Werkt de Wet werk en zekerheid?

Werkt de Wet werk en zekerheid? Bijdrage van mr. Jack Damen aan de Goudse University 29 september 2016 Inleiding Het belangrijkste gedeelte van de Wet werk en zekerheid is ruim een jaar geleden ingevoerd. Met de invoering van deze wet zou het ontslagrecht sneller, eerlijker, eenvoudiger en goedkoper worden. De conclusie een jaar na invoering van deze rigoureuze wet is toch wel dat de geformuleerde doelstellingen bij lange niet zijn behaald. Vanuit regeringszijde is het adagium aangedragen: flex moet minder flex en vast moet minder vast. Anders gezegd: een werknemer met een flexibel contract (denk bijvoorbeeld aan een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur) moet eerder aanspraak kunnen maken op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en voor een werkgever moet het gemakkelijker worden om een vast contract (een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur) te beëindigen. Vanmiddag wil ik twee voor de dagelijkse praktijk: twee belangrijke onderwerpen uit de Wet werk en zekerheid lichten en aan de hand van de hiervoor kort weergegeven doelstellingen nader toelichten, namelijk het gewijzigde ketensysteem en de door werkgever verplicht te betalen transitievergoeding indien na twee jaar arbeidsongeschiktheid afscheid dient te worden genomen van de zieke werknemer. 1

De gewijzigde ketenregeling Met de term ketenregeling wordt bedoeld het aantal contracten voor bepaalde tijd dat een werkgever met een werknemer mag afspreken alvorens er een contract voor onbepaalde tijd (vast contract) ontstaat. Vanaf 1 juli 2015 mogen maximaal drie contracten voor bepaalde tijd worden afgesproken voor een maximale duur van 24 maanden (dat was in het verleden 36 maanden). Bij cao mag hiervan nog maar in beperkte mate worden afgeweken. De regering hoopte hiermee dat werkgevers eerder (namelijk na 24 maanden in plaats van na 36 maanden) een contract voor onbepaalde tijd zouden aanbieden aan de werknemer. Dit blijkt in de praktijk (vooralsnog) echter niet te gebeuren. Een werkgever die geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wenst aan te gaan met zijn werknemer (en dat zijn er velen), neemt dus na 24 maanden afscheid in plaats van na 36 maanden, zoals dat in het verleden geschiedde. Vooralsnog is het effect van de gewijzigde ketenregeling dat een werknemer voor de duur van 24 maanden contracten voor bepaalde tijd krijgt, waarna er geen verlenging (contract voor onbepaalde tijd) volgt, terwijl in het verleden dat eindmoment bij de 36 maanden lag. Bovendien, als de contracten voor bepaalde tijd in totaal 24 maanden hebben geduurd en niet worden voortgezet is de werkgever de zogenaamde transitievergoeding verschuldigd. Een werkgever die een arbeidsovereenkomst heeft met een werknemer (en indien die overeenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd waarbij het niet uitmaakt of dat één of meerdere contracten voor bepaalde tijd of een contract voor onbepaalde tijd was), is een transitievergoeding verschuldigd indien de werkgever het initiatief neemt tot beëindiging of op verzoek van de werkgever niet wordt voortgezet. De transitievergoeding bedraagt 1/3 maandsalaris per gewerkt jaar. Indien een werkgever na twee jaar (bijvoorbeeld na twee jaarcontracten) niet verder wil met een werknemer (omdat hij dan een contract voor onbepaalde tijd moet geven aan die werknemer), bedraagt de transitievergoeding 2 x 1/3 maandsalaris, oftewel 2/3 maandsalaris. Ter voorkoming hiervan bieden steeds meer werkgevers contracten aan voor bepaalde duur van in totaal 23 maanden, want indien het eindmoment voor de 24 maanden ligt, is de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd. Kregen werknemers in het verleden totaal 36 maanden aan contracten voor bepaalde tijd, sinds 1 juli 2015 is dat maximum teruggebracht naar 24 maanden, maar in de praktijk worden steeds vaker contracten voor bepaalde tijd voor een totale duur van 23 maanden aangeboden. Maar het gaat nog verder. Een werkgever mag (net als in het verleden) totaal drie contracten voor bepaalde tijd aanbieden (voor een totale periode van 24 maanden). Zoals hiervoor aangegeven is dat in praktijk, ter voorkoming van het betalen van een transitievergoeding, totaal 23 maanden. Drie contracten voor bepaalde tijd met een totale duur van 23 maanden levert dus op twee contracten voor de duur van acht maanden gevolgd door een derde contract met een duur van zeven maanden (of een andere combinatie), totaal dus 23 maanden. Dit