BESLUIT Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot ongegrondverklaring van het bezwaar gericht tegen zijn besluit van 25 november 1998, houdende een afwijzing van een aanvraag tot het nemen van een besluit op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet Zaaknummer 788 / M.L. Wolters versus Uitgeverij Niesje Wolters van Bemmel I. Het verloop van de procedure 1. Op 11 mei 1998 ontving de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) een aanvraag van de heer M.L. Wolters (hierna: Wolters) om toepassing van artikel 24 van de Mededingingswet (hierna: Mw). 2. De aanvraag heeft betrekking op een weigering van Uitgeverij Niesje Wolters van Bemmel (hierna: NWvB), uitgever van tijdschriften en organisator van poppenbeurzen, om advertenties van Wolters, voor een door Wolters georganiseerde, naar eigen zeggen grote, poppenbeurs, op te nemen in het tijdschrift genaamd 'Poppen', welke wordt uitgegeven door NWvB. Het tijdschrift Poppen is zowel via losse verkoop als via een abonnement in Nederland verkrijgbaar. Volgens Wolters beschikt NWvB met het tijdschrift Poppen over een economische machtspositie op de markt van - kort gezegd - tijdschriften/bladen gericht op de doelgroep 'poppenliefhebbers, makers en/of verzamelaars van handgeboetseerde/ handgemaakte poppen', en maakt zij misbruik van die machtspositie door haar weigering om een advertentie van Wolters op te nemen. 3. De NMa heeft bij brieven van 7 juli 1998 aan Wolters en NWvB in overweging gegeven onderling tot een oplossing te komen. Uit de schriftelijke reacties van NWvB van 20 augustus 1998 en van Wolters van 27 oktober 1998 blijkt dat partijen hierin niet zijn geslaagd. 4. Bij besluit van 25 november 1998 heeft de d-g NMa de aanvraag tot het nemen van een besluit op grond van artikel 56, eerste lid, Mw, afgewezen. 5. Op 6 januari 1999 ontving de d-g NMa een bezwaarschrift van Wolters tegen het besluit van 25 november 1998. 6. Bij brief van 22 januari 1999 heeft NWvB haar zienswijze aan de NMa toegezonden. Bij brief van 8 februari 1999 heeft Wolters gereageerd op de zienswijze van NWvB. 7. Op 26 januari 1999 heeft NWvB telefonisch aan de NMa medegedeeld dat zij geen gebruik zal maken van haar recht mondeling gehoord te worden. Bij brief van 8 februari 1999 heeft ook Wolters aan de NMa medegedeeld dat hij geen gebruik zal maken van zijn recht om mondeling gehoord te worden. Derhalve heeft ingevolge artikel 7:3, derde lid, onder c, van de Algemene wet bestuursrecht geen hoorzitting plaatsgevonden.
