De Nederlandse vakantiewetgeving

De Nederlandse vakantiewetgeving Over strijdigheid met de Arbeidstijdenrichtlijn Naam : T.A. Landa Studentnummer : 132520 Afstudeerdatum : 18 mei 2011 Departement : Sociaal recht Scriptiebegeleider : dhr. A.D.M. van Rijs Faculteit : Rechten

Inhoudsopgave p. 1 Voorwoord p. 3 Inleiding p. 4 Hoofdstuk 1 Afkoop van vakantiedagen p. 7 1.1 Afkoop van vakantiedagen in de Nederlandse vakantieregeling p. 7 1.2 Afkoop van vakantiedagen in de Arbeidstijdenrichtlijn p. 7 1.3 Artikel 7:640 lid 2 BW in strijd met artikel 7 lid 2 van de p. 8 Arbeidstijdenrichtlijn? 1.4 Jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap p. 9 1.5 Tussenconclusie p. 11 Hoofdstuk 2 Vakantieopbouw tijdens ziekte p. 12 2.1 Vakantieopbouw tijdens ziekte in de Nederlandse vakantieregeling p. 12 2.2 Vakantieopbouw tijdens ziekte in de Arbeidstijdenrichtlijn p. 13 2.3 Totstandkoming van artikel 7:635 lid 4 BW p. 14 2.4 Jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap p. 15 2.4.1. BECTU p. 15 2.4.2 Schultz-Hoff/Stringer p. 18 2.4.2.1 Het arrest p. 18 2.4.2.2 Na het Schultz-Hoff/Stringer-arrest p. 20 2.5 Tussenconclusie p. 23 Hoofdstuk 3 Directe en indirecte werking van richtlijnen p. 25 3.1 Directe werking p. 25 3.1.1 Directe werking p. 25 3.1.2 Directe werking in verticale en horizontale relaties p. 27 3.2 Indirecte werking p. 28 3.2.1 Richtlijnconforme interpretatie p. 28 3.2.2 Richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:640 lid 2 BW p. 30 3.2.3 Richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:635 lid 4 BW p. 31 3.2.3.1 Kantonrechter Utrecht 14-10-2009 p. 31 1

3.2.3.2 Hof Amsterdam 10-11-2009 p. 33 3.3 Tussenconclusie p. 35 Hoofdstuk 4 Staatsaansprakelijkheid p. 37 4.1 Staatsaansprakelijkheid naar gemeenschapsrecht p. 37 4.2 Staatsaansprakelijkheid naar Nederlands recht p. 46 4.3 Tussenconclusie p. 49 Hoofdstuk 5 Conclusie p. 50 5.1 Afkoop van vakantiedagen tijdens dienstverband p. 50 5.2 Opbouw vakantiedagen tijdens ziekte p. 52 5.3 Conclusie p. 56 Literatuurlijst p. 59 2

Voorwoord In het kader van de masterfase van de opleiding Nederlands recht, accent sociaal recht aan de Universiteit van Tilburg heb ik een afstudeerscriptie geschreven. Het voorliggende document vormt mijn afstudeerscriptie en de kroon op mijn studententijd. In de scriptie wordt een beeld geschetst van de problemen die huidige Nederlandse wetgeving met betrekking tot de afkoop van vakantiedagen en de opbouw van ziekte tijdens dienstverband met zich mee brengt. In deze scriptie wordt ingegaan op de strijdigheid van de Nederlandse vakantieregeling ten aanzien van deze twee onderwerpen met de Europese Arbeidstijdenrichtlijn en de mogelijkheden die Nederlandse werknemer hebben om hun recht te doen gelden. De scriptie is opgesteld door middel van een uitgebreid literatuuronderzoek. Ik wil iedereen hartelijk bedanken die tijdens het onderzoek en het schrijven van mijn scriptie een rol hebben gespeeld. In het bijzonder mijn scriptiebegeleider, de leraar Nederlands die mijn scriptie gecorrigeerd heeft, mijn ouders en mijn vriend. Tilburg, mei 2011 Tracy Landa 3