blijkt administratief-technisch niet erg handig en goed werkbaar te zijn. De wet bepaalt uitdrukkelijk dat indien een werknemer een contract heeft voor bepaalde duur (bijvoorbeeld een contract voor de duur van acht maanden), dit contract voor dezelfde duur wordt voortgezet indien een werkgever niet tijdig andere afspraken heeft gemaakt met zijn werknemer. Indien een werknemer tot tweemaal toe een contract heeft gekregen voor de duur van acht maanden is het zaak dat de werkgever dat tweede contract voor de duur van acht maanden laat volgen door een contract voor de duur van zeven maanden. Maakt een werkgever hierover niet tijdig afspraken met een werknemer dan heeft een werknemer automatisch een contract voor dezelfde duur als het vorige contract, oftewel acht maanden en daarmee is de werkgever de transitievergoeding 2

verschuldigd, indien hij het contract niet (voor onbepaalde tijd) wenst voort te zetten. Ter voorkoming hiervan hanteren werkgevers vaak contracten voor bepaalde tijd van dezelfde duur, oftewel drie contracten voor bepaalde tijd voor de duur van zeven maanden, totaal 21 maanden. Kregen werknemers in het verleden totaal 36 maanden aan contracten voor bepaalde tijd, sinds 1 juli 2015 is dat maximum teruggebracht naar 24 maanden, maar in de praktijk worden steeds vaker contracten voor bepaalde tijd voor een totale duur van 21 maanden aangeboden. De oude ketenregeling luidde: 3 x 3 x 3. Er mochten maximaal drie contracten voor bepaalde tijd worden gegeven aan een werknemer gedurende een maximale termijn van 3 jaar (36 maanden) waarbij onderbrekingen van drie maanden of korter werden meegeteld in de totale duur van 36 maanden. Voorbeeld: een werkgever was tot tweemaal toe een jaarcontract aangegaan met een werknemer, totaal dus 24 maanden. Dit tweede contract werd niet verlengd (bijvoorbeeld vanwege bedrijfseconomische redenen). Indien de betreffende werkgever binnen drie maanden (bijvoorbeeld na twee maanden) na afloop van het tweede jaarcontract een derde contract aanbood aan dezelfde werknemer, mocht dit derde contract voor bepaalde tijd maar maximaal tien maanden duren omdat de onderbreking (die drie maanden of korter was) meetelt voor de totale periode van 36 maanden. Werkgevers maakten in het verleden creatief gebruik van deze regel: na driemaal een jaarcontract kreeg een werknemer geen contract voor onbepaalde tijd, maar kreeg te horen dat hij over drie maanden weer van harte welkom was. In een dergelijke situatie kreeg een werknemer opnieuw drie contracten voor de duur van een jaar (totaal 36 maanden) omdat de onderbreking met de vorige keten (iets) meer dan drie maanden was en na drie maanden opnieuw het ketensysteem mocht worden toegepast. Deze truc werd ook inde hand gewerkt door de ww. Het werd vaak toegepast bij jongeren (schoolverlaters) op de arbeidsmarkt en deze kregen, gelet op het beperkt opgebouwde arbeidsverleden, gedurende drie maanden een WW-uitkering. Als de betreffende (jonge) werknemer gedurende zijn drie maanden durende WW-uitkering niet al te actief solliciteerde kon hij na drie maanden weer terugkeren bij zijn oude werkgever, die hem vervolgens wederom driemaal een jaarcontract aanbood. Dan ontstaat er wel een héél flexibel ketensysteem. Om dit laatste tegen te gaan luidt de nieuwe ketenregeling: 3 x 2 x 6. Maximaal mogen drie contracten voor bepaalde tijd worden afgesproken met een werknemer met een totale duur van 2 jaar (24 maanden), een en ander zoals hiervoor aangegeven. Echter hierbij geldt wel de regel dat onderbrekingen van zes maanden of korter meetellen, dus na drie contracten met een totale duur van 24 maanden (of 23 maanden of 21 maanden) moet de onderbrekingstermijn meer dan zes maanden bedragen voordat er opnieuw een contract voor bepaalde tijd kan worden afgesproken met de betreffende werknemer. Dit klinkt sympathiek, zeker om het hiervoor genoemde gebruik (zo men wil: misbruik) tegen te gaan, maar hierdoor is wel een ander (afhankelijk niet voorzien) probleem ontstaan. Denk aan de veel voorkomende vorm van seizoensarbeid (tuinbouw, horeca, pretparken, campings etc.), waarbij steeds gewerkt wordt met contracten voor bepaalde tijd voor de duur van het seizoen. Als er tussen het ene en het andere seizoen zes maanden of minder zit (en dat is een veel voorkomende situatie) dan ontstaat er na paar seizoenen (totale periode van 24 maanden, inclusief de onderbrekingen van zes maanden of minder) een contract voor onbepaalde tijd. Dat kan uiteraard niet de bedoeling zijn en daarom moest de minister snel met repartiewetgeving komen: bij seizoensgebonden arbeid mag de onderbrekingsperiode worden teruggebracht naar drie maanden. Transitievergoeding en langdurig arbeidsongeschikten 3