II. Besluit van 25 november 1998 8. Bij besluit van 25 november 1998 is de aanvraag van Wolters afgewezen. 9. Overwogen is dat het op het eerste gezicht niet aannemelijk is dat NWvB met het tijdschrift Poppen beschikt over een economische machtspositie in de zin van artikel 24 Mw, aangezien (i) het tijdschrift Poppen-Gilde-Brief (hierna: PGB)[1] een volwaardig alternatief is voor het tijdschrift Poppen, (ii) ook de 'Verzamelkrant'[2] zich lijkt te lenen voor het plaatsen van advertenties gericht op de door Wolters genoemde doelgroep, en (iii) het niet moeilijk lijkt te zijn voor een aanbieder van een tijdschrift om tot de specifiek door Wolters benoemde doelgroep toe te treden. [1] De Poppen-Gilde-Brief is een uitgave van het Poppengilde in Haarlem en verschijnt 5 maal per jaar. [2] De Verzamelkrant is een uitgave van LuCom Produkties V.O.F. in Veendam en verschijnt 12 maal per jaar. Het blad richt zich op de antiek, hobby- en verzamelmarkt. 10. Een nader onderzoek werd niet gerechtvaardigd geacht om de volgende redenen. In de eerste plaats was redelijkerwijs niet te verwachten dat een nader onderzoek zou leiden tot de conclusie dat er sprake is van een overtreding van artikel 24 Mw. In de tweede plaats leken de 'baten' van een nader onderzoek niet in verhouding te staan met de daarmee gepaard gaande 'kosten'. In de derde plaats woog mee dat bij de NMa een zeer groot aantal ontheffingsverzoeken is ingediend en dat de Mededingingswet uitdrukkelijke, zij het niet fatale, termijnen stelt voor de behandeling van deze verzoeken. Bij deze stand van zaken werd prioritering noodzakelijk geacht. III. Gronden van het bezwaar 11. In zijn bezwaarschrift heeft Wolters de volgende bezwaren naar voren gebracht. (i). ten aanzien van de procedure 12. De d-g NMa heeft, naar de mening van Wolters, de aanvraag niet behoorlijk onderzocht. De d-g NMa heeft slechts op een selectieve manier gebruik gemaakt van de zienswijzen van partijen. De motivering van het besluit lijkt enkel te zijn gebaseerd op de zienswijze van NWvB, aldus Wolters. 13. Telefonisch is Wolters van de zijde van de NMa medegedeeld dat zijn aanvraag, gezien de aanzienlijke werklast van de NMa, voorlopig niet in behandeling zou worden genomen, als de NMa berhaupt al de aanvraag in behandeling zou nemen, gezien de geringe maatschappelijk relevantie waartegenover aanzienlijke (onderzoeks)kosten zouden staan. De snelle uitspraak, namelijk op 25 november 1998, staat in scherp contrast met deze opmerkingen, aldus Wolters. 14. Wolters bestrijdt dat een beslissing op zijn aanvraag door de d-g NMa maatschappelijk niet relevant zou zijn. De d-g NMa heeft juist tot taak ook dit
soort zaken te behandelen, aangezien van een correcte behandeling van dergelijke zaken een generale preventieve werking uitgaat, aldus Wolters. (ii). ten aanzien van de afbakening van de relevante markt 15. De d-g NMa gaat volgens Wolters ten onrechte voorbij aan de diversiteit van de markt, met haar te onderscheiden segmenten. Elk segment kent een eigen tijdschrift. Zulks blijkt onder andere uit het feit dat het tijdschrift Poppen een bepaalde periode ook pagina's heeft gewijd aan poppenhuispoppen. Deze pagina's zijn overgegaan in een apart tijdschrift, omdat de doelgroepen, volgens Wolters, te ver uit elkaar liepen. 16. Wolters stelt dat het tijdschrift Poppen 1 2 artikelen wijdt aan porseleinen poppen, en dat PGB 1 2 artikelen wijdt aan handgeboetseerde poppen. Zij doen dit om lezers uit een andere markt te trekken. Het is echter toch overduidelijk dat ze zich richten op een eigen, te onderscheiden doelgroep. 17. Ook uit de achtergrond van beide tijdschriften blijkt volgens Wolters op welke doelgroepen zij zich richten. Het tijdschrift Poppen is ontstaan vanuit een mailing naar bezoekers van beurzen die door NWvB worden georganiseerd. Deze beurzen richten zich op de doelgroep van liefhebbers van handgeboetseerde poppen. De organisatrice van de beurzen was zelf een boetseerder van poppen. PGB is ontstaan vanuit een mailing naar klanten van een groothandel in hard- en greenware (mallen, klei en accessoires) voor porseleinen poppen. 