Inleiding Tijdens het verrichten van mijn werkzaamheden als juridisch adviseur bij een van de grote rechtsbijstandverleners van Nederland werd ik geconfronteerd met een situatie waarin onze klant verkeerde. De klant was op het moment dat hij de zaak aanmeldde na een volledige arbeidsongeschiktheid van een jaar net weer volledig aan het werk gegaan. De klant wilde vervolgens zijn zomervakantie in overleg met de werkgever gaan vastleggen. Toen de klant echter een overzicht kreeg van zijn vakantieaanspraken bleek dat de werkgever de klant enkel vakantieaanspraken over de laatste zes maanden van zijn periode van arbeidsongeschiktheid had toegekend. De klant had echter gehoord dat het Europa onlangs bepaald had dat dit niet mocht en dat ook een zieke werknemer recht had op de volledige vakantieaanspraken. Deze kwestie is voor mij de aanleiding geweest voor het verrichten van dit onderzoek naar de discrepanties tussen de Nederlandse arbeidswetgeving en de Europese Arbeidstijdenrichtlijn met betrekking tot de opbouw van vakantiedagen tijdens ziekte en naar wat de mogelijkheden voor de Nederlandse werknemers zijn om hun recht te doen gelden. Gedurende mijn onderzoek hiernaar constateerde ik dat er nog een juridisch vraagstuk was waarover Nederland met de Europese Gemeenschap van mening verschilde, namelijk de afkoop van vakantiedagen tijdens dienstverband en besloot ik ook dit onderwerp in mijn onderzoek te betrekken. In dit onderzoek wordt antwoord gegeven op de vraag: Welke mogelijkheden heeft een werknemer om in opstand te komen tegen discrepanties tussen de Nederlandse arbeidswetgeving en de Europese Arbeidstijdenrichtlijn met betrekking tot de afkoop van vakantiedagen tijdens dienstverband en de opbouw van vakantiedagen tijdens ziekte? Een beantwoording van deze centrale onderzoeksvraag zal naar mijn verwachting een bijdrage kunnen leveren aan de discussies die er in de literatuur en in de maatschappij over deze onderwerpen worden gevoerd. De bespreking van de volgende deelvragen zal ertoe leiden dat er een antwoord op de centrale onderzoeksvraag Welke mogelijkheden heeft een werknemer om in opstand te komen tegen discrepanties tussen de Nederlandse arbeidswetgeving en de Europese Arbeidstijdenrichtlijn met betrekking tot de afkoop van vakantiedagen tijdens dienstverband en de opbouw van vakantiedagen tijdens ziekte? wordt verkregen. 4

1. Hoe is de afkoop van vakantiedagen tijdens dienstverband in de Nederlandse wetgeving geregeld? 2. Wat stelt de Europese Arbeidstijdenrichtlijn over de afkoop van vakantiedagen tijdens dienstverband? 3. Wat overweegt het Hof van Justitie van de EG met betrekking tot de Nederlandse en de Europese regeling betreffende de afkoop van vakantiedagen tijdens dienstverband? 4. Hoe is de opbouw van vakantiedagen tijdens ziekte in de Nederlandse wetgeving geregeld? 5. Wat stelt de Europese Arbeidstijdenrichtlijn over opbouw van vakantiedagen tijdens ziekte? 6. Wat overweegt het Hof van Justitie van de EG met betrekking tot de Nederlandse en de Europese regeling betreffende de opbouw van vakantiedagen tijdens ziekte? 7. Kan een Nederlandse werknemer direct of indirect rechten aan de Europese Arbeidstijdenrichtlijn ontlenen ten aanzien van de afkoop van vakantiedagen tijdens dienstverband en de opbouw van vakantiedagen tijdens ziekte? 8. Kan een Nederlandse werknemer de Nederlandse Staat aansprakelijk stellen voor niet tijdige implementatie van de Arbeidstijdenrichtlijn in de Nederlandse wetgeving? In het eerste hoofdstuk komen de eerste drie deelvragen aan de orde. In dit hoofdstuk zal namelijk worden besproken hoe de afkoop van vakantiedagen tijdens dienstverband in de Nederlandse wetgeving en in de Europese Arbeidstijdenrichtlijn geregeld is en in dit hoofdstuk zal het standpunt van het Hof van Justitie van de EG over de afkoop van vakantiedagen tijdens dienstverband besproken worden. Vervolgens wordt in het tweede hoofdstuk deelvraag vier tot en met zes besproken. In dit hoofdstuk komt aldus aan de orde hoe de opbouw van vakantiedagen tijdens ziekte in de Nederlandse wetgeving en in de Europese Arbeidstijdenrichtlijn geregeld is en in dit hoofdstuk zal het standpunt van het Hof van Justitie van de EG over de opbouw van vakantiedagen tijdens ziekte besproken worden. Deelvraag zeven Kan een Nederlandse werknemer direct of indirect rechten aan de Europese Arbeidstijdenrichtlijn ontlenen ten aanzien van de afkoop van vakantiedagen tijdens dienstverband en de opbouw van vakantiedagen tijdens ziekte? wordt in hoofdstuk drie besproken. De achtste en laatste deelvraag Kan een Nederlandse werknemer de Nederlandse Staat aansprakelijk stellen voor niet tijdige implementatie van de Arbeidstijdenrichtlijn in de Nederlandse wetgeving? komt in hoofdstuk vier aan de orde. Tot slot zal in hoofdstuk vijf een samenvatting en een antwoord op de centrale onderzoeksvraag Welke mogelijkheden 5

heeft een werknemer om in opstand te komen tegen discrepanties tussen de Nederlandse arbeidswetgeving en de Europese Arbeidstijdenrichtlijn met betrekking tot de afkoop van vakantiedagen tijdens dienstverband en de opbouw van vakantiedagen tijdens ziekte? worden gegeven. 6

