Overdracht familiebedrijven Wat bij fusie of splitsing binnen de drie jaar vóór of na de schenking of het overlijden? Fiscale actua iteit nr.2ot4-25, pag. L-5, 03.07.2014 Sinds 1- januari 20L2 geldt er in het Vlaamse gewest een nieuwe regeling om de overdracht van familiale vennootschappen te bevorderen (zie o.a, Fisc. Act. 201-1, 391t,20t2,13/8 en 2013,718]l. Schenken van aandelen van familiale vennootschappen kan sindsdien tegen 0 %, vererven tegen een verlaagd tarief van 3 % of 7 %. Enkel vennootschappen die een reële economische activiteit hebben, komen in aanmerking. De beoordeling van die voorwaarde gebeurt in eerste instantie op basis van de jaarrekeningen van de familiale vennootschap. Dat is de 'reële economische activiteitstest'. Maar als de vennootschap betrokken is bij een fusie of een splitsing in de periode van drie jaar vóór of na de schenking of het overlijden, dan zijn de vereiste jaarrekeningen niet steeds beschikbaar in de gewenste vorm (of zelfs helemaal niet beschikbaar omdat de vennootschap nog niet bestond of niet meer bestaat). De vraag rijst hoe in dergelijke gevallen de 'reële economische activiteitstest' precies moet worden toegepast. De nieuwe gunstregeling inzake de overdracht van familiale vennootschappen is gekoppeld aan enkele basisvoorwaarden. ln een eenvoudig geval, van een alleenstaande vennootschap, moet het gaan om (i) de overdracht van aandelen, (ii) van een vennootschap met zetel in de EER, (iii) waarvan het aandeelhouderschap een eerder familiaal karakter heeft, (iv) die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of een vrij beroep tot doel heeft, en (v) die een reële economische activiteit heeft. Vennootschappen die geen reële economische act viteit hebben, zijn uitdrukkelijk uitgesloten van de nieuwe regeling (art. 140bis 5 2 2' lid 3 Vl.W.Reg.; art. 60/1 S 2 2" lid 3 Vl.W.Succ.). Reële economische activiteit Wat die laatste voorwaarde betreft - het hebben van een reële economische activiteit - heeft de decreetgever een weerlegbaar vermoeden ingevoerd, in de vorm van de zogenaamde 'reële economische activiteitstest'. Die test gebeurt op basis van de jaarrekeningen van de drie boekjaren vóór de overdracht van de aandelen. Blijkt daaruit dat voor (minstens) één van die boekjaren (i) de 'terreinen en gebouwen' (post 22) meer dan de helft van het balanstotaal (post 20/58) uitmaken én (ii)de'bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen'(post 62) niet meer bedragen dan t,syovan datzelfde balanstotaal, dan geldt dat als een weerlegbaar vermoeden dat de vennootschap geen reële economische activiteit heeft. Behoudens tegenbewijs kan dan geen gebruik worden gemaakt van de gunstregeling, De gunstregeling is bovendien pas definitief verworven als ook na de overdracht voorwaarden worden nageleefd. Ook dan speelt de reële economische activiteitstest, aangezien o.m. wordt vereist dat de vennootschap in de periode van drie jaar na de overdracht van de aandelen aan dezelfde reële economische activiteitsvoorwaarde blijft voldoen (art. 1-40quater lid 2 l-" Vl.W.Reg.; art. 60/3 lid 2 1" Vl,W.Succ.). Net zoals voor de drie boekjaren vóór de overdracht van de aandelen, moeten voor elk van de drie daaropvolgende boekjaren de twee parameters worden getoetst. ls er voor (minstens) één van die boekjaren én te veel onroerend goed én te weinig bezoldigingen, dan moet (behoudens tegenbewijs) het voordeel van de vrijstelling of het verlaagde tarief terugbetaald worden. De jaarrekeningen van de drie boekjaren vóór en de drie boekjaren na de schenking of het overlijden zijn dus belangrijk om te beoordelen of aldan nietvan de nieuwe regeling kan worden genoten, en zo ja, of het voordeel ook kan worden behouden.
