Besluit Openbaar. Besluit boeteoplegging Wholesale Preselection nummerinformatiedienst Ons kenmerk: OPTA/JUZ/2004/ Datum: 16 juli 2004

Transcriptie

1 boeteoplegging Wholesale Preselection nummerinformatiedienst Ons kenmerk: OPTA/JUZ/2004/ Datum: 16 juli Inleiding 1. Dit besluit tot oplegging van een boete ten hoogte van ,- is door het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) genomen op basis van artikel 15.4, vierde lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw). De overtreding bestaat eruit dat KPN Telecom B.V. (hierna: KPN) met haar eigen systemen op eenvoudigere, snellere, volledigere en daardoor kwalitatief betere wijze dan CPS-aanbieders kan beschikken over de informatie over eindgebruikers die aanbieders nodig hebben voor het omzetten (hierna: beschakelen) van eindgebruikers via het Wholesale Preselect systeem (hierna: de informatievoorziening). Hiermee overtreedt KPN naar het oordeel van het college de non-discriminatieverplichting. Het concurrentienadeel dat CPS-aanbieders hierdoor hebben gehad ten opzichte van KPN, valt niet te repareren. 2. Aanleiding voor deze boete vormt het rapport van een toezichthoudend ambtenaar d.d. 29 april 2004, kenmerk OPTA/IBT/2004/ (hierna: het rapport). 2. Feiten 3. Vanaf de invoering van Carrier Preselectie (hierna: CPS) in 2000, kunnen eindgebruikers zich voor de dienst CPS aanmelden via het customer controlled aanmeldingssysteem van KPN. Op verzoek van CPSaanbieders biedt KPN sinds 3 oktober 2002 eveneens een operator controlled aanmeldingssysteem (ook wel: OCM) aan, in casu het Wholesale Preselect systeem (hierna: het WPS-systeem). Het WPSsysteem wordt binnen de onderneming KPN Telecom B.V. feitelijk aangeboden door de Business Unit Carrier Services. Met het WPS-systeem kunnen CPS-aanbieders de beschakeling naar hun dienstverlening voor de betreffende eindgebruiker uitvoeren. 4. De opzet van het WPS-systeem brengt mee dat CPS-aanbieders en de retail organisatie van KPN (Business Unit Vaste Telefonie, hierna: BU VT) verantwoordelijk zijn voor de validatie van de klanten die zij bij KPN aanmelden voor beschakeling. Voor het beschakelen van eindgebruikers middels het WPS-systeem dient een aanbieder alle telefoonnummers van de te beschakelen eindgebruiker in te voeren. De eindgebruiker levert zelf gegevens aan, die aanbieders corrigeren en aanvullen. CPSaanbieders ondervonden problemen bij het completeren van de aan KPN aan te leveren nummeroverzichten. Naar aanleiding van het verzoek van CPS-aanbieders biedt KPN derhalve sinds 1 januari 2003 ten behoeve van de aanmelding via het WPS-systeem de Wholesale Preselection nummerinformatiedienst (hierna: WPS nummerinformatiedienst). De WPS nummerinformatiedienst levert gegevens omtrent telefoonnummers behorend bij een door de CPS-aanbieder opgegeven telefoonnummer. De bijbehorende telefoonnummers zijn de telefoonnummers zoals deze zijn samengevoegd op één nota die KPN verstuurt. 1 Per telefoonnummer ontvangt de CPS-aanbieder dus een overzicht van alle nummers die bij één factuur van een klant behoren. Daarbij heeft de WPS 1 Dienstbeschrijving document WPS nummerinformatie, versie 1.1, d.d

2 nummerinformatiedienst ook een functie in het kader van het voorkomen van slamming. De nummerinformatie die CPS-aanbieders verkrijgen, gebruiken zij tevens om te controleren of de eindgebruiker daadwerkelijk beschikt over de door hem opgegeven telefoonnummers. 5. Als een klant van een CPS-aanbieder wil overstappen naar KPN, haalt KPN de informatie die voor deze omzetting nodig is uit het Centraal Klanten Registratiesysteem (het CKR-systeem) en het Microsoft Access Numo-systeem (Numo-systeem). Het CKR-systeem bevat gegevens van alle aansluitingen die een eindgebruiker voor al zijn facturen in Nederland heeft, met uitzondering van complete nummerblokken. Voor het verkrijgen van complete nummerblokken maakt KPN gebruik van het Numosysteem. Dit systeem bevat de complete nummerblokken van (zakelijke) eindgebruikers. Met beide systemen verkrijgt KPN een compleet overzicht van alle nummers die een eindgebruiker bezit. Het CKR-systeem en het Numo-systeem zullen hierna tezamen worden aangeduid als de informatiesystemen van KPN. De informatiesystemen van KPN en de WPS nummerinformatiedienst maken gebruik van dezelfde bronbestanden (ITCIS en HVB). KPN maakt zelf geen gebruik van de WPS nummerinformatiedienst. 