Hoofdstuk 1 Afkoop van vakantiedagen In dit hoofdstuk wordt allereerst in paragraaf 1.1 weergegeven hoe de Nederlandse vakantieregeling met betrekking tot de afkoop van vakantiedagen eruit ziet. Vervolgens wordt in paragraaf 1.2 de Arbeidstijdenrichtlijn besproken. In paragraaf 1.3 worden opvattingen uit de literatuur over de afkoop van vakantiedagen besproken. In paragraaf 1.4 wordt de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG over de afkoop van vakantiedagen besproken. Tot slot wordt in paragraaf 1.5 een tussenconclusie gegeven. 1.1 Afkoop van vakantiedagen in de Nederlandse vakantieregeling Artikel 7:640 lid 1 BW bepaalt dat een werknemer tijdens de duur van zijn arbeidsovereenkomst geen afstand kan doen van zijn aanspraak op vakantie tegen schadevergoeding. Uit lid 2 van dit artikel blijkt dat dit enkel geldt voor de minimumaanspraak bedoeld in artikel 7:634 lid 1 BW. Indien een aanspraak is verworven die dat bedoelde minimum ten boven gaat, kan namelijk bij schriftelijke overeenkomst van het eerste lid worden afgeweken. Een werknemer kan meer aanspraak hebben op vakantie dan het in artikel 7:634 lid 1 BW bedoelde minimum doordat er in de collectieve arbeidsovereenkomst of in de individuele arbeidsovereenkomst is overeengekomen dat hij meer vakantieaanspraken dan het minimum verwerft. Een afwijking van de vakantieregeling die in het voordeel is van de werknemer is immers toegestaan, daar artikel 7:645 BW enkel bepaalt dat er niet ten nadele van werknemers afgeweken mag worden. 1.2 Afkoop van vakantiedagen in de Arbeidstijdenrichtlijn Artikel 7 lid 1 van de Arbeidstijdenrichtlijn bepaalt dat de lidstaten de nodige maatregelen moeten treffen, in overeenstemming met de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie, zodat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van tenminste vier weken wordt toegekend. Artikel 7 lid 2 van de Arbeidstijdenrichtlijn stelt dat de minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet door een financiële vergoeding kan worden vervangen, tenzij het dienstverband wordt beëindigd. In artikel 15 van de Arbeidstijdenrichtlijn is bepaald dat de richtlijn er niet aan in de weg staat dat de lidstaten wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen toepassen of invoeren die gunstiger zijn voor de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers, dan wel de toepassing bevorderen of mogelijk maken van collectieve overeenkomsten of bedrijfsakkoorden tussen de sociale partners die gunstiger zijn voor de bescherming van de veiligheid en de gezondheid 7

van de werknemers. In hoofdstuk vijf van de Arbeidstijdenrichtlijn is vervolgens een overzicht opgenomen van de artikelen waar negatief van afgeweken mag worden. Artikel 7 is niet in dit overzicht opgenomen. 1.3 Artikel 7:640 lid 2 BW in strijd met artikel 7 lid 2 van de Arbeidstijdenrichtlijn? Op 1 februari 2001 werd artikel 7:640 lid 2 BW ingevoerd. Al voor de invoering van dit artikel bestond er discussie over de vraag hoe dit artikel zich verhoudt tot artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn. De discussie speelt zich vooral af over de manier waarop de Nederlandse regering invulling geeft aan de begrippen bovenwettelijke vakantiedagen en minimum vakantieaanspraak. Artikel 7:640 lid 2 BW geeft namelijk aan dat indien een aanspraak op vakantie die het in artikel 7:634 BW bedoelde minimum te boven gaat is verworven, afstand gedaan kan worden van de aanspraak op vakantie tegen schadevergoeding. Zoals blijkt uit de parlementaire geschiedenis gaat de regering er vanuit dat bij de interpretatie van het begrip minimumvakantie moet worden uitgegaan van het aantal dagen waarop een werknemer in een bepaald jaar tenminste recht heeft. 1 Bovenwettelijke dagen in dat jaar en dagen die uit voorafgaande jaren zijn overgespaard, wettelijk en bovenwettelijke, maken daarvan geen deel uit, zo stelt ook de SER in haar advies naar aanleiding van het wetsontwerp. 2 Uit de memorie van toelichting blijkt dat de reden achter het invoeren van deze afkoopmogelijkheid tijdens dienstverband is dat de mogelijkheid van afkoop van bovenwettelijke vakantiedagen het leveren van maatwerk voor op de wensen van de werknemer en de mogelijkheid van het bedrijf afgestemde vakantieaanspraken, bevordert. 3 Kamerlid van Dijke van de RPF gaf aan uit de nota te begrijpen dat vakantiedagen die in een bepaald jaar als minimum aangemerkt worden, deze kwalificatie verliezen als in het betreffende jaar de vakantie niet genoten te worden. Hij merkte op dit toch wat merkwaardig te vinden, vooral als de werknemer min of meer gedwongen heeft moeten afzien van deze vakantie, bijvoorbeeld omdat het de werkgever niet goed uitkwam. Vervolgens stelt van Dijke dat vakantierechten niet opgebouwd worden om ze af te kopen, maar dat ze zijn bedoeld om de gespannen boog weer wat rek te geven. 4 De leden van de CDA-fractie vragen zich bovendien af of de opvatting van de regering dat de minimumvakantie deze kwalificatie verliest wanneer die niet wordt opgenomen in het jaar waarin de rechten erop zijn ontstaan, 1 Kamerstukken II 1998-1999, 26 079, nr. 4, p. 10 2 Kamerstukken I 1999-2000, 26 079, nr. 176, p. 3-4 3 Kamerstukken II 1997-1998, 26 079, nr. 3, p. 7 4 Handelingen II 1999,66, p. 4041-4042 8