Tegenbewijs Er blijft wel steeds de mogelijkheid om, als de boekhoudkundige parameters anders doen vermoeden, het tegenbewijs te leveren. Dat is echter een 'moeite' die men zich wellicht in bepaalde gevallen liever bespaart. Want volgens de omzendbrief van de Vlaamse belastingdienst (zie Fisc. Act. 2012,32/tl zou men moeten aantonen dat alle onroerende goederen die in de vennootschap zitten, worden gebruikt voor haar economische activiteit. Een standpunt overigens dat geen steun lijkt te vinden in de tekst van het decreet: 'reëel' betekent immers niet 'uitsluitend'. Fusie of spl ts ng Een familiale vennootschap is geen statisch gegeven. Het is dan ook goed mogelijk dat een vennootschap waarvan de aandelen met vrijstelling van schenkingsrechten werden geschonken, in de periode van drie jaar na de schenking wordt overgenomen door een andere vennootschap in het kader van een fusie. Het volledige vermogen van de familiale vennootschap gaat dan over op de overnemende vennootschap, die de economische activiteit van de familiale vennootschap verder zet. De familiale vennootschap zelf houdt op te bestaan en zal geen jaarrekening meer neerleggen. Spontaan rijst de vraag hoe, bij gebrek aan jaarrekening van de familiale vennootschap voor één (of meerdere) van de drie boekjaren na de schenking, de reële economische activiteitstest te beoordelen is. Een vergelijkbare situatie kan zich uiteraard ook voordoen in de periode van drie jaar vóór de schenking of het overlijden. Wat bijvoorbeeld als aandelen worden geschonken van een familiale vennootschap die minder dan drie jaar geleden is ontstaan uit een fusie van twee (of meer) andere vennootscha ppen? Er zijn ook gevallen waarbij aan het bestaan van de familiale vennootschap zelf niet wordt geraakt, maar er wel bepaalde vermogensverschuivingen zijn van of naar de vennootschap. Neem het voorbeeld van een partiële splitsing binnen drie jaar na de schenking of het overlijden. Een deel van het vermogen en de activiteiten van de familiale vennootschap wordt afgesplitst naar een andere vennootschap. De familiale vennootschap houdt niet op te bestaan en blijft dus een jaarrekening neerleggen, Maar die jaarrekening betreft slechts een deel van het vermogen dat bij de schenking (onrechtstreeks) is overgedragen, terwijl het andere gedeelte zal zijn opgenomen in de jaarrekening van de verkrijgende vennootschap. Steeds rijst dezelfde vraag. Op basis van welke cijfers moet de reële economische activiteitstest worden beoordeeld? Decreet bevat geen regels ln het decreet is i.v.m. reorganisaties geen uitdrukkelijke regeling opgenomen. Onder het oude artikel 60bis was dat wel het geval, zij het alleen voor wijzigingen in de aandeelhoudersstructuur vóór het overlijden (oud art. 60bis 5 1 lid 4 Vl.W,Succ.). Omzendbrief wel De omzendbrief over de nieuwe regeling gaat wel kort in op het probleem : <ln geval van een splitsing of fusie in de drie jaren voorafgaand aan de schenking of het overlijden, zodat geen (geconsolideerde) jaarrekening voorhanden is, gebeurt de controle van de parameters op basis van de afzonderlijke gepubliceerde jaarrekeningen van de bij de reorganisatie betrokken vennootscha ppen. ln gevalvan splitsing of fusie in de drie jaren na de schenking of het overlijden zalde a posteriori controle op gelijkaardige wijze gebeuren. Dit heeft derhalve tot gevolg dat indien... deze
vennootschap nadien gesplitst wordt in 2 vennootschappen, elk van deze vennootschappen aan de voorwaarden zal dienen te blijven voldoen opdat de gunstmaatregel zou worden behouden.> Neutraliteit als algemeen uitgangspunt Plaatst men die passage binnen de ruimere context van het decreet en de omzendbrief, dan kan daaruit mogelijk een principieel uitgangspunt (van de administratie) worden afgeleid : een reorganisatie in de periode van drie jaar vóór of drie jaar na de schenking of het overlijden is op zich geen beletsel voor de gunstmaatregel. ln ieder geval wordt uitdrukkelijk aanvaard dat, als de familiale vennootschap in die periode is betrokken bij een reorganisatie, aan de voorwaarde inzake reële economische activite t ook kan worden voldaan op basis van de situatie van de andere bij de reorganisatie betrokken vennootschappen (meer bepaald de voorgangers of de opvolgers van de overgedragen vennootschap). Wij zien niet meteen een reden waarom dat anders zou ziin voor de