6. Ambtenaren als bedoeld in artikel 15.1, derde lid, van de Tw hebben op basis van onderzoek als bedoeld in artikel 15.5, van de Tw geconcludeerd dat KPN zich schuldig maakte aan overtreding van de non-discriminatieverplichting in het kader van de informatievoorziening. De bevindingen van het onderzoek zijn opgenomen in een rapport als bedoeld in artikel 15.8 van de Tw. Dit rapport is op 29 april 2004 aan KPN toegezonden. KPN heeft haar zienswijze over het rapport schriftelijk naar voren gebracht bij brief van 1 juni In een hoorzitting op 15 juni 2004 heeft KPN haar zienswijze mondeling toegelicht. 3. Juridisch kader 7. Op 19 mei 2004 is de Tw gewijzigd. In dit juridisch kader zal ook worden verwezen naar bepalingen uit de Tw zoals deze gold voor 19 mei Deze verwijzing vindt plaats door gebruik van de afkorting otw, welke afkorting staat voor de termen oude Telecommunicatiewet. Overtreding 8. In artikel 19.5, eerste lid, van de Tw is het in onderhavige zaak relevante overgangsregime vastgesteld. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken of vaste openbare telefoondiensten die op het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002 [in casu: 19 mei 2004] door het college zijn aangewezen op grond van artikel 6.4, eerste lid, zoals dat luidde voor de inwerkingtreding van di e wet, behouden de aan deze aanwijzing verbonden verplichtingen to t de inwerkingtreding van de besluiten, bedoeld in artikel 19.4, eerste lid. 9. Artikel 6.9, eerste lid, van de otw luidt: Aanbieders, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid voldoen aan alle redelijke verzoeken tot bijzondere toegang. 2

3 10. In artikel 6.9, tweede lid, van de otw is bepaald dat het in artikel 6.5 van de otw vastgelegde verplichting van non-discriminatie van overeenkomstige toepassing is bij bijzondere toegang. 11. Op basis van artikel 6.4, eerste lid, juncto artikel 6.9, eerste lid, juncto artikel 6.5, onder b van de otw, is KPN verplicht om bijzondere toegangsdiensten aan andere aanbieders te verstrekken onder gelijke voorwaarden als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor KPN zelf of haar dochtermaatschappijen. 12. In artikel 44, eerste lid van het ONP huurlijnen en telefonie (hierna: Boht) is de verplichting voor KPN om carrier preselectie (hierna: CPS) aan te bieden opgenomen. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken en aanbieders van vaste openbare telefoondiensten, aangewezen krachten s artikel 6.4, eerste lid, van de wet dragen er zorg voor dat uiterlijk met ingang van 1 januari 2000 voor hun afnemers de voorzieningen beschikbaar zij n die het die afnemers mogelijk maakt dat reeds door toepassing van artikel 6.1 of 6.9 van de wet voor die afnemer beschikbare geschakelde diensten van andere aanbieders tevens beschikbaar zijn door middel van een door de afnemer bij de aangewezen aanbieder ingestelde voorkeuze. De voorkeuze moet door de afnemer op individuele gespreksbasis kunnen worden gewijzigd door middel van het keizen van een daartoe bestemd nummer uit een door Onze Minister op grond van artikel 4.1 van de wet vastgesteld nummerplan. 13. In artikel 5.1. juncto artikel 5.2 van het universele dienstverlening en eindgebruikersbelangen is bepaald dat op het moment van wijziging van de Tw [19 mei 2004] het ONP huurlijnen en telefonie wordt ingetrokken. Via het overgangsrecht zoals vastgelegd in artikel 19.5, eerste lid, van de Tw is de verplichting voor KPN om de CPS dienst aan te bieden op grond van artikel 44 van het Boht nog van toepassing. Bevoegdheid 14. Het college is bevoegd boetes op te leggen bij overtreding van de Tw. Op grond van artikel 15.4, vierde lid, juncto artikel 15.10, eerste lid, onder a, van de Tw kan het college een boete van ten hoogste ,- opleggen ingeval van overtreding van de in artikel 15.1, derde lid van de Tw bedoelde voorschriften. In artikel 15.1, derde lid, van de Tw is bepaald dat door het college aangewezen ambtenaren belast zijn met het toezicht op de Tw, voor zover deze bevoegdheid niet is opgedragen aan de Minister of de DG NMa. 15. Uit artikel 15.4, vijfde lid, van de Tw volgt dat de hoogte van de boete in ieder geval wordt afgestemd op de ernst en de duur van de overtreding, alsmede op de mate waarin de overtreder daarvan een verwijt kan worden gemaakt. 