Juridische Analyse van de Price Squeeze in Nederland

Annex II bij de reaktie van One.Tel d.d. 15 november 2000 op het Consultatie Document Price Squeeze van OPTA d.d. 9 oktober 2000. Juridische Analyse van de Price Squeeze in Nederland Houthoff Buruma, 15 november 2000 1

I. Inleiding In deze bijlage wordt ingegaan op het juridisch kader op basis waarvan de price squeeze in Nederland dient te worden beoordeeld alsmede op de jurdische beoordeling van de verschillende oorzaken die aan die price squeeze ten grondslag liggen. Zoals is aangegeven in het algemene gedeelte van de reaktie van One.Tel wordt de price squeeze in Nederland veroorzaakt door de volgende omstandigheden: a. KPN s verkeer wordt efficienter gerouteerd; b. Voor BiBa-verkeer zijn KPN s Retail- en Wholesale-tarieven niet in balans; c. Wholesale-tarieven en/of Retailtarieven zijn mogelijkerwijs niet kostengeorienteerd. In deze bijlage zal eerst worden ingegaan op het algemene juridische kader. Vervolgens zal meer in het bijzonder worden ingegaan op de juridische kwalificatie van de voornoemde drie oorzaken van de price squeeze. II. Toetsingskader: sectorspecifieke telecommunicatieregelgeving versus generiek mededingingsrecht 1. Het juridisch kader voor de beoordeling van de price squeeze in Nederland wordt gevormd door de specifieke telecommunicatieregelgeving (nationaal en Europees) en daarnaast het mededingingsrecht (eveneens nationaal en Europees). 2. Wat betreft de specifieke telecommunicatieregelgeving zijn voor de beoordeling van de price squeeze met name de volgende documenten, Europese Richtlijnen en nationale wetgeving van belang: Europese wet- en regelgeving: EC Directive 98/10 of 26 February 1998, OJ 1998, L101, p. 24 (Voice Directive) EC Directive 90/387 of 28 June 1990, OJ 1990, L 192, p. 1, as amended by Directive 97/51 of 6 October 1997, OJ 1997, L 295, p. 23. (ONP Framework Directive) Directive 95/62 of 13 December 1995, OJ 1995, L 321, p. 6 (Old Voice Directive) Directive 97/33/EC of the 30 June 1997, OJ L 199, 26/07/1997 p. 32 52 (Interconnection Directive) Notice from the Commission on the application of the competition rules to the postal sector and on the assessment of certain state measures relating to postal services, OJ 1998, C 39. Notice on the application of the competition rules to access agreements in the telecommunications, OJ 1998, C 265, p. 2-28. Recommendation 98/195/EC of 8 January 1998 on interconnection in a liberalised telecommunications market (Part I-interconnection pricing), OJ 1998, L 73, p. 42. Commission Recommendation 98/322/EC of 8 April 1998 on interconnection in a liberalised telecommunications market (Part 2- accounting separation and cost accounting), OJ L 141, 13 May 1998, p. 6. Commission Communication on Unbundled Access to the Local Loop, COM(2000)237, Commission s DG Information Society Working Document on unbundled access to the local loop 9 February 2000, INFSO A/1. Communication on Interconnection Pricing in a Liberalised Telecommunications Market, O.J. 1998, C 84. 2

ONP Review Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the Economic and Social Committee and the Committee of the Regions, Towards a new framework for Electronic Communications infrastructure and associated services: The 1999 Communications Review, COM (1999) 539 (unofficial version). Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on access to, and interconnection of, electronic communications networks and services, 12 July 2000, COM (2000) 384 final. Proposal for a Directive of the European Parliament and the Council on a common regulatory framework for electronic electronic communications networks and services, 12 July 2000, COM (2000) 393 final. Proposal for a European Parliament and Council Directive on the application of open network provision (ONP) to voice telephony and on universal service for telecommunications in a competitive environment, 11 September 1996, COM(96) 419. Draft Regulation of the European Parliament and the Council on unbundled access to the local loop, Informal consolidated text of 27 October 2000. Commission Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on unbundled access to the local loop, 12 July 2000, COM(2000) 394 final. Commission proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on universal service and users rights relating to electronic communications networks and services, 12 July 2000, COM(2000) 392 final. National nationale wet- en regelgeving Telecommunicatiewet, Law of 19 October 1998, Bulletin of Acts and Decrees 1998, 610. Wet op de Telecommunicatievoorzieningen, Law of 26 October 1988, Bulletin of Acts and Decrees 1988, 520. Besluit Algemene richtlijnen Telecommunicatie (BART), Ministerial Decree of 16 December 1988, Netherlands Government Gazette 1988, 252. Wet OPTA, Law of 6 July 1997, Bulletin of Acts and Decrees 1997, 320. Besluit ONP Huurlijnen en Telefonie (BOHT), Ministerial Decree of 10 November 1998, Bulletin of Acts and Decrees 1998, 639. Wijziging Besluit algemene richtlijnen telecommunicatie, 30 June 1997, Stcrt. 1997, nr. 125/12. Besluiten, oordelen en andere documenten Telfort vs. KPN, Decision of 26 June 1997, Netherlands Government Gazette 1997, 124. Oordeel van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit over de mate van kostengeoriëenteerdheid van de door KPN voorgestelde tarieven voor de spraaktelefoondienst, OPTA/E/98/2190, 2 September 1998. 3