andere voorwaarden van de gunstregeling. Dat kan worden geïllustreerd aan de hand van een andere voorwaarde voor het behoud van de gunstregeling, met name dat <de activiteit van de familiale vennootschap zonder onderbreking wordt voortgezet gedurende drie jaar te rekenen van de [overdracht] en voor elk van de drie boekjaren een jaarrekening of geconsolideerde jaarrekening wordt opgemaakt> (art. L40quater lid 2 2" Vl.W.Reg.; art.60/3lid 2 2" Vl.W.Succ.). Welnu, voor zover daar al twijfel over zou kunnen bestaan, kan nu moeilijk anders worden aangenomen dan dat het in de contextvan reorganisaties volstaat dat de activiteit wordt verdergezet, ook al zou dat niet gebeuren door de familiale vennootschap zelf, maar door één of meer andere vennootschappen waaraan de activiteit werd overgedragen (bv. bij een fusie). Dat is ook in lijn met de algemene bewoordingen van het decreet. Pragmatisch standpunt in omzendbrief Keren we vervolgens terug naar de reële economische activiteitstest zelf, dan blijkt uit de omzendbrief in eerste orde een pragmatisch standpunt : is er niet voor elk van de relevante boekjaren een jaarrekening beschikbaar van de vennootschap waarvan de aandelen zijn overgedragen, omdat zij betrokken was bij een reorganisatie, dan moet de reële economische activiteitstest voor die jaren gebeuren op basis van de jaarrekeningen die wel beschikbaar zijn, dus ook de jaarrekeningen van de andere bij de reorganisatie betrokken vennootschappen. Hoe concreet toe te passen? Neemt men dat standpunt aan, dan is dat echter nog geen oplossing. We weten dan wel dat we ook mogen teruggrijpen naar de jaarrekeningen van de andere bij de reorganisatie betrokken vennootschappen. Maar de vraag blijft hoe we dan concreet moeten omgaan met de cijfers uit die jaarrekeningen. De praktische problemen kunnen we aan de hand van volgende voorbeelden illustreren. Voorbeeld l- : vennootschappen B en C worden gefuseerd tot vennootschap A. Minder dan drie jaar na de fusie worden de aandelen van vennootschap A geschonken. Voorbeeld 2 : vennootschap A wordt gesplitst in de vennootschappen B en C. Minder dan drie jaar na de splitsing worden de aandelen van B geschonken. Voorbeeld 3 : de aandelen van vennootschap A vererven aan het verlaagde tarief. Binnen drie jaar na het overlijden wordt A gesplitst in vennootschappen B en C. Vennootschap MAR 20158 MAR 62 MAR 22 Tegenbewijs te leveren?
A 1_ 000 000 20 000 400 000 Nee B 500 000 1s 000 1_00 000 Nee c 500 000 5 000* 300 000** Ja (*)= 1,5 %x20/58 (**)> 50 %x2ol58 Zoals blijkt uit bovenstaande tabel (eenvoudigheidshalve veronderstellen we dat de situatie dezelfde is voor alle relevante boekjaren), voldoen vennootschappen A en B op zichzelf aan de reële economische activiteitstest. Vennootschap C heeft daarentegen 'te veel' onroerend goed en 'te weinig' loonlasten, waardoor C op zichzelf beschouwd niet aan de reële economische activiteitstest zou voldoen. Enkel door het tegenbewijs te leveren, zou C aanspraak kunnen maken op de gunstregeling. Volgens de omzendbrief moet in de eerste twee voorbeelden de beoordeling van de reële economische activiteitstest gebeuren <op basis van de afzonderlijke gepubliceerde jaarrekeningen van de bij de reorganisatie betrokken vennootschappend. De familiale vennootschap waarvan de aandelen worden geschonken, is in beide voorbeelden pas kort voor de schenking ontstaan. Er is dus geen jaarrekening van de familiale vennootschap voor minstens één van de drie boekjaren vóór de schenking. Dan zou men volgens de omzendbrief moeten teruggrijpen naar de jaarrekeningen van de andere vennootschappen die wel beschikbaar zijn. ln het eerste voorbeeld zijn dat de jaarrekeningen van B en C. ln het tweede voorbeeld die van vennootschap A (situatie vóór de splitsing) en eventueel ook, afhankelijk van. de precieze timing, één of twee jaarrekeningen van B en C (situatie na de splitsing). De omzendbrief geeft geen uitsluitsel over hoe in beide gevallen de reële economische activiteitstest verder concreet moet worden toegepast. Als we elk van de betrokken vennootschappen apart aan de test zouden onderwerpen, zou in ons voorbeeld C niet voldoen, terwijl B en C samengenomen wel zouden voldoen. Een mogelijke oplossing zou de volgende kunnen zijn. Consolidatie ln het eerste voorbeeld werd vóór de schenking in het kader van de fusie het volledige vermogen