4. Zienswijze van KPN 16. Bij brief van 1 juni 2004 (kenmerk: JZ/GD-U ) heeft KPN haar zienswijze schriftelijk naar voren gebracht. Tevens heeft KPN haar zienswijze mondeling toegelicht in een hoorzitting op 15 juni De zienswijze van KPN komt, kort samengevat op het volgende neer. 3

4 17. Het college is niet bevoegd om in onderhavige zaak een boete op te leggen. Naar de mening van KPN is de WPS nummerinformatiedienst geen onderdeel van de bijzondere toegangsdienst CPS. De WPS nummerinformatiedienst is namelijk geen aan bijzondere toegang verbonden noodzakelijke faciliteit. Op grond hiervan bestaat er op basis van de Tw geen bevoegdheid van het college om ter zake een boete op te leggen. Evenmin is voldaan aan het vereiste dat een verzoek om bijzondere toegang redelijk dient te zijn en het daaraan verbonden noodzakelijkheidsvereiste. De bevindingen ten aanzien van de overtreding zijn niet getoetst aan het redelijkheidsbeginsel zodat het rapport onvoldoende is gemotiveerd. 18. Volgens KPN is de NMa de bevoegde instantie nu het college niet bevoegd is. Als het college zichzelf wel bevoegd acht, kleeft er een formeel gebrek aan het rapport nu de NMa niet om advies is gevraagd conform artikel 18.3, derde lid, van de Tw juncto het samenwerkingsprotocol OPTA/NMa. 19. Het college geeft in het rapport een heel andere invulling aan de non-discriminatieverplichting dan in het mededingingsrecht wordt gehanteerd en geeft eveneens een nieuwe invulling aan artikel 6.5, onder b, van de otw. Het college legt KPN daarmee een nieuwe verplichting op. Het college handelt hiermee in strijd met de Tw, aangezien op basis van het overgangsrecht slechts de op het moment van inwerkingtreding van de Tw bestaande verplichtingen van kracht blijven. 20. KPN handelt niet in strijd met de non-disrciminatieverplichting. Het college geeft een onjuiste uitleg aan de non-discriminatieverplichting. Er is geen sprake van gelijke omstandigheden, aangezien KPN zelf geen CPS-diensten aanbiedt. Evenmin is er sprake van een ongerechtvaardigd concurrentienadeel voor derden. 21. Indien het college wel concludeert dat KPN discriminatoir heeft gehandeld, is de ernst en de duur van de overtreding dermate gering dat het opleggen van een boete niet gerechtvaardigd is. Mocht het college wel besluiten een boete op te leggen, dan dient de periode waarover de boete wordt berekend te worden beperkt tot de periode waarin het WPS nummerinformatiesysteem door KPN is aangeboden, namelijk vanaf 1 januari 2003, althans tot de periode waarin de aanmeldingsprocedure WPS beschikbaar is, namelijk vanaf 3 oktober Beoordeling 22. De Tw is op 19 mei 2004 gewijzigd. Het college heeft KPN en haar groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, voor zover zij aanbieder is van een vast openbaar telefoonnetwerk in Nederland, aangewezen als aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk die beschikt over aanmerkelijke marktmacht. Voorts heeft het college tot op heden geen besluiten genomen als bedoeld in de artikelen 6a.2 en 6a.3 van de Tw. Het in artikel 19.5, eerste lid, van de Tw vastgelegde overgangsrecht is dus van toepassing. Dit houdt in dat KPN de verplichtingen behoudt die zijn verbonden aan haar aanwijzing als aanbieder met aanmerkelijke macht op de markt voor vaste openbare telefonie. 23. De verplichting op basis van artikel 44 van het Boht om de bijzondere toegangsdienst CPS aan te bieden en de verplichting op grond van artikel 6.9, tweede lid, juncto artikel 6.5, van de otw om bijzondere toegangsdiensten non-discriminatoir aan te bieden, zijn verplichtingen voor KPN die 4