Oordeel van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit inzake de vaststelling van een price cap-systeem voor de tarieven van de vaste telefoondienst van KPN, 27 September 1999. Decision of 20 December 1999 concerning a notification under on the basis of Article 16 (7) BOHT, Netherlands Government Gazette 1999, 248. Uitspraak van 18 september 1996 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven in de zaak KPN en PTT Post/Minister van Verkeer en Waterstaat, Mediaforum 1996-11/12, B150. Besluit over tariefplafonds, Netherlands Government Gazette 1999, nr. 213, p. 12. Opinion of OPTA of 2 september 1998 on the cost orientation of KPN s tariffs, Official Gazette 1998, 173, p. 60; Decision of OPTA on tariff caps, Official Gazette 1999, 213, p. 12. Gezamenlijke voorlopige beoordeling inzake Denda vs. KPN, d.d. 14 december 1998 Devricon case (Devricon/PTT Telecom, 28 July 1999, OPTA/IBT/99/6646). Versatel/OPTA, RB Rotterdam 18 februari 1998 VWTV 97/4255.S1 en WTV 97/4077.S1, AB 1998/313. EDC II decision of 29 November 1999, OPTA/IBT/99/8000. Price Cap Decision, 27 September 1999. Decision of OPTA of 3 November 2000 regarding the decision on the complaints of Versatel with respect to the tariff changes of KPN. Gezamenlijke voorlopige beoordeling inzake Denda vs. KPN, d.d. 14 december 1998. Standpunt van OPTA over nadere invulling van het vereiste van kostenoriëntatie voor tarieven vast naar mobiel, OPTA/EGM/99/7818, 19 October 1999. Rapportage Internetuitkoppeling OPTA - NMa, www.opta.nl, p.1. Letter of 4 October 2000 from DG NMa to OPTA: Advice on concept Consultation document (00062248.bz9). 3. Van belang is dat OPTA bijzondere toezichthoudende bevoegdheden heeft wat betreft de specifieke telecommunicatieregelgeving en dat de Nma toezicht houdt op de naleving van de mededingingswetgeving. De invulling van de toezichthoudende bevoegdheden op grond van de telecommunicatieregelgeving zal echter altijd in overeenstemming moeten zijn met het mededingingsrecht. Dat betekent dat de telecommunicatieregelgeving altijd zo zal moeten worden geinterpreteerd dat de uitkomsten niet een resultaat opleveren dat in strijd is met het mededingingsrecht. 4. Een en ander is van belang voor het Consultatie Document van OPTA. OPTA bespreekt weliswaar de specifieke telecomregelgeving in het Consultatie Document, maar de maatregelen die door OPTA worden voorgesteld lijken slechts gebaseerd te zijn op het mededingingsrecht. Enerzijds doet OPTA daarmee geen recht aan de specifieke rechten en verplichtingen die gelden op grond van de telecommunicatieregelgeving. De prize squeeze is namelijk niet alleen in strijd met het algemene mededingingsrecht, maar ook in strijd met de verplichtingen die gelden op grond van de sectorspecifieke telecommunicatieregelgeving. Daarop zal hieronder uitgebreid worden ingegaan. Dat betekent dat OPTA de bevoegdheid en ook de plicht heeft om daartegen op grond van de telecommunicatieregelgeving op te treden. Anderzijds plaatst OPTA zich door haar keuze voor uitsluitend het mededingingsrecht in het Consultatie Document in een moeilijke positie in die zin dat zij erg afhankelijk wordt van de Nma. OPTA s bevoegdheden zijn immers gebaseerd op de specifieke telecommunicatie regelgeving en niet op 4