niet in strijd is met de recuperatiefunctie, het herstellen van de gedane arbeid 5, die mede ten grondslag ligt aan de vakantiewetgeving. In de memorie van antwoord wordt allereerst aangegeven dat er geen sprake is van strijd met artikel 7 lid 2 van de Arbeidstijdenrichtlijn, daar de minimumaanspraak waar een werknemer op grond van artikel 7:634 BW recht op heeft onder het afkoopverbod vallen in dat het jaar waarin deze aanspraak is opgebouwd. 6 Ook in de literatuur speelde de discussie over de vraag of de interpretatie die de Nederlandse staat aan artikel 7:640 lid 2 BW gaf niet in strijd zou zijn met de Arbeidstijdenrichtlijn. Loonstra merkt in zijn artikel in Sociaal recht in 2001 op dat het zeer de vraag is of de redenering van de Nederlandse regering dat artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn spreekt van een vakantie die jaarlijks moet worden toegekend en dat de nieuwe wet aan dit criterium voldoet, stand houdt. Hij is van mening van niet. 7 Olbers huldigt het standpunt dat de interpretatiewijze van de Nederlandse regering niet in strijd zou zijn met de Arbeidstijdenrichtlijn. 8 Boot en Lange merken op dat er aangaande de nieuwe vakantieregeling van 2001 twee verschillende interpretaties aan het begrip bovenwettelijke vakantiedagen wordt gegeven. Zij geven aan dat er betreffende de afkoop van vakantiedagen door de Nederlandse regering een zeer ruime interpretatiewijze wordt gehanteerd en dat er nergens in de wetsgeschiedenis wordt gesproken over hoe dit zich verdraagt met de recuperatiefunctie van de vakantieregeling. 9 Een meer beperktere interpretatiewijze hanteert het Hof van Justitie van de EG. Dit zal in paragraaf 1.4 worden besproken. Van Drongelen geeft aan dat volgens hem de uitleg die de Nederlandse staat aan artikel 7:640 lid 2 BW geeft, niet in strijd is met de Arbeidstijdenrichtlijn. Van Drongelen geeft aan dat de richtlijn enkel een recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon biedt en geen garantie voor het daadwerkelijk genieten via het verplicht opnemen van vakantie. Aan het recht op minimumvakantie wordt in de Nederlandse situatie niet getornd en aldus is deze situatie volgens van Drongelen niet in strijd met de Arbeidstijdenrichtlijn. 10 1.4 Jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap De FNV was van mening dat artikel 7:640 lid 2 BW wel in strijd is met artikel 7 lid 2 van de Arbeidstijdenrichtlijn. De FNV heeft bij de rechtbank te Den Haag een vordering aanhangig 5 Ponds 2009, p. 246 6 Kamerstukken I 1999-2000, 26 079, nr. 176, p. 5 7 Loonstra 2001, p. 324 8 Olbers 2001 9 Boot & Lange 2001, p. 17 10 Van Drongelen 2003, p. 7 9

gemaakt strekkende, in wezen, tot verklaring voor recht, dat de Nederlandse Staat onrechtmatig handelt door bij de uitlegging van het begrip minimumvakantie als bedoeld in artikel 7:634 BW in strijd met artikel 7 lid van de Arbeidstijdenrichtlijn het standpunt in te nemen en uit te dragen dat dagen die uit voorgaande jaren zijn overgespaard de minimum vakantieaanspraak te boven gaan en daarmee in beginsel voor afkoop in aanmerking komen. Voorts heeft de FNV gevorderd dat de Nederlandse Staat wordt verboden om zijn verkeerde uitlegging van artikel 7:640 BW nog langer uit te dragen en om de brochure te verspreiden en dat wordt gelast de gegeven beslissing te publiceren. 11 De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Daarop is de FNV is hoger beroep gegaan bij het hof te Den Haag. Het hof te Den Haag heeft de vraag of een wettelijk voorschrift van een lidstaat dat de mogelijkheid biedt tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst schriftelijk overeen te komen dat aan een werknemer die in enig jaar niet, of niet volledig, zijn jaarlijkse minimumvakantie heeft opgenomen, in een volgend jaar daarvoor een financiële vergoeding wordt toegekend zich verdraagt met artikel 7 lid 2 van de Arbeidstijdenrichtlijn vervolgens aan het Hof van Justitie van de EG voorgelegd. Het Hof van Justitie van de EG neemt in overweging dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon van elke werknemer als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht moet worden beschouwd. Hiervan mag niet worden afgeweken en bevoegde nationale autoriteiten mogen hieraan slechts uitvoering geven binnen de grenzen die uitdrukkelijk in de richtlijn zelf zijn opgesomd. De richtlijn voert de regel in dat de werknemer in normale omstandigheden in het belang van een doeltreffende bescherming van zijn veiligheid en gezondheid daadwerkelijke rust moet kunnen genieten. Dit volgt uit artikel 7 lid 2 van de Arbeidstijdenrichtlijn aangezien het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon alleen in geval van beëindiging van het dienstverband kan worden vervangen door een financiële vergoeding. Volgens het Hof vormt de mogelijkheid van een financiële vergoeding voor de overgedragen jaarlijkse minimumvakantie een met het doel van de richtlijn onverenigbare prikkel om afstand te doen van vakantierust of om werknemers ertoe te brengen daarvan afstand te doen. 12 De conclusie van het Hof van Justitie van de EG is dat artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn zo moet worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een nationale bepaling de mogelijkheid biedt dat tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst jaarlijkse vakantiedagen als bedoeld in artikel 7 lid 1 die in een bepaald 11 HvJEG 6 april 2006, zaak C-142/05 JAR 2006/102 r.o. 19 12 HvJEG 6 april 2006, zaak C-142/05 JAR 2006/102 r.o. 28, 29, 31 10