Zoals hiervoor aangegeven is een onderdeel van de nieuwe Wet werk en zekerheid de door de werkgever aan de werknemer te betalen transitievergoeding. Als op initiatief van de werkgever de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd dient de werkgever een transitievergoeding te betalen. Zoals hiervoor aangegeven moet de arbeidsovereenkomst dan wel tenminste 24 maanden hebben geduurd. Een transitievergoeding moet worden betaald indien de arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur wordt niet voortgezet, indien de arbeidsovereenkomst met toestemming van het UWV wordt opgezegd (bij bedrijfseconomische noodzaak of na twee jaar ziekte) of indien de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter wordt ontbonden (bijvoorbeeld bij disfunctioneren of bij een verstoorde arbeidsrelatie). Indien de arbeidsovereenkomst in onderling overleg wordt beëindigd ( beëindiging met wederzijds goedvinden ) geldt niet de verplichte transitievergoeding; werkgever en werknemer mogen dan zelf afspraken maken over (de hoogte van) een eventuele ontslagvergoeding. De transitievergoeding bedraagt indien een arbeidsovereenkomst tien jaar of korter heeft geduurd, eenderde maandsalaris per gewerkt jaar en indien een arbeidsovereenkomst langer dan tien jaar heeft geduurd, een half maandsalaris voor ieder jaar dat de arbeidsovereenkomst langer dan tien jaar heeft geduurd. Een arbeidsovereenkomst die veertien jaar heeft geduurd en op initiatief van de werkgever wordt beëindigd, resulteert dus in een transitievergoeding van 5 1/3 maandsalaris (10 x 1/3 + 4 x ½). Uit de parlementaire toelichting blijkt dat de transitievergoeding een tweeledig doel heeft. De vergoeding is enerzijds bedoeld als compensatie voor het ontslag en anderzijds bedoeld om de overgang naar een andere baan te faciliteren. Overigens is een werknemer niet gehouden om de aan hem uitbetaalde transitievergoeding bij het einde van de arbeidsovereenkomst aan te wenden voor ander werk. In de besteding van dit bedrag is hij geheel vrij. Indien een werknemer twee jaar lang arbeidsongeschikt is geweest (in die zin dat hij om medische redenen niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten) kan de werkgever, als er binnen de eigen organisatie geen passende mogelijkheden zijn voor deze werknemer en er binnen 26 weken geen herstel valt te verwachten, aan het UWV toestemming vragen om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen. Als aan deze voorwaarden is voldaan, zal deze toestemming worden verleend door het UWV. Vervolgens kan de werkgever met gebruikmaking van deze toestemming ( ontslagvergunning ) de arbeidsovereenkomst opzeggen. In het kader van de eindafrekening van het dienstverband zal de werknemer aanspraak maken op een transitievergoeding. Voor vele werkgevers wringt hier de schoen. De wetgever heeft bij de totstandkoming van de Wet werk en zekerheid als uitgangspunt genomen dat bij het toekennen van een transitievergoeding geen onderscheid wordt gemaakt tussen arbeidsgeschikte en arbeidsongeschikte werknemers. Dat betekent dat bij opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever na twee jaar arbeidsongeschiktheid (en verkregen toestemming van het UWV) een transitievergoeding dient te worden betaald. Vanuit werkgeversperspectief wordt dat veelal niet als billijk ervaren vanwege het feit dat de werkgever gedurende de twee jaar van arbeidsongeschiktheid het loon heeft moeten doorbetalen en bovendien ook nog eens de nodige (re-integratie)kosten heeft moeten maken gedurende deze periode. Als dan na twee jaar van arbeidsongeschiktheid de arbeidsovereenkomst dient te worden beëindigd (omdat er geen passende mogelijkheden zijn) is het dan nog wel billijk dat een werknemer aanspraak kan maken op een transitievergoeding? Denk bijvoorbeeld aan de situatie dat een werknemer volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is en hij, na twee jaar loondoorbetaling bij ziekte, een IVA-uitkering krijgt. 4