5 thans nog van toepassing zijn. Uit artikel 6.9, tweede lid, juncto artikel 6.5, sub b, van de otw volgt dat KPN bijzondere toegangsdiensten aan andere aanbieders zoals CPS-aanbieders dient te verstrekken onder gelijke voorwaarden als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf of haar dochtermaatschappijen. 24. Om vast te stellen of in dit geval van een overtreding van de non-discriminatieverplichting sprake is, moet zijn voldaan aan de volgende voorwaarden: 1. er is sprake van bijzondere toegang; 2. de omstandigheden waaronder de toegang wordt geboden zijn gelijk; 3. de voorwaarden waartegen de toegang wordt geboden zijn voor CPS-aanbieders niet gelijk aan de voorwaarden die gelden voor KPN zelf. Bijzondere toegang 25. Voor het beschakelen van eindgebruikers naar de telefoondienst van CPS-aanbieders, dan wel het beschakelen van eindgebruikers die van een CPS-aanbieder willen overstappen naar KPN BU VT, hebben aanbieders alle telefoonnummers van de te beschakelen eindgebruiker nodig. Vooral bij zakelijke klanten, bij uitstek de eindgebruikers met meer nummers, is dit van belang. Hierbij staat de vraag centraal of de informatievoorziening van KPN via de informatiesystemen die zij gebruikt, eenvoudiger, sneller, vollediger en daardoor kwalitatief beter is dan de informatievoorziening van CPS-aanbieders met de WPS nummerinformatiedienst, en zo ja, hoe zich dat verhoudt tot de nondiscriminatieverplichting. 26. Allereerst stelt het college vast dat, zoals hij ook in zijn besluit van 4 november 2003 (kenmerk: OPTA/IBT/2003/203800) en in zijn besluit op bezwaar van 4 mei 2004 (kenmerk: OPTA/JUZ/2004/200536) heeft vastgesteld, de WPS nummerinformatiedienst onderdeel is van de bijzondere toegangsdienst CPS. Hiertoe overweegt het college als volgt. KPN heeft het WPS-systeem zo ingericht dat ieder telefoonnummer van een nieuwe klant afzonderlijk dient te worden aangeboden door de CPS-aanbieder. Dit geldt ook wanneer een eindgebruiker meerdere telefoonnummers in gebruik heeft. Aangezien de CPS-aanbieder juist met een OCM (in casu het WPSsysteem) een aantal handelingen van de eindgebruiker overneemt en voor hem uitvoert, zal de CPSaanbieder moeten kunnen achterhalen welke telefoonnummers een eindgebruiker in gebruik heeft. Het verkrijgen van de juiste nummerinformatie is dus voor aanbieders van groot belang voor het goed en snel kunnen beschakelen van eindgebruikers. 27. In de toelichting bij artikel 44 van het Boht wordt onder meer het volgende gesteld: Tot slot zij nog opgemerkt dat er een verband is tussen de hier opgenomen verplichting en het recht op bijzondere toegang zoals dat is vastgelegd in artikel 6.9 van de wet. Het verband bestaat hierin dat het recht van een afnemer om de hier bedoelde voorzieningen te verlangen van een aanbieder met een aanmerkelijke macht op de markt, onlosmakelijk is verbonden met de plicht van die aanbieder om concurrenten een zodanige bijzondere toegang te bieden dat de klanten van die concurrent daadwerkelijk van de hier bedoelde voorziening gebruik kunnen maken. Om daadwerkelijk gebruik te kunnen maken van de dienstverlening van een CPS-aanbieder, dient de eindgebruiker beschakeld te worden naar de betreffende CPS-aanbieder. Om een eindgebruiker via het WPS-systeem te kunnen beschakelen, hebben CPS-aabieders alle telefoonnummers van de betreffende eindgebruiker nodig. 5

6 28. In het geschil tussen CPS-aanbieders en KPN over de WPS nummerinformatiedienst is gebleken dat CPS-aanbieders aanzienlijke problemen ondervinden bij de informatievoorziening. Indien CPSaanbieders de voor beschakeling benodigde nummers opvragen bij de betrokken eindgebruiker, levert dit problemen op omdat eindgebruikers niet in alle gevallen de nummers kennen die beschakeld moeten worden. Dit geldt vooral bij zakelijke eindgebruikers die immers vaak verschillende nummers in gebruik hebben, soms verspreid over verschillende vestigingen en verschillende nota s. Voor particuliere eindgebruikers geldt dit bijvoorbeeld als zij gebruik maken van ISDN-verbindingen. 