18. Wolters bestrijdt dat het eenvoudig is om toe te treden tot de markt van tijdschriften die zich richten op de poppenmarkt. Het gegeven dat hij, tot twee jaar geleden, een eigen krant heeft uitgegeven, met daarin advertentieruimte voor zijn eigen beurzen, is volgens Wolters niet relevant, omdat het blad niet meer bestaat. Bovendien werd deze krant gratis en ter plaatse uitgedeeld onder de bezoekers van de door Wolters georganiseerde beurzen. Wolters bereikte op deze manier niet de potentile bezoekers van de door hem georganiseerde beurzen. De kern van de door Wolters beoogde doelgroep, namelijk de liefhebbers van handgeboetseerde poppen, werd middels deze krant slechts ten dele bereikt, aldus Wolters. 19. Volgens Wolters blijkt uit het gegeven dat NWvB weigert een advertentie te plaatsen, dat er een (behoorlijke) economische reden achter moet zitten. De reden is gelegen in het gegeven dat de poppenbeurs van Wolters zich richt op hetzelfde marktsegment waarop de poppenbeurzen van NWvB zich richten, en daarmee een grote concurrent is voor de poppenbeurzen van NWvB. De stelling dat een economische reden ten grondslag ligt aan de weigering wordt versterkt door de omstandigheid dat Wolters in een familierelatie staat tot de eigenaresse van NWvB[3], aldus Wolters. [3] De heer M.L. Wolters is de zoon van de eigenaresse van Uitgever Niesje Wolters van Bemmel. 20. Wolters bestrijdt dat de Verzamelkrant een alternatief is voor het tijdschrift Poppen. De Verzamelkrant richt zich, volgens Wolters, op de verzamelmarkt, niet op de hobbymarkt, waaronder de markt voor handgeboetseerde poppen valt. Hier doet volgens Wolters niet aan af dat de Verzamelkrant agendagegevens van poppenbeurzen opneemt. Wolters merkt in dit verband nog op dat tijdschriften die zich op de hobbymarkt richten niet tot nauwelijks worden gelezen door poppenmaaksters.
21. Om de diversiteit van de markten te schetsen, merkt Wolters op dat voor elke doelgroep een aparte beurs wordt georganiseerd. IV. Zienswijzen van partijen (i). Uitgeverij Niesje Wolters van Bemmel 22. NWvB stelt dat met PGB wl de door Wolters beoogde doelgroep wordt bereikt. In een recente uitgave van het tijdschrift wordt onder andere aandacht besteed aan het zelf maken en boetseren van poppen. Bovendien staan er talloze advertenties in PGB op het gebied van handgeboetseerde poppen en/of boetseermaterialen. Er is dus een groep van adverteerders die meent middels dit tijdschrift wel de door haar beoogde doelgroep te bereiken. 23. Met ingang van 1 maart 1999 zal PGB verschijnen onder de naam Dolce [4]. De uitgever van het Vlaamse tijdschrift Dolce is recentelijk eigenaar/uitgever van PGB geworden. Dolce besteedt, net als PGB, aandacht aan het zelf maken van poppen. [4] Dolce is een uitgave van Magenta Fluwijn in Elewijt, Belgi en verschijnt 4 maal per jaar. Het blad presenteert zichzelf als 'Vlaams poppen & beren magazine'. 24. NWvB leidt uit het bezwaarschrift af dat volgens Wolters de historische achtergrond van het oprichten van een tijdschrift aantoont wat of wie de doelgroep van het betreffende tijdschrift is. In dit verband wijst NWvB erop dat het tijdschrift Dolce, net als het tijdschrift Poppen, is opgericht door een boetseerster van poppen. (ii). De heer M.L. Wolters 25. Volgens Wolters bepaalt de historische achtergrond van een tijdschrift de positie in de markt. Dit geldt, tenzij er een absolute koerswijziging plaatsvindt, voor alle media, aldus Wolters. 