Ook in dergelijke situatie heeft de werknemer recht op een transsitievergoeding, terwijl zoals hiervoor aangegeven de transitievergoeding mede als doel heeft de transitie te faciliteren naar een andere werkkring. Bij een IVA-situatie van volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid valt er nota bene (in principe) niets meer te transigeren naar een andere werkkring. Desondanks dient ook hier een transitievergoeding te worden voldaan door de werkgever aan de werknemer. De parlementaire toelichting bij de Wet werk en zekerheid is hierover duidelijk en ook de (schaarse) jurisprudentie hierover laat niets aan duidelijkheid te wensen over: indien na twee jaar arbeidsongeschiktheid met toestemming van het UWV de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd, heeft de werknemer onverkort recht op een transitievergoeding. En toch is dit vele werkgevers een doorn in het oog. Als er na twee jaar van arbeidsongeschiktheid geen passende mogelijkheden meer zijn voor de werknemer, zal veelal met toestemming van het UWV de arbeidsovereenkomst worden opgezegd. Een verplichting daartoe bestaat er echter niet. Het is een werkgever toegestaan om ook na twee jaar van arbeidsongeschiktheid de arbeidsovereenkomst te laten doorlopen. Na twee jaar is er voor de werkgever geen verplichting meer tot het betalen van het loon (de werknemer in kwestie ontvangt in de meeste situaties een IVA of WGA-uitkering) en de werknemer is ook niet meer in staat de destijds overeengekomen arbeid te verrichten. Als er geen andere passende mogelijkheden zijn voor de werknemer, zal de werkgever veelal met toestemming van het UWV de arbeidsovereenkomst gaan opzeggen, maar als de werkgever dit niet doet, blijft de arbeidsovereenkomst doorlopen. Op dat moment ontstaat er een slapend dienstverband: enerzijds kan de werknemer om medische redenen zijn werkzaamheden niet verrichten en andere passende mogelijkheden zijn er niet en anderzijds is er voor de werkgever geen enkele loonverplichting meer (de werknemer ontvangt in de meeste situaties een IVA of WGAuitkering). Men kan dit lege dienstverband laten doorlopen tot het moment dat de werknemer zijn AOW-gerechtigde leeftijd bereikt. Op het moment dat een werknemer zijn AOW-gerechtigde leeftijd bereikt eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege en de wet bepaalt uitdrukkelijk dat een AOWgerechtigde geen aanspraak kan maken op een transitievergoeding. Stel, een werknemer met een lang dienstverband komt op 62-jarige leeftijd (na twee jaar arbeidsongeschiktheid) in de IVA. De werkgever zou op dat moment de arbeidsovereenkomst kunnen opzeggen (na verkregen toestemming van het UWV), maar in dat geval is de werkgever aan de werknemer wel een transitievergoeding verschuldigd, die gelet op de duur van het dienstverband van deze werknemer wellicht het maximum (per 1 januari 2016) van 76.000,00 bruto bereikt. De werkgever zou er ook voor kunnen kiezen de arbeidsovereenkomst nog enkele jaren in stand te laten (het zogenaamde slapende dienstverband, waarin geen loon wordt betaald) en van rechtswege laten eindigen bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, in welke situatie de werkgever helemaal niets aan transitievergoeding hoeft te betalen. De werkgever bespaart zich op zo n manier de transitievergoeding van 76.000,00 bruto. Het mag geen verbazing wekken dat werkgevers uit louter financiële motieven deze weg kiezen. Kan een werknemer hier niets tegen ondernemen? Hiervoor is aangegeven dat een werkgever een transitievergoeding is verschuldigd indien op zijn initiatief de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. Hierop bestaat een uitzondering. Indien een werknemer zelf het initiatief neemt tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst (hij zegt bijvoorbeeld zelf op) kan hij geen aanspraak maken op een transitievergoeding. Dit is anders indien een werknemer kan aantonen dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of ernstig verwijtbaar nalaten van de werkgever. Als een werknemer kan aantonen dat er van dergelijk handelen of nalaten van de werkgever sprake is en hij daardoor gedwongen wordt zelf de arbeidsovereenkomst te beëindigen kan hij alsnog aanspraak maken op een transitievergoeding. Van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten zal, blijkens de parlementaire toelichting, niet snel sprake zijn; het is een zwaar juridisch begrip dat veel verder gaat dan gewoon verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. In de parlementaire toelichting zijn twee 5