29. KPN beschikt uit hoofde van haar rol als aanbieder van aansluitingen over actuele gegevens van abonnees. De telefoonnummers die de CPS-aanbieder nodig heeft om een eindgebruiker om te kunnen zetten naar zijn dienst, worden aldus beheerd door KPN. KPN behoudt immers de telefoonaansluitingen met bijbehorende telefoonnummers van CPS-gebruikers. Er zijn gegevens van KPN nodig om ieder telefoonnummer voor CPS beschakeling via het WPS-systeem aan te kunnen bieden. Het college is derhalve van oordeel dat een dienst van KPN die de voor de omzetting naar een CPS-aanbieder benodigde informatie van KPN oplevert, in casu de WPS nummerinformatiedienst, onderdeel is van de bijzondere toegangsdienst CPS. Het college verwijst in dit kader tevens naar hetgeen hij hierover heeft overwogen in zijn geschilbesluit van 4 november 2003 (kenmerk: OPTA/IBT/2003/203800) en zijn beslissing op bezwaar van 4 mei 2004 (kenmerk: OPTA/JUZ/2004/200536). 30. Het college onderschrijft dan ook niet de stelling van KPN dat de WPS nummerinformatiedienst slechts dan een onderdeel is van de bijzondere toegangsdienst CPS, als de WPS nummerinformatiedienst een onlosmakelijk met de bijzondere toegangsdienst CPS verbonden faciliteit is, zonder welke CPS-dienstverlening in de praktijk niet mogelijk is. Zoals het college ook reeds in zijn beslissing op bezwaar van 4 mei 2004 (kenmerk: OPTA/JUZ/2004/200536) heeft aangegeven, hanteert KPN ten onrechte een, zo lijkt het, soort essential facility -eis, zoals die wordt toegepast in het kader van de Mededingingswet. Het college merkt op dat CPS-aanbieders de WPS nummerinformatiedienst wel nodig hebben om op gelijke voet met KPN te kunnen concurreren, maar dat deze niet noodzakelijk is in de zin dat zonder deze faciliteit de CPS-dienstverlening in de praktijk onmogelijk zou zijn. 31. Het college stelt vast dat de WPS nummerinformatiedienst onderdeel is van de bijzondere toegangsdienst CPS. Dit betekent dit dat de non-discriminatieverplichting van toepassing is op de WPS nummerinformatiedienst en de daarmee samenhangende informatievoorziening. Gelijke omstandigheden 32. Om te beoordelen of er sprake is van discriminatie dient het college onder meer te onderzoeken of er sprake is van gelijke omstandigheden. De retail organisatie van KPN levert aan eindgebruikers de dienst vaste openbare spraaktelefonie. Deze dienst bestaat uit twee onderdelen. Enerzijds levert de retail organisatie van KPN aan haar klant de aansluiting, anderzijds maakt de retail organisatie van KPN het de eindgebruiker mogelijk om te bellen met deze aansluiting. Voor dit uitgaande 6

7 telefonieverkeer kan een eindgebruiker er ook voor kiezen om dat bij een CPS-aanbieder onder te brengen. Dit wordt duidelijk gemaakt in figuur 1. Figuur 1: Vergelijking dienstverlening 33. Zowel KPN als CPS-aanbieders bieden een telefoondienst waarbij zij het uitgaande telefoonverkeer van eindgebruikers verzorgen. Zowel eindgebruikers die gebruik willen maken van de telefoondienst van CPS-aanbieders als eindgebruikers die van de dienst van een CPS-aanbieder willen overstappen naar de dienst van KPN, dienen hiertoe beschakeld te worden. In beide gevallen kan de beschakeling zowel via het customer controlled aanmeldingssysteem als via het WPS-systeem plaatsvinden. In het geval dat een aanbieder de beschakeling namens de eindgebruiker verzorgt via het WPS-systeem, heeft de aanbieder alle telefoonnummers van de betreffende eindgebruiker nodig. In dit opzicht bevinden KPN en CPS-aanbieders zich in gelijke omstandigheden. 