26. Maaksters van handgeboetseerde poppen adverteren in PGB om de volgende redenen. In de eerste plaats werft de uitgever van PGB ook onder deze doelgroep. Aangezien de markt voor porseleinen poppen blijkbaar te klein is, heeft PGB een gedeelte van de markt voor handgeboetseerde poppen nodig. In de tweede plaats adverteert en schrijft een aantal mensen in PGB omdat het tijdschrift Poppen voor hen, nu de Uitgever tevens organisator van poppenbeurzen is, moeilijk of beperkt toegankelijk is. PGB is voor hen het enige blad dat het tijdschrift Poppen benadert, hetgeen niet betekent dat PGB gelijkwaardig zou zijn aan het tijdschrift Poppen. Het tijdschrift Poppen van NWvB is vrijwel niet aan concurrentie onderhevig. 27. NWvB beschouwt het tijdschrift Poppen als haar eigen orgaan. Zij bepaalt zelf welke advertenties worden opgenomen. Dat is in strijd met de regels, aldus Wolters. Wanneer men de markt betreedt (en daarop vervolgens een economische machtspositie verwerft) dan mag een advertentie enkel geweigerd worden wanneer er sprake is van discriminerende of andere onoirbare uitingen, aldus Wolters. 28. Wolters deelt de mening van NWvB dat het tijdschrift Dolce als een
concurrent van het tijdschrift Poppen moet worden beschouwd. De machtspositie van NWvB is daarmee echter nog niet verdwenen. Dat zal nog een aantal jaren duren, aldus Wolters. V. Beoordeling 29. Krachtens artikel 3, eerste lid, Mw heeft de Nederlandse mededingingsautoriteit 'tot taak het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van de uitvoering van deze wet'. Uit de Memorie van Toelichting blijkt [5] dat de d-g NMa bij de beslissing of hij een klacht in behandeling neemt en welke prioriteiten hij daarbij stelt, de nodige discretionaire ruimte heeft. Dat is ook het geval bij de ambtshalve beslissing tot het wel of niet houden van toezicht en het instellen van een onderzoek. [5] Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 47. 30. Deze discretionaire ruimte heeft zijn weerslag op de omvang en diepgang van een onderzoek. Deze zal in het bijzonder afhangen van de urgentie van de te geven beschikking, en de grootte van de belangen die daarbij zijn betrokken, in verband met de kosten en de duur van een in aanmerking komend onderzoek en de resultaten die het zal kunnen opleveren. 31. Met de Mededingingswet is uitdrukking gegeven aan het (algemeen) belang dat moet worden toegekend aan werkzame mededinging en de daaruit voortvloeiende (potentile) welvaartsverbetering, alsmede de effectieve bestrijding van onaanvaardbare beperkingen daarvan. Het is in het licht van dit (algemene) belang dat de beslissingen van de d-g NMa over de bestuursrechtelijke toepassing en handhaving van de Mededingingswet dienen plaats te vinden. 32. Opgemerkt zij in dit verband dat de NMa niet tot taak heeft het beslechten van geschillen tussen particulieren of ondernemingen. Een individuele klager kan zich, wanneer hij geconfronteerd wordt met een vermeende overtreding van de Mededingingswet, ook wenden tot de burgerlijke rechter. Blijkens de Memorie van Toelichting beschouwt de wetgever de civielrechtelijke handhaving van de Mededingingswet als een reel alternatief voor de bestuursrechtelijke handhaving van de Mededingingswet, welke kan leiden tot een vermindering van de belasting van de bestuursrechtelijke handhaving zoals deze wordt uitgevoerd door de d-g NMa. In dit verband zij ook gewezen op de volgende passage uit de Memorie van Toelichting: 'Als derden door overtreding van bepaalde voorschriften in hun belang worden getroffen, is de burgerlijke rechter bevoegd te oordelen. Het ligt dan ook op hun weg in dergelijke gevallen actie te ondernemen en zij behoren dat niet aan de verantwoordelijkheid van de overheid te laten.' [6] [6]Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 41. 33. Individuele belangen van consumenten en concurrenten kunnen weliswaar nauw gerelateerd zijn aan de algemene belangen die met de toepassing en handhaving van de Mededingingswet zijn gemoeid. Dit doet er echter niet aan af dat de d-g NMa de vrijheid heeft om aan een beslissing om een (nader) onderzoek in te stellen, een met het genoemde algemene belang gemoeide afweging ten grondslag te leggen.