het algemene mededingingsrecht. OPTA zal zich dus op de specifieke telecommunicatieregelgeving moeten baseren. De mededingingsrechtelijke analyse van OPTA in het Consultatie Document blijft overigens wel degelijk van belang, omdat de telecommunicatieregelgeving in overeenstemming met het mededingingsrecht moet worden geïnterpreteerd. III. De price squeeze in het licht van de sectorspecifieke telecommunicatieregelgeving: 5. De price squeeze is een uitvloeisel van de tariefstelling van KPN met betrekking tot de wholesale- en de retaildiensten. De tariefstelling van zowel de wholesalediensten als de retaildiensten zijn in de specifieke telecommunicatieregelgeving gereguleerd. Daarbij gelden bijzondere verplichtingen voor partijen met aanmerkelijke marktmacht op het gebied van de vaste en mobiele spraaktelefonie en interconnectie zoals KPN. 6. De bijzondere verplichtingen met betrekking tot de wholesale- en de retailtarieven betreffen: kostenorientatie, non-discriminatie en transparantie. Op ieder van die verplichtingen zal hieronder nader worden ingegaan: Kostenorientatie 7. Het beginsel van kostenorientatie geldt voor de door KPN gehanteerde wholesale tarieven en retail tarieven. In verband met de price squeeze problematiek zijn daarbij in het bijzonder de volgende aspecten van belang: - Op grond van het vereiste van kostenorientatie is OPTA verplicht om erop toe te zien dat de door KPN gehanteerde retailtarieven enerzijds niet te hoog zijn (bescherming van afnemers), maar anderzijds niet te laag zijn (bescherming van concurrenten). Deze toets op te lage tarieven op grond van de telecommunicatieregelgeving is tot nog toe niet door OPTA uitgevoerd, maar OPTA is daartoe op grond van die specifieke regelgeving wel gehouden. - OPTA zal erop moeten toezien dat de wholesale tarieven die KPN aan concurrenten in rekening brengt niet worden verhoogd, doordat KPN ervoor kiest om het verkeer van concurrenten inefficient te routeren. Ook dit zou in strijd zijn met het beginsel dat de in rekening gebrachte tarieven kostengeorienteerd moeten zijn, nog afgezien van het feit dat een dergelijke inefficiente routering in strijd zou zijn met het nondiscriminatie-beginsel. - De toepassing van de kostenoriëntatie voor wholesale tarieven en retailtarieven zal op elkaar moeten zijn afgestemd in die zin dat deze nimmer mag leiden tot een price squeeze die in strijd is met het mededingingsrecht. Dit volgt uit het vereiste dat de interpretatie van de telecommunicatieregelgeving altijd in overeenstemming met het mededingingsrecht dient te zijn. Met andere woorden: wanneer er sprake is van een price squeeze in strijd met het mededingingsrecht, dan moet er ook iets mis zijn met de kostenorientatie van de wholesale en de retailtarieven op grond van de telecommunicatieregelgeving. Non-discriminatie 8. Het beginsel van non-discriminatie geldt eveneens zowel voor de wholesaletarieven als voor de retailtarieven. In concreto houdt het nondiscriminatiebeginsel in dat KPN carrier services haar eigen retaildiensten niet mag bevoordelen boven concurrenten. In de praktijk doet zich echter wel 5

degelijk discriminatie voor met betrekking tot in ieder geval een tweetal aspecten: - KPN routeert haar eigen lokale verkeer op efficientere wijze dan het lokale verkeer van CPS aanbieders. Dat betekent dat aan CPS aanbieders ten onrechte hogere interconnectietarieven in rekening worden gebracht; - KPN retail services betaalt kennelijk niet de interconnectietarieven die aan concurrenten in rekening worden gebracht, aangezien de KPN retail dienstverlening anders nimmer rendabel zou kunnen worden aangeboden. 1 Het tweede aspect wordt door OPTA in paragraaf 45 van het Consultatie Document ook met zoveel woorden erkend. OPTA dient op grond daarvan echter te concluderen dat zij gegeven deze constatering de verplichting heeft om daartegen op grond van de telecommunicatieregelgeving op te treden. Transparantie 9. Voor het toezicht op de toepassing van de eisen op het gebied van kostenorientatie en non-discriminatie is noodzakelijk dat KPN werkt met gescheiden boekhoudingen voor wholesale- en retaildiensten. OPTA is blijkens het Consultatie Document van mening dat die verplichting om een gescheiden boekhouding te voeren nog niet voor KPN zou gelden. Deze verplichting volgt echter duidelijk uit artikel 8 van de Interconnectie Richtlijn en artikel 6.8 van de Telecommunicatiewet. Derhalve geldt ook op dit punt dat OPTA gehouden is actie richting KPN te ondernemen. Afsluitend 10. Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat het voorgaande tevens in overeenstemming is met de uitkomsten van de ONP-Review zoals deze op dit moment zijn neergelegd in de concept-richtlijnen met betrekking interconnectie/toegang en eindgebruikerstarieven. 1 Wanneer dit onverhoopt wel het geval zou zijn, dan moet de conclusie zijn dat de eindgebruikerstarieven van KPN niet kostengeorienteerd zijn. 6