voorbeelden gegeven van ernstig verwijtbaar handelen of ernstig verwijtbaar nalaten van de werkgever waardoor de werknemer min of meer gedwongen wordt zelf ontslag te nemen: de werknemer wordt systematisch gepest waartegen door de werkgever niets wordt ondernomen en wanneer er sprake is van seksuele intimidatie waartegen niets wordt ondernomen door de werkgever. In dergelijke situaties kan van een werknemer in redelijkheid niet worden verlangd nog langer door te gaan en als hij vervolgens zelf opzegt kan hij ook aanspraak maken op een transitievergoeding (waarbij dan wel zal moeten worden aangetoond dat er sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten). Stel dat een werkgever een arbeidsovereenkomst in stand laat, zoals het hiervoor gegeven voorbeeld van de werknemer die op latere leeftijd in aanmerking is gekomen voor een IVA-uitkering, enkel en alleen om de transitievergoeding te ontlopen. Zoals hiervoor aangegeven is er in een dergelijke situatie sprake van een leeg dienstverband: de werknemer verricht geen werkzaamheden meer ten behoeve van de werkgever (hij kan dat ook niet meer) en de werkgever hoeft ook geen loon meer te betalen (dat heeft hij al twee jaar gedaan en de werknemer ontvangt inmiddels een IVA-uitkering). De werkgever vraagt geen toestemming aan het UWV om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen omdat hij in dat geval (als hij daadwerkelijk gaat opzeggen) de transitievergoeding is verschuldigd aan de werknemer. Kan nu de werknemer niet zelf opzeggen, immers er sprake van een leeg dienstverband, en daarbij het standpunt innemen dat er sprake is ernstig verwijtbaar handelen of ernstig verwijtbaar nalaten van de werkgever zodat hij alsnog aanspraak heeft op de transitievergoeding? Het ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van de werkgever bestaat, aldus de werknemer, daaruit dat deze de arbeidsovereenkomst in stand laat enkel en alleen om de transitievergoeding te ontlopen. Een aantal werknemers (waarvan de werkgever de arbeidsovereenkomst niet wilde beëindigen enkel en alleen om de transitievergoeding niet te hoeven uit te betalen) heeft dit aangekaart bij de rechter. Ze kregen allemaal nul op het rekest. Het oordeel van de rechter luidt steeds hetzelfde: als een werkgever de arbeidsovereenkomst in stand laat vanwege het niet willen betalen van de transitievergoeding dan is dat wellicht onfatsoenlijk van de werkgever in kwestie, maar dat is wat anders dan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke situaties, bijvoorbeeld als de werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst (vergelijk de hiervoor weergegeven voorbeelden van wegpesten en seksuele intimidatie). Een arbeidsovereenkomst in stand laten om de transitievergoeding te ontlopen, valt hier niet onder. Deze jurisprudentie brengt natuurlijk met zich mee dat meer werkgevers in een dergelijke situatie de arbeidsovereenkomst in stand zullen laten (waarbij werkgevers zich wel moeten realiseren dat zolang er nog sprake is van een lopend dienstverband de werknemer steeds aanspraak kan maken op passende werkzaamheden, bijvoorbeeld als te zijner tijd zijn beperkingen afnemen). Dit is voor werknemers vaak een onverkwikkelijke situatie. Ook de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is deze jurisprudentie uiteraard niet ontgaan en dat is ook de reden dat hij onlangs heeft aangekondigd een regeling te gaan invoeren op grond waarvan werkgevers worden gecompenseerd voor de transitiekosten bij een ontslag na twee jaar arbeidsongeschiktheid. De minister: Het kabinet acht dit gerechtvaardigd gelet op de kosten die werkgevers al moeten maken als het gaat om langdurig zieke werknemers. Als gevolg van dit voorstel zal er voor werkgevers geen aanleiding meer zijn om een arbeidsovereenkomst van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer uitsluitend in stand te laten om de transitievergoeding niet te hoeven te betalen (de zogenaamde slapende dienstverband problematiek) zodat geen maatregelen hoeven te 6

worden genomen om dit tegen te gaan. De details van deze compensatieregeling zijn nog niet bekend: geldt deze voor alle (grote en kleine) werkgevers?, geldt deze voor alle situaties na twee jaar arbeidsongeschiktheid (IVA, WGA, maar ook bij minder dan 35% arbeidsongeschikten)?, etc. Het wachten is op het concrete voorstel van de minister. Interessant is ook de nog de opmerking van de minister: Mede in dit verband zal worden bezien of het mogelijk is om de voorgestelde wijziging met terugwerkende kracht in te laten gaan. Helemaal zeker is het dus niet dat regeling met terugwerkende kracht zal ingaan. Uw advies aan werkgevers: na twee jaar arbeidsongeschiktheid vooralsnog niet de arbeidsovereenkomst beëindigen! Mr. Jack Damen Arbeidsrechtadvocaat en docent arbeidsrecht 7