34. Voorts zij vermeld dat ook in de praktijk van het communautaire bestuursrecht de Europese Commissie prioriteiten kan stellen in de uitoefening van haar bevoegdheden. Het is vaste rechtspraak[7] van het Hof van Justitie en het Gerecht van eerste aanleg dat een indiener van een verzoek aan de Commissie om een inbreuk op artikel 85 en artikel 86 van het EG-Verdrag vast te stellen, geen recht heeft op een definitieve beschikking van de Commissie over het al dan niet bestaan van de gestelde inbreuk. De bevoegdheid om een dergelijke beslissing te nemen is een discretionaire bevoegdheid. De Commissie mag, om haar taak doeltreffend te kunnen vervullen, verschillende maten van prioriteit aan de bij haar ingediende klachten toekennen.[8] [7] Zie o.a. Gerecht van eerste aanleg, 24 januari 1995, BEMIM tegen Commissie,T-114/92, overweging 62. [8] Zie meest recentelijk de uitspraak van het Hof van Justitie, 4 maart 1999, Union franaise de l'express international e.a. tegen Commissie e.a., C-119/97 P, overweging 87 en 88. 35 Het is volgens het Gerecht van eerste aanleg[9] 'inherent aan de uitoefening van het bestuur, dat hij die is belast met een taak van openbare dienst, bevoegd is om alle organisatorische maatregelen te treffen die nodig zijn voor de vervulling van de hem opgedragen taak, met inbegrip van het stellen van prioriteiten binnen het door de wet vastgestelde kader, wanneer dergelijke prioriteiten niet door de wetgever zijn bepaald. Dit geldt in het bijzonder, wanneer aan een instantie een zo uitgebreide en algemene toezichthoudende en controlerende taak is opgedragen als de Commissie op het gebied van de mededinging heeft. Het strookt derhalve met de door het gemeenschapsrecht aan de Commissie opgelegde verplichtingen, dat zij aan de bij haar aanhangig gemaakte mededingingszaken verschillende prioriteiten toekent'. [9] Gerecht van eerste aanleg, 18 december 1992, Automec SRL tegen Commissie, T-24/90, overweging 77. 36. Zoals hierboven uiteengezet dient er, tegen de achtergrond van de beleidsvrijheid die de d-g NMa daarbij heeft, gewicht te worden toegekend aan de noodzaak prioriteiten te stellen. In de onderhavige zaak spelen de volgende overwegingen een belangrijke rol. 37. In de eerste plaats staat vast dat mede als gevolg van de op 1 januari 1998 inwerking getreden Mededingingswet een zeer groot aantal ontheffingsverzoeken is ingediend, waarvoor bij de Mededingingswet uitdrukkelijke, zij het niet fatale termijnen worden gesteld. Bij deze huidige stand van zaken, welke zwaar weegt, is een vereenvoudigde afdoening van sommige aanvragen noodzakelijk om de vereiste balans te bewaren tussen de beschikbaarheid van arbeidscapaciteit en middelen voor onderzoek bij de behandeling van klachten, en voor onderzoek bij de behandeling van de ontheffingsverzoeken. 38. In de tweede plaats lijken, op grond van de thans beschikbare gegevens, de eventuele 'baten' van een diepgravend(er) economisch en juridisch onderzoek, in termen van de uit een oogpunt van generale en specifieke preventie te verwachten effecten van de op de voet van het uit te voeren onderzoek mogelijk te treffen maatregelen, niet in verhouding te staan tot de 'kosten' die met een dergelijk onderzoek gepaard zouden gaan, gelet op de voor een dergelijk onderzoek benodigde inzet van mensen en middelen van de NMa.