IV. Toetsing van de verschillende oorzaken van de price squeeze aan het juridisch kader: 11. In het licht van het voorgaande leidt de toetsing van de verschillende oorzaken van de price squeeze tot de volgende conclusies: Ad. a: KPN s verkeer wordt efficienter gerouteerd: 12. Het feit dat KPN haar eigen lokale verkeer efficienter routeert dan het verkeer van concurrerende operators is uiteraard in strijd met het nondiscriminatiebeginsel. Dit zou uitsluitend anders zijn wanneer de betreffende concurrerende operator KPN zou verzoeken om het lokale verkeer via de omweg van het eigen interconnectiepunt te routeren. 13. Daarnaast kan worden gesteld dat de interconnectietarieven van KPN op deze wijze ook niet voldoen aan het vereiste van kostenorientatie. Immers, een correcte toepassing van het vereiste van kostenorientatie zal niet mogen betekenen dat het KPN vrijstaat om onnodig kosten te maken en die vervolgens aan haar afnemers door te belasten. Ad. b: Voor BiBa-verkeer zijn KPN s Retail- en Wholesale-tarieven niet in balans: 14. Ook op dit punt is de huidige handelwijze van KPN in strijd met het nondiscriminatiebeginsel. KPN dient aan haar eigen retail services de interconnectietarieven in rekening te brengen die zij ook aan concurrende operators in rekening brengt. Daarenboven handelt KPN in strijd met het vereiste van kostenorientatie omdat die kosten vervolgens ook dienen te worden meegenomen bij de bepaling van de eindgebruikerstarieven. Ad. c: Wholesale-tarieven en/of Retailtarieven zijn mogelijkerwijs niet kosten-georiënteerd: 15. Nadat maatregelen zijn genomen om de oorzaken genoemd onder a en b te corrigeren kan blijken dat nog steeds sprake is van een price squeeze hetgeen in strijd is met het mededingingsrecht. Dit is tevens een aanwijzing dat er iets mis is met de kostenorientatie systemen voor wholesale en retail resp. met de wijze waarop KPN die systemen in de praktijk toepast. Een generieke price squeeze toets zoals die wordt voorgesteld door OPTA kan daarvoor een oplossing bieden. 16. De discussie wordt bemoeilijkt doordat KPN nog geen gescheiden boekhoudingen heeft geintroduceerd voor de wholesale en de retaildienstverlening, althans doordat de betreffende gegevens niet beschikbaar zijn voor OPTA en andere belanghebbende partijen. Zoals hierboven uiteen is gezet is deze situatie in strijd met bestaande verplichtingen in de Europese en nationale regelgeving om gescheiden boekhoudingen te voeren. V. Afrondende opmerkingen in verband met de implementatie: 17. Afgezien van de voorgaande materieelrechtelijke opmerkingen is in verband met de invoering van de price squeeze toets nog het volgende van belang: 7

- Zoveel mogelijk zal moeten worden gewaarborgd dat de maatregelen worden genomen met de formele instemming van NMa, waarbij OPTA zich baseert op de telecommunicatieregelgeving en de NMa zich baseert op de mededingingsregelgeving. Aldus wordt de juridische basis van de maatregelen verbreed en het risico op procedurele chicanes beperkt. - Naast de te nemen maatregelen is het van belang dat het BOHT wordt aangescherpt op het punt van de toezichtbevoegdheden met betrekking tot de Eindgebruikers-tarieven. Enerzijds zal daarin de mogelijkheid moeten worden opgenomen voor OPTA om een voorlopige voorziening te treffen en anderzijds zal daarin de mogelijkheid voor belanghebbenden (waaronder concurrenten van KPN) moeten worden uitgewerkt om op te komen tegen beslissingen van KPN en OPTA met betrekking tot die Eindgebruikers-tarieven. Aansluiting kan worden gezocht bij de regeling van het toezicht op de Interconnectie-tarieven. - Tot slot is het van wezenlijk belang dat de maatregelen tegen de Prijs Squeeze worden ingevoerd met terugwerkende kracht vanaf de datum van introductie van Carrier Pre Selectie in Nederland. OPTA en Nma zijn daartoe verplicht in het licht van het feit dat de price squeeze en de verschillende oorzaken daarvan in strijd zijn met bestaande wettelijke verplichtingen. --------------------------------- 8