34. Het gaat derhalve om gelijke omstandigheden in het type verkeer. De klant kan kiezen tussen KPN en de CPS-aanbieders. Bovendien is er in dit geval sprake van dezelfde gegevens en van dezelfde klanten. Naar het oordeel van het college volgt uit artikel 6.5 van de otw dat de nondiscriminatieverplichting niet uitsluitend dan zou kunnen gelden als KPN zelf een CPS-aanbieder zou zijn. Artikel 6.5 van de otw gaat uit van een vergelijking tussen onder meer bedrijfsonderdelen van de aangewezen aanbieder enerzijds en andere aanbieders anderzijds. Dit brengt mee dat bij de toepassing van deze bepaling moet worden gekeken naar de functie van het desbetreffende bedrijfsonderdeel, niet naar de kwalificatie van de aangewezen aanbieder als geheel. Het college is dan ook van oordeel dan er in onderhavige situatie sprake is van gelijke omstandigheden. Gelijke voorwaarden 35. Het college is gebleken dat de informatievoorziening voor CPS-aanbieders anders is dan die voor KPN. KPN maakt ten behoeve van haar eigen (interne) informatievoorziening geen gebruik van de WPS nummerinformatiedienst. KPN ontkent niet dat haar informatiesystemen andere informatie opleveren dan de WPS nummerinformatiedienst. De informatiesystemen van KPN leveren nummerinformatie op contractantniveau. Binnen de set van telefoonnummers behorende bij een contractant, kan KPN met haar systemen onderscheid maken tussen telefoonnummers op vestigingsniveau en op het niveau van de aansluiting, en kan KPN bovendien zien of een om te zetten eindgebruiker tevens contractant is voor privé-nummers. De WPS nummerinformatiedienst 7

8 daarentegen levert nummerinformatie op notaniveau. Het college verwijst hiertoe tevens naar het door KPN aangepaste en tijdens de hoorzitting op 15 juni 2004 aan het college overgelegde schema uit bijlage 6 van het rapport. Zo leveren de informatiesystemen van KPN bijvoorbeeld alle telefoonnummers van een eindgebruiker, terwijl de WPS nummerinformatiedienst slechts die telefoonnummers oplevert die op één nota staan. De output van de systemen die KPN zelf gebruikt en de WPS nummerinformatiedienst die zij CPS-aanbieders biedt, verschilt dus. 36. Daar komt bij dat indien de eindgebruiker meerdere nota s ontvangt, niet alle nummers op één nota zijn terug te vinden. Ook staan de telefoonnummers die in de betreffende notaperiode geen verkeer hebben gegenereerd niet op de nota vermeld. CPS-aanbieders moeten dan ook vaak meerdere WPSaanvragen op basis van verschillende nota s bij KPN indienen. KPN geeft aan dat een zoekopdracht om alle facturen van verschillende vestigingen te verkrijgen in het CKR meerdere handelingen kan vergen dan om via de WPS nummerinformatiedienst de factuurgegevens op te vragen van diezelfde vestigingen. Het college merkt hierover op dat het voor KPN echter mogelijk is om de extra informatie met enkele handelingen uit elektronische systemen te verkrijgen. Wanneer een CPSaanbieder bijvoorbeeld moet achterhalen hoeveel facturen een eindgebruiker ontvangt, kan hij deze informatie niet uit elektronische systemen halen, maar moet hij aanzienlijk meer inspanningen verrichten om deze informatie via de betreffende eindgebruiker te achterhalen. En voor een eenvoudigere en snellere informatievoorziening, was nu juist de WPS nummerinformatiedienst geïmplementeerd. 37. Het college stelt vast dat er geen sprake is van gelijke voorwaarden nu de informatievoorziening voor KPN zelf eenvoudiger, sneller, vollediger en daardoor kwalitatief beter is dan voor CPS-aanbieders. Dit verschil staat het vormen van een gelijk speelveld, waarbij sprake is van daadwerkelijke concurrentie, in de weg. Naar de mening van het college dienen CPS-aanbieders dezelfde nummerinformatie te verkrijgen als KPN zichzelf biedt. 38. Op basis van het feit dat het college 1. heeft vastgesteld dat de WPS nummerinformatiedienst onderdeel is van de bijzondere toegangsdienst CPS, 2. er sprake is van gelijke omstandigheden voor KPN en CPS-aanbieders als aanbieders van de dienst waarbij zij het uitgaande telefoonverkeer voor een eindgebruiker verzorgen, en 3. de voorwaarden voor de informatievoorziening verschillen, waardoor de informatievoorziening van KPN via haar informatiesystemen eenvoudiger, sneller, vollediger en daardoor kwalitatief beter is dan de informatievoorziening aan CPS-aanbieders via de WPS nummerinformatiedienst, concludeert het college dat KPN de non-discriminatieverplichting heeft geschonden (hierna: de overtreding). Advies NMa 39. In haar zienswijze voert KPN aan dat het rapport formele gebreken kent, nu een advies van de NMa ontbreekt op basis van de samenloop van bevoegdheden zoals is voorgeschreven in artikel 18.3, derde lid, van de Tw juncto het samenwerkingsprotocol OPTA/NMa. Het college deelt deze conclusie niet. Het college overweegt dat het samenwerkingsprotocol volgens punt 4 van de considerans ziet op samenloop van bevoegdheden van OPTA en de NMa en daarnaast de afspraken weergeeft over 8

