenkomsten 2008 van NS. De raad merkt in dit verband overigens op dat ProRail in hetgeen ter hoorzitting is gesteld en is overlegd 23 en op 22 december 2008 nader uitgewerkt een ander standpunt lijkt in te nemen ten aanzien van de uitleg van het voornoemde begrip. De Raad gaat hier in randnummer 41 nader op in. 27. Met dit artikel heeft NS ingestemd met de herberekening van het verschuldigde bedrag 24 voor de gebruiksvergoeding op basis en in overeenstemming met de berekeningswijze als is weergegeven in randnummer 167 van het Besluit. 28. Het eigenlijke onderwerp van het verzoek is de vraag of op basis van het Besluit de Toegangsovereenkomsten 2008 met de vele andere spoorwegondernemingen eenzijdig gewijzigd kunnen worden, en zo nee, of de onmogelijkheid om de gewijzigde tarieven aan die andere spoorwegondernemingen te factureren ook zou moeten leiden tot het nietdoorberekenend aan NS. 29. Concluderend stelt ProRail dat de klacht van NS in al zijn delen ongegrond verklaard dient te worden. 7 Beoordeling van het verzoek 7.1 Inleiding 30. De Raad gaat in zijn beoordeling uit van het verzoekschrift zoals dit op 3 oktober 2008 door NS is ingediend en niet van de door ProRail in haar zienswijze van 5 november 2008 voorgestelde herformulering van de klacht / /21 en / vanaf 1 maart Openbaar

12 De Raad overweegt dienaangaande dat het primair aan NS is om, als partij welke het verzoekschrift heeft ingediend, te bepalen welk verzoek zij aan de Raad wil voorleggen. 31. De Raad constateert op grond van het verzoekschrift en de toelichting hierop van NS tijdens de hoorzitting dat NS niet klaagt over de hoogte van de tarieven zoals deze in de Aanvulling zijn gepubliceerd, maar uitsluitend over de implementatie daarvan. In de navolgende beoordeling van het verzoekschrift zal de Raad derhalve geen inhoudelijke beoordeling geven van de tarieven welke in de Aanvulling zijn gepubliceerd maar zich beperken tot de vraag of ProRail deze tarieven aan NS in rekening kan brengen. 7.2 Het besluit van 3 juni Primair heeft NS aangevoerd dat ProRail voor de periode na 1 maart 2008 aan NS andere tarieven in rekening wil brengen dan aan andere vervoerders en haar daarmee ten opzichte van deze andere vervoerders discrimineert. Secundair heeft NS aangegeven dat ProRail, naar haar mening, een onjuiste uitleg geeft aan het Besluit en de Toegangsovereenkomsten, hetgeen NS kwalificeert als oneerlijk of anderszins benadelend jegens haar. Gelet op de samenhang tussen het primair en secundair gestelde zal de Raad deze punten gezamenlijk behandelen. Bij die behandeling geldt voor de Raad zijn Besluit, waartegen geen rechtsmiddelen zijn aangewend, als uitgangspunt. 33. In zijn Besluit heeft de Raad overwogen 25 dat ProRail discriminatoir handelt als zij de extra kosten klein onderhoud slechts bij een beperkt aantal gerechtigden, te weten NSR en Thalys, in rekening brengt, nu de extra kosten klein onderhoud mede worden veroorzaakt door andere gerechtigden. Met deze overweging bouwt de Raad voort op de bevindingen en conclusies welke neergelegd zijn in paragraaf van het Besluit. 34. De Raad is in zijn Besluit vervolgens 26 van oordeel dat ProRail de extra kosten klein onderhoud slechts aan NS kan doorbelasten als dit op non-discriminatoire grondslag geschiedt, dat wil zeggen dat deze kosten, binnen de gebruiksvergoedingsystematiek, aan alle daarvoor in aanmerking komende gerechtigden in rekening worden gebracht. 25 Zie randnummer Zie randnummer Openbaar