van de vennootschappen B en C samengebracht in vennootschap A, waarna de aandelen van A worden geschonken. ln dezelfde zin zou er voor kunnen worden geopteerd om de reële economische activiteitstest m.b.t. de periode vóór de fusie te doen op basis van de samengevoegde jaarrekeningen van B en C. Daarvoor zou een beroep kunnen worden gedaan op de techniek van de consolidatie, die overigens niet vreemd is aan de beoordeling van de reële economische activiteitstest (in de context va n holdings : zie a rt. 140bis 5 2 2" lid 2 en 3 Vl.W. Reg.; arl. 60/t 5 2 2" lid 2 en 3 Vl.W.Succ.). Het feit dat in ons voorbeeld vennootschap C op zichzelf beschouwd niet aan de reële economische activiteitstest zou voldoen, zou dan niet verhinderen dat de schenking van de aandelen van A wél de test zou doorstaan, op basis van een geconsolideerde benadering van de situatie.... of ventilatie ln het tweede voorbeeld worden de aandelen van vennootschap B geschonken. Die vertegenwoordigen een gedeelte van het oorspronkelijke vermogen van A. Het andere gedeelte van het vermogen van A werd afgesplitst naar vennootschap C. Omdat de splitsing vóór de schenking werd doorgevoerd, zouden we ervoor kunnen opteren om geen rekening te houden met vennootschap C en evenmin met het vermogen dat in het kader van de splitsing aan C is overgedragen, Die mogelijkheid zou erop neerkomen dat een uitsplitsing wordt gemaakt van de jaarrekening van vennootschap A, waarbij enkel het gedeelte dat betrekking heeft op het vermogen
en de activiteiten die aan B zijn overgedragen, in aanmerking wordt genomen voor de beoordeling van de reële economische activiteitstest m.b.t. de periode die de splitsing voorafgaat. Het splitsingsvoorstel en de splitsingsbalans zouden onder meer als leidraad kunnen dienen voor die 'ventilatie'. Het derde voorbeeld is het spiegelbeeld van het eerste. ln onze benadering zou er voor kunnen worden geopteerd de reële economische activiteitstest m.b.t. de periode na de splitsing te beoordelen op basis van een consolidatie van de jaarrekeningen van B en C. Opnieuw zou dan het feit dat C op zichzelf niet voldoet aan de test, niet kunnen verhinderen dat voor de drie jaar na de vererving van de aandelen van A, aan de reële economische activiteitstest wordt voldaan. M.b.t. de situatíe uit ons derde voorbeeld stelt de omzendbrief dat als een familiale vennootschap gesplitst wordt in twee vennootschappen, <elk van deze vennootschappen aan de voorwaarden zal dienen te blijven voldoen opdat de gunstmaatregel zou worden behouden> (zie p. 3 hierboven). Maar als daarmee de afrruijzing wordt beoogd van de mogelijkheid om de reële economische activiteitstest bij reorganisaties ook op geconsolideerde basis te doen, dan kan dat niet overtuigen. Onze benadering vindt immers steun in de ratio legis en het systeem van de reeile economische activiteitstest. De test is bedoeld om zuivere patrimoniumvennootschappen uit te sluiten van de gunstregeling. Dat blijkt ook uit de parlementaire voorbereiding : <Het is... niet de bedoeling om private personen die hun privaat patrimonium in vennootschappen onderbrengen (... 'patrimoniumvennootschappen') en derhalve niet de bedoeling hebben een economische (maatschappelijke) ondernemingswaarde te creëren, van de gunstmaatregelen te laten meegenieten> (Parl. St. Vl. Parl. 201I-L2, nr.1326/t,251. De decreetgever beoogt dus bepaalde overdrachten uit te sluiten van de gunstregeling. Hoe doet hij dat? Het systeem van de reële economische activiteitstest bestaat erin dat wordt gekeken naar wat er wordt overgedragen en of daarin niet te veel onroerend goed én te weinig loonlasten begrepen zijn. Waar het overgedragen vermogen nadien terecht komt of waar het vandaan komt, zou in die optiek de toepassing van de gunstregeling in principe niet mogen verhinderen. Ons voorstel van een geconsolideerde toepassing van de reële economische activiteitstest, komt tegemoet aan die doelstelling en systematiek. Meer bepaald door desgevallend het geheel van vermogen en activiteiten dat via de overdracht van de aandelen is overgedragen, in aanmerking te nemen. Dus ook als dat vermogen na de overdracht zou worden opgesplitst in twee vennootschappen (zoals in ons derde voorbeeld) of vóór de overdracht zou zijn bijeengebracht in het kader van een fusie (zoals in ons eerste voorbeeld). Tom Schepens Tiberghien Advocaten