9 onder meer de wijze van het behandelen van aangelegenheden waarbij OPTA begrippen uitlegt die worden gehanteerd bij de toepassing van artikel 24 van de Mededingingswet. Volgens artikel 1 wordt in het samenwerkingsprotocol 2 onder samenloop verstaan: Een situatie waarin de bevoegdheden van de NMa op grond van de Mededingingswet of Europese wet- en regelgeving, of de mogelijke uitoefening daarvan, en de bevoegdheden van OPTA op grond van de Telecommunicatiewet of Postwet of Europese wet- en regelgeving, of de mogelijke uitoefening daarvan, ten aanzien van ondernemingen in de telecommunicatie- en/of postsector, samenvallen dan wel kunnen samenvallen. In het onderhavige geval is er naar het oordeel van het college geen sprake van samenloop zoals bedoeld in het samenwerkingsprotocol. Het college heeft een volledig zelfstandige bevoegdheid om in het specifieke geval van (bijzondere) toegang vast te stellen of de nondiscriminatieverplichting, zoals vastgelegd in artikel 6.5 van de otw, is geschonden. Het college verwijst in dit verband tevens naar hetgeen hij hierover onder randnummer 27 heeft overwogen. Het college ziet in de stelling van KPN dan ook geen aanleiding om niet over te gaan tot het opleggen van een boete. Verwijtbaarheid 40. Zoals het college hierboven heeft aangegeven is hij van mening dat KPN zichzelf en CPS-aanbieders gelijk dient te behandelen op het punt van informatievoorziening. CPS-aanbieders en KPN dienen voor het beschakelen van klanten naar hun eigen vaste telefoondienst te kunnen beschikken over gelijke informatie. Het college is van mening dat KPN zich hiervan bewust had moeten en kunnen zijn. Het college is van oordeel dat KPN zich hiervan in ieder geval bewust is geweest sinds het geschilbesluit van het college d.d. 4 november 2003 (kenmerk: OPTA/IBT/2003/203800). KPN heeft naar het oordeel van het college niet aannemelijk gemaakt dat haar van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt. Ook overigens zijn het college geen omstandigheden gebleken die afdoen aan de verwijtbaarheid van de overtreding of die de verwijtbaarheid wegnemen. 6. Hoogte van de boete 41. Artikel 15.4, vijfde lid, van de Tw bepaalt dat de hoogte van de boete in ieder geval wordt afgestemd op de ernst en de duur van de overtreding, alsmede op de mate waarin de overtreder daarvan een verwijt kan worden gemaakt. Het college legt KPN in verband met de overtreding een boete op van ,-. Ernst en duur van de overtreding 42. Bij het bepalen van de ernst van de overtreding neemt het college de doelstellingen van de Tw, te weten het bevorderen van concurrentie, de ontwikkeling van de interne markt en het bevorderen van de belangen van eindgebruikers tot uitgangspunt. Voor de vaststelling van de ernst van de overtreding in onderhavige zaak neemt het college in overweging dat KPN met de overtreding de concurrentie belemmert. Daarmee wordt ook de ontwikkeling van een door duurzame concurrentie gekenmerkte interne markt belemmerd. Daarbij neemt het college in overweging dat CPS-aanbieders 2 Samenwerkingsprotocol OPTA/NMa, Stc. 249, 22 december

10 de informatie die de WPS nummerinformatiedienst oplevert met name nodig hebben voor het beschakelen van eindgebruikers met meervoudige aansluitingen. Voornamelijk zakelijke eindgebruikers hebben meervoudige aansluitingen. Het college onderkent dat de overtreding van KPN met name een negatief effect heeft op het beschakelen van zakelijke eindgebruikers. Zakelijke eindgebruikers vormen een belangrijke markt voor CPS-aanbieders aangezien zij in het algemeen een hoog verkeersvolume en daarmee een hoge omzet genereren. De belangen van eindgebruikers zijn door de overtreding geschaad, aangezien CPS-aanbieders, als gevolg van het feit dat hun informatievoorziening kwalitatief minder is dan de informatievoorziening van KPN, eindgebruikers niet, dan wel minder goed, kunnen beschakelen. Verder overweegt het college dat de discriminatie zoals die heeft plaatsgevonden in het verleden, thans niet meer te corrigeren valt. Het concurrentienadeel dat CPS-aanbieders hebben gehad ten opzichte van KPN, valt niet te repareren. 