13 De Raad is in zijn Besluit dan ook van oordeel dat ProRail aan NS tot die tijd slechts hetzelfde, lagere, tarief in rekening kan brengen, als zij de andere gerechtigden voor het rijden van personentreinen in rekening bracht. 35. Daarbij heeft de Raad onder alle daarvoor in aanmerking komende gerechtigden verstaan: alle gerechtigden die rijden op baanvakken waar extra kosten klein onderhoud worden veroorzaakt doordat het onderhoud in de nachtelijke uren plaatsvindt. Dat zijn dus in beginsel ook de andere personenvervoerders die in de jaardienstprocedure 2008 capaciteit hebben verkregen en daarover een toegangsovereenkomst 2008 hebben afgesloten nu zij over het algemeen ook, zo bij de behandeling van de eerste klacht is gebleken, op baanvakken rijden waar het onderhoud geheel of gedeeltelijk in de nachtelijke uren plaatsvindt. 36. De Raad stelt vast dat, zoals uit beide brieven van 30 juni 2008 volgt, ProRail met de Aanvulling uitvoering heeft gegeven aan het Besluit in die zin dat de door NS met haar verzoek van 7 december 2007 bestreden verhoging van het treinkilometertarief en de tarieven per tonkilometer, per kilowattuur en de opslag voor opstellen, rangeren en het gebruik van laad- en loswegen (hierna: de andere tarieven) heeft gewijzigd. Met de verhogingen van het treinkilometertarief en de andere tarieven heeft ProRail, zo blijkt uit de brief van 30 juni 2008, het rechtstreeks uit de exploitatie van de treindienst voortvloeiende deel van de extra onderhoudskosten in de tarieven doorberekend. 37. De Raad leidt uit de brief van 30 juni 2008, zie randnummer 13, af dat ProRail voornemens is de gewijzigde gebruiksvergoedingstarieven uitsluitend bij NS in rekening te brengen voor de periode vanaf 1 maart Daarmee zouden het rechtstreeks uit de exploitatie van de treindienst voortvloeiende deel van de extra onderhoudskosten uitsluitend aan NS worden doorbelast en niet aan andere spoorwegondernemingen. In het Besluit is vastgesteld dat op basis van de aan de hogere tarieven ten grondslag liggende kosten een dergelijk onderscheid niet kan worden gemaakt De Raad overweegt dat ProRail en NS echter de vrijheid hebben om, binnen de kaders die de Spoorwegwet stelt, specifieke afspraken te maken over de hoogte van de gebruiksvergoeding. 39. De Raad heeft vastgesteld dat voorafgaande aan zijn Besluit dergelijke afspraken ontbraken. 28 NS heeft aangegeven dat dergelijke afspraken ook na 3 juni 2008 niet zijn gemaakt. 27 Randnummer 146 van het Besluit. 28 Zie paragraaf 7.3 van het Besluit. 13 Openbaar

14 40. De Raad stelt vast dat ProRail zich in haar zienswijze, zie randnummer 22, juist beroept op een nadere privaatrechtelijke afspraak tussen haar en NS die, naar het oordeel van ProRail, uitsluitend het onderscheid tussen de gebruiksvergoedingen die in rekening worden gebracht aan NS en de andere spoorwegondernemingen verklaart. ProRail wijst op het feit dat ProRail en NS, anders dan de overige vervoerders, in artikel 5 van de Toegangsovereenkomst een specifieke regeling zijn overeengekomen over de doorwerking van het Besluit van de Raad. Daarmee staat de Raad voor de vraag of het genoemde artikel 5 uit de Toegangsovereenkomsten 2008 het gemaakte onderscheid tussen NS en de overige vervoerders kan dragen. 7.3 De doorbelasting van de verhoging van gebruiksvergoedingtarieven 41. De Raad leest artikel 5 van de Toegangsovereenkomsten, gelet op de redactie van deze bepaling en daarbij met name de zinsnede ( )dan wel wordt het bedrag aangepast in overeenstemming met die uitspraak zo dat deze slechts dient om het aan NS in rekening te brengen bedrag waarover uitstel van betaling is verleend in overeenstemming te brengen met het Besluit. De Raad ziet hierin geen grondslag op basis waarvan ProRail een op zich zelf staand onderscheid kan maken tussen NS en andere spoorwegondernemingen, zolang een dergelijk onderscheid niet is terug te voeren op en in overeenstemming is met hetgeen door de Raad in zijn Besluit is overwogen. 42. Zoals reeds is aangegeven is in het Besluit van de Raad onder andere aangegeven dat ProRail slechts het rechtstreeks uit de exploitatie van de treindienst voortvloeiende deel van de extra onderhoudskosten bij NS in rekening kan brengen als deze kosten bij alle daarvoor in aanmerking komende gerechtigden in rekening worden gebracht. De Raad constateert dat ProRail een andere invulling geeft aan het begrip alle daarvoor in aanmerking komende gerechtigden, door onder dit begrip ook die spoorwegondernemingen te brengen waarmee ProRail nadere afspraken heeft gemaakt ten aanzien van de gebruiksvergoeding 29 dan wel de spoorwegondernemingen waarmee een contractuele mogelijkheid is afgesproken om de omstreden verhoging van de gebruiksvergoeding door te berekenen. 30 Los van het feit dat ProRail een wisselende invulling lijkt te geven aan de invulling van genoemd begrip, zie randnummer 26, zijn deze verschillende manieren waarop ProRail invulling geeft aan dit begrip, zoals hiervoor uiteen is gezet, niet juist / / Openbaar