jaar niet zijn opgenomen, worden vervangen door een financiële schadevergoeding in een volgend jaar. 13 Deze conclusie houdt in dat de uitleg die de Nederlandse staat geeft aan artikel 7:640 lid 2 BW in strijd is met artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn daar in deze bepaling is opgenomen dat van een aanspraak op vakantie die het bedoelde minimum van artikel 7:634 lid 1 BW te boven gaat, afstand gedaan kan worden tegen betaling van een schadevergoeding. Vakantiedagen die in een bepaald jaar niet genoten zijn en mee over genomen worden naar een volgend jaar komen volgens de Nederlandse regering dus wel voor vervanging door een financiële schadevergoeding in aanmerking terwijl artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn zich, volgens het Hof van Justitie van de EG hiertegen verzet. 14 Artikel 7:640 lid 2 BW moet dus volgens het Hof van Justitie van de EG zo geïnterpreteerd worden dat enkel de daadwerkelijke bovenwettelijke vakantiedagen, dus de aanspraken die een werknemer, bijvoorbeeld op basis van de collectieve arbeidsovereenkomst boven de minimumaanspraak uit artikel 7:634 BW verwerft, voor een afkoop tijdens het dienstverband in aanmerking komen. Door deze uitspraak heeft het Hof van Justitie van de EG een einde gemaakt aan de discussie of de uitleg die de Nederlandse staat geeft aan artikel 7:640 lid 2 BW in strijd is met artikel 7 lid 2 van de Arbeidstijdenrichtlijn. 1.5 Tussenconclusie In dit hoofdstuk is de mogelijkheid tot afkoop van vakantiedagen in de Nederlandse vakantieregeling en in de Europese Arbeidstijdenrichtlijn besproken. Op basis van het FNVarrest van het Hof van Justitie van de EG kan geconcludeerd worden dat de wijze waarop de Nederlandse regering artikel 7:640 lid 2 BW interpreteert in strijd is met artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn. Met deze uitspraak is een einde gekomen aan een discussie die al speelde sinds dat werd voorgesteld om artikel 7:640 lid 2 BW in de wet op te nemen. Het is tegenwoordig zo dat enkel de daadwerkelijke bovenwettelijke vakantiedagen, dus de aanspraken die een werknemer, bijvoorbeeld op basis van de collectieve arbeidsovereenkomst boven de minimumaanspraak uit artikel 7:634 BW verwerft, op grond van artikel 7:640 lid 2 BW voor een afkoop tijdens het dienstverband in aanmerking komen. 13 HvJEG 6 april 2006, zaak C-142/05 JAR 2006/102 r.o. 36 14 HvJEG 6 april 2006, zaak C-142/05 JAR 2006/102 r.o. 36 11

Hoofdstuk 2 Vakantieopbouw tijdens ziekte In dit hoofdstuk wordt allereerst in paragraaf 2.1 weergegeven hoe de Nederlandse vakantieregeling met betrekking tot de opbouw van vakantie tijdens ziekte eruit ziet. Vervolgens wordt in paragraaf 2.2 de Arbeidstijdenrichtlijn besproken. In paragraaf 2.3 worden opvattingen uit de literatuur ten aanzien van de opbouw van vakantiedagen tijdens ziekte besproken. In paragraaf 2.4 wordt de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG over de opbouw van vakantiedagen tijdens ziekte besproken. Het BECTU/arrest en het Schultz-Hoff/Stringer-arrest zullen besproken worden. Tot slot wordt in paragraaf 2.5 een tussenconclusie gegeven. 2.1 Vakantieopbouw tijdens ziekte in de Nederlandse vakantieregeling Artikel 7:634 lid 1 BW bepaalt dat een werknemer over ieder jaar waarin hij gedurende de volledig overeengekomen arbeidsduur recht op loon gehad heeft een aanspraak op vakantie van ten minste vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week verwerft, of als de overeengekomen arbeidsduur in uren per jaar is uitgedrukt hij aanspraak op vakantie van ten minste een overeenkomstige tijd verwerft. In lid 2 van ditzelfde artikel wordt aangegeven dat indien de werknemer slechts over een deel van het jaar recht op loon had, deze over dat deel een aanspraak op vakantie verwerft die een evenredig gedeelte bedraagt van datgene waar hij recht op gehad zou hebben als hij gedurende het gehele jaar recht op loon over de volledige overeengekomen arbeidsduur zou hebben gehad. Van Drongelen stelt dat door het gebruiken van de term verwerft wordt aangegeven dat het recht op vakantieaanspraken tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomst wordt opgebouwd. 15 In artikel 7:635 BW worden de uitzonderingen op de hierboven genoemde hoofdregel weergegeven. Hierin is namelijk bepaald dat de werknemer die de bedongen arbeid niet verricht wegens ziekte, ongeacht of hij aanspraak heeft op loon, aanspraak verwerft op vakantie over het tijdvak van de laatste zes maanden waarin de arbeid niet verricht werd. De werknemer die de bedongen arbeid slechts voor een gedeelte van de overeengekomen arbeidsduur niet verricht wegens ziekte, verwerft slechts aanspraak op vakantie die een evenredig gedeelte bedraagt van datgene waar hij recht op zou hebben gehad als hij gedurende de volledige arbeidsduur arbeid zou hebben verricht. Ook bepaalt artikel 7:635 lid 4 BW dat de arbeidsongeschikte werknemer in een aantal gevallen helemaal geen aanspraak op vakantie verwerft. Namelijk indien: 15 Van Drongelen & Fase 2009, p. 224 12