39. Wolters stelt - kort gezegd - dat de markt van tijdschriften/bladen gericht op de doelgroep 'poppenliefhebbers, makers en/of verzamelaars van handgeboetseerde/handgemaakte poppen', als relevante markt dient te worden beschouwd. Deze doelgroep moet volgens Wolters worden onderscheiden van de doelgroep 'poppenliefhebbers, makers en/of verzamelaars van porseleinen poppen'. Daarbij stelt Wolters dat 'poppenhuispoppen' en 'poppenkastpoppen' weer een andere categorie vormen. 40. De relevante productmarkt omvat alle producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door een afnemer als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd.[10] [10] Zie de bekendmaking van de Commissie van 9 december 1997, inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, PB 1997, C 372/ 5.In het bijzonder randnummer 7. 41. Hoewel er vanuit een (bedrijfs)economisch perspectief aanleiding zou kunnen bestaan om de markt doelgroepsgewijs af te bakenen, is bij de vaststelling van de relevante markt niet alleen de door een uitgever of adverteerder beoogde doelgroep van belang. De beoogde doelgroep is, in het licht van het bovenstaande, slechts n van de vele indicatoren, als het al een indicator zou zijn, welke zouden kunnen leiden tot een bepaling van de relevante productmarkt. De stelling van Wolters dat de doelgroep van een tijdschrift of adverteerder op zichzelf reeds de relevante markt bepaalt, treft derhalve geen doel. 42. Gelet op het bovenstaande is het op het eerste gezicht niet aannemelijk dat de relevante markt zo eng moet worden gedefinieerd als Wolters aangeeft. In ieder geval kan in het midden blijven hoe de markt moet worden afgebakend. Voor de uiteindelijke beoordeling van de onderhavige zaak maakt dit geen verschil. 43. Gebleken is dat er buiten het tijdschrift Poppen voldoende alternatieve advertentiemedia voor Wolters zijn om de door hem beoogde doelgroep te bereiken. Zo blijken adverteerders naast het tijdschrift Poppen ook het tijdschrift PGB, welke volgens partijen per 1 maart 1999 onder de naam Dolce zal verschijnen, als een geschikt medium te beschouwen om, met advertenties, de doelgroep 'poppenliefhebbers, makers en/of verzamelaars van poppen' te bereiken. In dit verband zij opgemerkt dat door Wolters zelf is aangegeven dat diverse Nederlandse beursorganisatoren, waaronder hijzelf, in PGB adverteren, en dat ook Wolters Dolce als een concurrent van het tijdschrift Poppen beschouwt. 44. Tevens blijkt de Verzamelkrant, welke zich onder andere richt op de hobby- en verzamelmarkt, een alternatief te zijn om de door Wolters beoogde doelgroep te bereiken, vanwege het feit dat daarin standaard een overzicht is opgenomen van onder meer de beurzen voor poppen. 45. Ook het gegeven dat Wolters zelf een gratis krant heeft uitgedeeld op de door hem georganiseerde beurzen, dient als relevant beschouwd te worden. Het rechtvaardigt het vermoeden dat toetreding tot de markt van tijdschriften die zich richten op de poppenmarkt eenvoudig is. 46. Op grond van het vorenstaande is het op het eerste gezicht niet aannemelijk dat NWvB, zelfs indien wordt uitgegaan van de door Wolters
gedefinieerde relevante markt, een economische machtspositie inneemt met het door haar uitgegeven tijdschrift Poppen. 47. Nu het op het eerste gezicht aannemelijk is dat er geen sprake is van een economische machtspositie, kan er op het eerste gezicht ook geen sprake zijn van een overtreding van artikel 24 Mw. Derhalve behoeft niet te worden ingegaan op de overige punten van bezwaar, welke uitvoerig door Wolters zijn behandeld, aangezien deze alle zijn gericht op een beweerd misbruikelijk handelen van NWvB. Besluit 48. De directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit acht het bezwaar van M.L. Wolters tegen zijn besluit van 25 november 1998 (kenmerk: 788/8) ongegrond. Datum: 13 april 1999 w.g. A.W. Kist Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd beroepschrift indienen bij de arrondissementsrechtbank te Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM, Rotterdam. Aan de inhoud van deze pagina's kunt u geen rechten ontlenen.