15 43. Indien de kosten niet aan alle daarvoor in aanmerking komende gerechtigden in rekening kan worden gebracht zou NS, zo wordt in het Besluit expliciet aangegeven, slechts het treinkilometertarief in rekening gebracht kunnen worden dat ook voor de andere spoorwegondernemingen geldt, namelijk 0,5119 per treinkilometer waarin het rechtstreeks uit de exploitatie van de treindienst voortvloeiende deel van de extra onderhoudskosten niet is verwerkt. Nu ProRail heeft vastgesteld dat zij geen contractuele voorziening heeft in de toegangsovereenkomsten met de andere spoorwegondernemingen om tussentijds de gebruiksvergoedingstarieven aan te passen en derhalve voor deze ondernemingen voor geheel 2008 de tarieven gelden zoals gepubliceerd in de initiële uitgave van de NV 2008, kan de Raad niet anders concluderen, zoals ook in het Besluit is overwogen, dat ook voor NS het tarief van 0,5119 per treinkilometer heeft te gelden. Het is dan ook dit tarief dat naar oordeel van de Raad de grondslag vormt voor de aanpassing van het bedrag waarvoor NS uitstel van betaling is verleend conform artikel 5 van de Toegangsovereenkomsten De Raad is van oordeel dat de uitleg die ProRail geeft aan het Besluit en aan artikel 5 van de Toegangsovereenkomsten 2008 oneerlijk is in de zin van artikel 71, eerste lid, Spoorwegwet en dat daarmee de door NS naar voren gebrachte argumenten doel treffen. 45. Voor wat betreft het discriminatoire handelen van ProRail overweegt de Raad dat van een dergelijk handelen nog geen sprake is zolang ProRail geen factuur heeft verstuurd aan NS op grond van de in de Aanvulling gepubliceerde gebruiksvergoedingstarieven en daarmee daadwerkelijk onderscheid maakt tussen NS en andere spoorwegondernemingen voor wat betreft de vanaf 1 maart 2008 in rekening te brengen tarieven. Mocht ProRail evenwel haar voornemen om de verhoging van het treinkilometertarief aan NS in rekening te brengen doorzetten, dan zou zij naar het oordeel van de Raad daarmee NS discriminerend behandelen in de zin van artikel 71, eerste lid, Spoorwegwet aangezien NS dan een hoger treinkilometertarief dient te betalen dan andere gerechtigden en hiervoor een grondslag, in de Toegangsovereenkomst of anderszins, ontbreekt. 46. Gegeven de wens van ProRail 31 dat de Raad bij gegrondverklaring helder aangeeft welke conclusies aan het besluit van 3 juni 2008 moeten worden verbonden, overweegt de Raad, gelet op het bovenstaande wellicht ten overvloede, dat ProRail, nu zij heeft geconstateerd dat de toegangsovereenkomsten van andere gerechtigden dan NS op het punt van de gebruiksvergoedingstarieven niet kunnen worden aangepast, zij aan NS voor de periode 1 maart 2008 tot en met 13 december 2008 dezelfde tarieven in rekening brengt als deze andere gerechtigden. Deze tarieven zijn 0,5119 per treinkilometer, 0, per 15 Openbaar