de arbeidsongeschiktheid is ontstaan door opzet van deze werknemer de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van een gebrek waarover de werknemer in het kader van een aanstellingskeuring opzettelijk valse inlichtingen heeft gegeven de werknemer de genezing van zijn arbeidsongeschiktheid belemmert of vertraagt de werknemer zonder deugdelijke grond passende arbeid waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt niet verricht de werknemer zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan door de werkgever of door een door de werkgever aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften en getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid te verrichten niet opvolgt 2.2 Vakantieopbouw tijdens ziekte in de Arbeidstijdenrichtlijn In de Europese Arbeidstijdenrichtlijn is geen bepaling opgenomen die expliciet bepaalt hoeveel vakantiedagen een arbeidsongeschikte werknemer opbouwt gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid. In artikel 7 lid 1 van de Arbeidstijdenrichtlijn wordt enkel de hoofdregel zoals die in de Nederlandse vakantieregeling in artikel 7:634 BW is weergegeven. Artikel 7 lid 1 van de Arbeidstijdenrichtlijn bepaalt namelijk dat de lidstaten de nodige maatregelen moeten treffen, in overeenstemming met de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie, zodat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van tenminste vier weken wordt toegekend. In artikel 15 van de Arbeidstijdenrichtlijn is bepaald dat deze er niet aan in de weg staat dat de lidstaten wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen toepassen of invoeren die gunstiger zijn voor de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers, dan wel de toepassing bevorderen of mogelijk maken van collectieve overeenkomsten of bedrijfsakkoorden tussen de sociale partners die gunstiger zijn voor de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers. In hoofdstuk vijf van de Arbeidstijdenrichtlijn is vervolgens een overzicht opgenomen van de artikelen waar negatief van afgeweken mag worden. Artikel 7 staat hier niet tussen. Er geldt dus enkel dat de lidstaten een gunstigere regeling dan de regeling uit de Arbeidstijdenrichtlijn mogen hanteren. 13

2.3 Totstandkoming van artikel 7:635 lid 4 BW In de parlementaire geschiedenis is veel aandacht besteed aan de uitzondering betreffende de opbouw van vakantie van artikel 7:635 lid 4 BW. Reden voor het maken van de uitzondering is het voorkomen van verlofstuwmeren en het beheersbaar houden van de aan arbeidsongeschiktheid verbonden kosten voor het bedrijfsleven. 16 Bij de totstandkoming van artikel 7:635 lid 4 BW was er geen discussie over de strijdigheid met artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn. Er was wel discussie over de redelijkheid van de beperking van de opbouw van vakantie tijdens ziekte. De Sociaal-Economische Raad heeft op 19 oktober 1984 het Advies wijziging vakantiewetgeving vastgesteld. 17 Uit de Memorie van Toelichting bij wetsvoorstel 19 575 Wijziging van enkele bepalingen over vakantie bleek dat een deel van de raad stelde dat de beperking van de opbouw van vakantiedagen tijdens ziekte in bepaalde gevallen onredelijk kan uitwerken. Het kan namelijk zo zijn dat een werknemer die geen vakantie meer open had staan uit de periode voor hij ziek werd na herstel van zijn ziekte in het na de ziekteaanbrekende vakantieseizoen niet normaal met vakantie zal kunnen gaan. 18 Een ander deel van de raad stemt in met de voorgestelde beperking van de opbouw van vakantieaanspraken tijdens ziekte vanwege de motieven die ook aan het voorstel ten grondslag liggen: het voorkomen van verlofstuwmeren en lastenverlichting voor het bedrijfsleven. 19 De regering geeft aan dat zij vast houden aan het voornemen om de opbouw van vakantieaanspraken tijdens ziekte te beperken. De regering geeft aan dat het raadsdeel dat aangaf dat het maatschappelijk onaanvaardbaar is dat de werknemer na herstel van een langdurige ziekte niet normaal met vakantie kan gaan tegen een ander tijdsbeeld geplaatst moet worden. De feitelijke vakantieduur heeft namelijk sterk toegenomen en daardoor is er veel sneller een voor een vakantie toereikend tegoed opgebouwd. Bovendien wil de regering nog benadrukken dat de kosten die voor het bedrijfsleven verbonden zijn aan ziekte van een werknemer beperkt dienen te worden. 20 Van Drongelen en Fase merkten in 2007 ook op dat de insteek van de wetgever bij de opbouw van vakantiedagen tijdens ziekte zoals die in de Nederlandse vakantieregeling geregeld is, kan leiden tot onredelijke gevolgen. Zij doelen op de situatie van een gedeeltelijk 16 Kamerstukken II 1985-1986, 19 575, nr. 3, p. 7 17 SER-advies nr. 84/20 18 Kamerstukken II 1985-1986, 19 575, nr. 3, p. 7 19 Kamerstukken II 1985-1986, 19 575, nr. 3, p. 7-8 20 Kamerstukken II 1985-1986, 19 575, nr. 3, p. 8 14