43. Het college overweegt daarnaast dat hoewel KPN met de overtreding de mogelijkheid van CPSaanbieders om eindgebruikers te beschakelen CPS-dienst weliswaar heeft gefrustreerd, zij het CPSaanbieders evenwel niet geheel onmogelijk heeft gemaakt om eindgebruikers te beschakelen. Het college kan echter niet vaststellen in welke mate het aantal eindgebruikers dat is beschakeld naar de CPS-dienst zou zijn toegenomen als de overtreding niet had plaatsgehad. Het college overweegt dat de voordelen voor KPN en de nadelen voor CPS-aanbieders als gevolg van de overtreding moeilijk kwantitatief zijn uit te drukken. Het college stelt wel vast dat de concurrentie door de overtreding is belemmerd en de belangen van eindgebruikers zijn geschaad. De nadelen voor CPS-aanbieders in de vorm van een lagere kwaliteit van dienstverlening die aan eindgebruikers kan worden geboden, zijn evident. 44. KPN biedt sinds 3 oktober 2002 het WPS-systeem aan aan CPS-aanbieders. In het onderzoek en het rapport dat is opgesteld op basis van het onderzoek is de periode voorafgaand aan de invoering het WPS-systeem niet betrokken. Het college overweegt dat de overtreding in ieder geval gedurende de periode van 3 oktober 2002 tot en met 29 april 2004 heeft plaatsgevonden. 45. De ernst en de duur van de overtreding geven het college aanleiding om KPN een boete op te leggen. Het college heeft vastgesteld dat een wettelijke norm is overtreden en dat met deze overtreding de concurrentie is belemmerd en de belangen van eindgebruikers zijn geschaad. Op basis hiervan bestaat er naar de mening van het college aanleiding om een substantiële boete op te leggen, waarbij de hoogte van de boete is georiënteerd op het niveau van het op grond van artikel 15.4, vierde lid, van de Tw geldende boetemaximum van ,-. De omstandigheid dat de CPSdienstverlening ondanks de overtreding niet geheel onmogelijk is gemaakt, geeft het college echter aanleiding de boete te matigen tot , In de onderhavige situatie is sprake van een overtreding die alleen KPN kan begaan, aangezien de overtreden norm uitsluitend geldt voor KPN. Voor de bepaling van de hoogte van de boete kan het college derhalve niet aansluiten bij een vaste gedragslijn in vergelijkbare gevallen. 7. Dictum Het college besluit KPN een boete van ,- op te leggen in verband met de overtreding van artikel 19.5, eerste lid, van de Tw, juncto artikel 6.5, onder b, van de otw, juncto artikel 44 van het Boht, juncto 10

11 artikel 6.9, eerste en tweede lid van de otw, in ieder geval gedurende de periode van 3 oktober 2002 tot en met 29 april De overtreding bestaat eruit dat de informatievoorziening van KPN via haar informatiesystemen eenvoudiger, sneller, vollediger en daardoor kwalitatief beter is dan de informatievoorziening van CPS-aanbieders via de WPS nummerinformatiedienst. Aangezien KPN CPSaanbieders gedurende de genoemde periode faciliteiten heeft geleverd die niet gelijkwaardig zijn aan de faciliteiten die KPN beschikbaar heeft om de voor beschakeling van eindgebruikers via het WPS-systeem benodigde informatie te verkrijgen, handelde KPN in strijd met de non-discriminatieverplichting. HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, Prof. dr. J.C. Arnbak, voorzitter Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit. Het bezwaarschrift moet worden gericht aan: Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus LK Den Haag onder vermelding van "Bezwaarschrift". Het bezwaarschrift dient te zijn ondertekend en dient in ieder geval de naam en het adres van de indiener, de dagtekening, een omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar is gericht, alsmede de gronden van het bezwaar te bevatten. Zo mogelijk dient een afschrift van het besluit en de overige op het bezwaar betrekking hebbende stukken te worden meegezonden. 11