16 tonkilometer, 0, per KWh-uur en 0, als opslag voor rangeren, opstellen e.d. 7.4 Beoordeling overige onderdelen van de klacht 47. Nu het primair en subsidiair door NS aangevoerde reeds doel treft, komt de Raad niet meer toe aan het overige dat door NS meer subsidiair is aangevoerd. 8 Beoordeling van het verzoek om een sanctie 48. NS heeft de Raad verzocht om ProRail een last onder dwangsom ex artikel 71, vierde lid, Sw op te leggen om te voorkomen dat ProRail ten nadele van NS overgaat tot een discriminerende implementatie van de Aanvulling. Ten aanzien van dit verzoek overweegt de Raad het volgende. 49. Hiervoor heeft de Raad geconcludeerd dat indien ProRail haar voornemen om de verhoging van het treinkilometertarief aan NS in rekening te brengen doorzet, zij naar het oordeel van de Raad daarmee NS discriminerend behandelt in de zin van artikel 71, eerste lid, Spoorwegwet. De Raad heeft hierboven geconstateerd dat ProRail nog geen factuur heeft verstuurd aan NS voor de periode vanaf 1 maart op basis van de in de Aanvulling gepubliceerde gebruiksvergoedingstarieven, maar slechts het voornemen daartoe heeft aangekondigd. 50. De Raad constateert verder dat ProRail, met haar brief van 14 november 2008, er voor gekozen heeft het versturen van de factuur op te schorten voor de duur van de onderhavige procedure ex artikel 71 Sw en daarbij expliciet aangegeven dat het door NS verschuldigde bedrag waarvoor uitstel is verleend, te berekenen met inachtneming van dit besluit. Tevens is daarbij aangegeven dat de berekening van het verschuldigde bedrag en facturering daarvan afhankelijk is van de overeenstemming van ProRail en NS hierover. 51. Gegeven het feit dat ProRail nog niet daadwerkelijk discriminerend heeft gehandeld zou het opleggen van een last onder dwangsom om deze discriminatie op voorhand te voorkomen neerkomen op preventieve handhaving van de Raad. Dergelijke preventieve bestuursrechtelijke handhaving is volgens vaste jurisprudentie in bijzondere situaties mogelijk, namelijk in die gevallen waarin sprake is van een gevaar van een overtreding van een concreet bij of krachtens de wet gesteld voorschrift die met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal plaatsvinden. 32 Van een dergelijk gevaar is naar het oordeel van de Raad, gelet op hetgeen in voorgaand randnummer is overwogen, geen sprake /9, blz AB 2005, 176 en AB 2006, Openbaar

17 52. Indien ProRail toch tot verzending van de aangekondigde factuur zal overgaan heeft NS de mogelijkheid om een hernieuwd verzoek in te dienen om een last onder dwangsom aan ProRail op te leggen. De Raad onderkent dat NS dan ten derde male een verzoek ten aanzien van de gebruiksvergoeding 2008 moet indienen, maar gegeven de informatie waarover de Raad beschikt kan zo een verzoek, als de overige feiten niet zijn gewijzigd, binnen uiterst korte termijn worden afgehandeld. 53. Gegeven het voorgaande besluit de Raad de gevraagde last onder dwangsom niet op te leggen en derhalve het verzoek dienaangaande af te wijzen. 54. De Raad ziet verder, gelet op de brief van 14 november 2008, geen aanleiding om ten aanzien van de geconstateerde oneerlijke behandeling ambtshalve een last onder dwangsom op te leggen. 17 Openbaar

18 9 Besluit 55. De Raad besluit dat: I. zolang ProRail de tarieven uit de Aanvulling niet in rekening heeft gebracht, NSR en Thalys nog niet gediscrimineerd zijn in de zin van artikel 71, eerste lid, Spoorwegwet; II. dat evenwel de uitleg welke ProRail aan het Besluit en de Toegangsovereenkomsten 2008 geeft oneerlijk is in de zin van artikel 71, eerste lid, Spoorwegwet, III. de klacht reeds daarom gegrond is; 56. Niettegenstaande de onder IV vermelde gegrondverklaring besluit de Raad, gegeven de overwegingen in de randnummers 47 tot en met 53, geen last onder dwangsom op te leggen en daarmee het daartoe strekkende verzoek af te wijzen. Den Haag, 14 januari 2009 De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze: w.g. G.J.L. Zijl Lid van de Raad van Bestuur Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, Juridische Dienst, Postbus 16326, 2500 BH, Den Haag. In dit bezwaarschrift kan een belanghebbende op basis van artikel 7:1a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit verzoeken in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de administratieve rechter. 18 Openbaar