arbeidsongeschikte werknemer die herstelt en die op dat moment minder vakantie opgebouwd heeft dan zijn collega s en die aldus ook minder vakantie op kan nemen. 21 2.4 Jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap In deze paragraaf zullen twee uitspraken van het Hof van Justitie van de EG over de reikwijdte van artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn besproken worden. In paragraaf 2.4.1 wordt het BECTU-arrest besproken. In paragraaf 2.4.2.1 wordt het Schultz-Hoff/Stringerarrest besproken. In paragraaf 2.4.2.2 wordt de discussie in de literatuur na het Schultz- Hoff/Stringer-arrest besproken. 2.4.1 BECTU In het BECTU-arrest gaat het om een bepaling uit de Working Time Regulations 1998 van het Verenigd Koninkrijk waarin bepaald werd dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon pas ontstond wanneer een werknemer 13 weken ononderbroken bij dezelfde werkgever gewerkt zou hebben. BECTU is een vakbond die ongeveer 30 000 leden telt, welke leden diverse activiteiten in de sectoren radio, televisie, film, theater en toneelspel uitoefenen, zoals geluidsingenieurs, cameralieden, speciale-effectentechnici, projectionisten, monteurs, researchers, kappers en make-upartiesten. BECTU stelt, dat de meeste van haar leden worden aangeworven op basis van overeenkomsten van korte duur, een duur van vaak minder dan dertien weken bij een zelfde werkgever, zodat de meesten van hen niet voldoen aan de in Regulation 13, paragraaf 8, voor het ontstaan van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon gestelde voorwaarde. Dat houdt in dat betrokkenen geen recht zouden hebben op een dergelijke vakantie, noch een vervangende financiële vergoeding ontvangen, op grond van het enkele feit dat zij achtereenvolgens voor verschillende werkgevers gewerkt hebben. 22 In het kader van deze procedure betoogde BECTU, dat Regulation 13, paragraaf 7 een onwettige beperking inhoudt van het door artikel 7 van richtlijn 93/104 toegekende recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, daar als gevolg van de toepassing van deze bepaling dit recht wordt ontzegd aan werknemers die gedurende minder dan dertien weken ononderbroken bij dezelfde werkgever zijn tewerkgesteld, terwijl de richtlijn dit recht aan alle werknemers toekent. BECTU betoogde voorts, dat artikel 7 lid 1 van richtlijn 93/104, door te bepalen dat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon wordt toegekend in overeenstemming met de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende 21 Van Drongelen & Fase 2007, p. 209 herhaald in van Drongelen & Fase 2009, p. 232 22 HvJ EG 26 juni 2001, zaak C-173/99 JAR 2001/158 r.o. 26-27 15

voorwaarden, de lidstaten weliswaar toestaat de wijze van uitoefening van dit recht te regelen, maar dat dit er niet toe mag leiden dat bepaalde categorieën werknemers van de ter zake door de richtlijn verleende bescherming worden uitgesloten. 23 Aan het Hof van Justitie van de EG werden twee vragen voorgelegd. Allereerst werd de vraag gesteld of de uitdrukking in overeenstemming met de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie in artikel 7 van richtlijn 93/104/EG van de Raad van 23 november 1993 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd [...] zo moest worden uitgelegd, dat zij een lidstaat toestaat een nationale wettelijke regeling vast te stellen krachtens welke een werknemer pas rechten op de in artikel 7 bedoelde jaarlijkse vakantie met behoud van loon begint te verwerven nadat hij een bepaalde periode van tewerkstelling bij dezelfde werkgever heeft vervuld. Een tweede vraag die aan het Hof van Justitie van de EG gesteld werd was, als de eerste vraag bevestigend beantwoord moest worden, welke factoren de nationale rechter in aanmerking moet nemen om te bepalen of een bepaalde periode van tewerkstelling bij dezelfde werkgever rechtmatig en evenredig is. In het bijzonder werd gevraagd of het wettig is dat een lidstaat rekening houdt met de kosten die het voor de werkgevers meebrengt bij het verlenen van rechten aan werknemers die korter dan de minimumperiode worden tewerkgesteld. 24 In antwoord op de eerste vraag stelt het Hof van Justitie van de EG dat de uitdrukking in overeenstemming met de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van zo dient te worden uitgelegd, dat zij alleen slaat op de toepassingmodaliteiten van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon in de verschillende lidstaten. De lidstaten mogen in hun interne regeling de voorwaarden voor de uitoefening en de tenuitvoerlegging van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vastleggen door de concrete omstandigheden te bepalen waarin de werknemers gebruik mogen maken van dit recht, dat hun toekomt op grond van alle vervulde tijdvakken van tewerkstelling, zonder dat zij echter het ontstaan zelf van dit rechtstreeks uit richtlijn 93/104 voortvloeiende recht van enigerlei voorwaarde afhankelijk mogen stellen. 25 Daar de tweede vraag slechts gesteld is voor het geval het een lidstaat toegestaan zou zijn een nationale regeling vast te stellen die aan het recht op vakantie een voorwaarde stelt en 23 HvJ EG 26 juni 2001, zaak C-173/99 JAR 2001/158 r.o. 29-31 24 HvJ EG 26 juni 2001, zaak C-173/99 JAR 2001/158 r.o. 32 25 HvJ EG 26 juni 2001, zaak C-173/99 JAR 2001/158 r.o. 53 16

deze vraag ontkennend beantwoord moest worden, behoefd de tweede vraag geen beantwoording. 26 De belangrijkste rechtsregel die uit het BECTU-arrest voortvloeit, is dat er aan het recht op vakantie zoals dit in artikel 7 lid 1 van richtlijn 93/104/EG aan de werknemer wordt toegekend, geen voorwaarden gesteld mogen worden. 27 In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat uit deze uitspraak volgt dat artikel 7:635 lid 4 BW, dat bepaalt dat een arbeidsongeschikte werknemer geen recht heeft op een minimumaanspraak op vakantie zoals in artikel 7:634 BW is vastgelegd, in strijd is met de Arbeidstijdenrichtlijn, omdat hier een voorwaarde wordt gesteld voor het verwerven van aanspraak op vakantie, namelijk het feitelijk verrichten van de bedongen arbeid. 28 Het bovenstaande geldt mijns inziens ook voor de overige in artikel 7:635 lid 1 BW genoemde uitzonderingen en de sancties die in artikel 7:635 lid 4 BW worden genoemd. Daarbij wordt ook het feitelijk verrichten van de bedongen arbeid als voorwaarde voor het verwerven van aanspraak op vakantie gesteld. Artikel 7:635 lid 1 BW bepaalt namelijk dat een werknemer ook geen aanspraak op vakantie verwerft indien hij anders dan voor oefening en opleiding als dienstplichtige is opgeroepen ter vervulling van zijn militaire dienst of vervangende dienst hij vakantie op grond van artikel 7:641 lid 3 BW geniet hij met toestemming van de werkgever deelneemt aan een bijeenkomst die wordt georganiseerd door een vakvereniging waarvan hij lid is hij anders dan ten gevolge van arbeidsongeschiktheid tegen zijn wil niet in staat is om de overeengekomen arbeid te verrichten hij politiek verlof geniet hij langdurend zorgverlof geniet Ook hier wordt aldus aan het verwerven van een aanspraak op vakantie als voorwaarde het feitelijk verrichten van de bedongen arbeid gesteld, wat volgens het Hof van Justitie van de EG in strijd is met artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn. 29 Artikel 7:635 lid 4 BW geeft ook aan in welke gevallen een arbeidsongeschikte werknemer helemaal geen aanspraak op vakantie verwerft, namelijk als: de arbeidsongeschiktheid is ontstaan door opzet van deze werknemer 26 HvJ EG 26 juni 2001, zaak C-173/99 JAR 2001/158 r.o. 65 27 HvJ EG 26 juni 2001, zaak C-173/99 JAR 2001/158 28 Zie bijvoorbeeld Peters & Franssen 2010 en Ponds 2008 29 HvJ EG 26 juni 2001, zaak C-173/99 JAR 2001/158 17

de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van een gebrek waarover de werknemer in het kader van een aanstellingskeuring opzettelijk valse inlichtingen heeft gegeven de werknemer de genezing van zijn arbeidsongeschiktheid belemmert of vertraagt de werknemer zonder deugdelijke grond passende arbeid waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt niet verricht de werknemer zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan door de werkgever of door een door de werkgever aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften en getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid te verrichten niet opvolgt Hier wordt het niet verwerven van een aanspraak op vakantie als een soort sanctie gebruikt. Mijns inziens kan ook hier terug verwezen worden naar de rechtsregel uit het BECTU-arrest, namelijk dat er aan het recht op vakantie geen voorwaarden gesteld mogen worden. 30 2.4.2 Schultz-Hoff/Stringer In paragraaf 2.4.2.1. wordt het Schultz-Hoff/Stringer-arrest besproken. In paragraaf 2.4.2.2 worden de gevolgen van dit arrest en de discussie die dit arrest in de literatuur heeft doen opwaaien besproken. 2.4.2.1 Het arrest In het Schultz-Hoff/Stringer-arrest van 20 januari 2009 gaat het Hof van Justitie van de EG in op de verhouding tussen ziekteverlof en vakantieverlof, een en ander in het kader van artikel 7 van de Richtlijn. 31 In het arrest zijn twee zaken samengevoegd. In de eerste zaak ging het om een Engelse werkneemster die vakantiedagen met behoud van loon op wilde nemen tijdens haar ziekteverlof. Dat verzoek werd door de werkgever en door de rechter in hoger beroep afgewezen. Voorts betrof het drie Engelse werknemers die voordat ze werden ontslagen langdurig met ziekteverlof waren. Hun vordering tot betaling van een financiële vergoeding wegens niet opgenomen vakantiedagen werd ook door zowel de werkgever als de rechter in hoger beroep afgewezen. De redenering hierachter was dat de werknemers geen recht op vakantie hadden, omdat zij wegens ziekte afwezig waren en dat zij aldus ook geen recht hadden op een financiële vergoeding van deze niet opgenomen vakantiedagen. 32 In de tweede zaak ging het om een Duitse werknemer die op het moment dat de arbeidsovereenkomst door 30 HvJ EG 26 juni 2001, zaak C-173/99 JAR 2001/158 31 HvJ EG 20 januari 2009, zaak C-350/06 en C-520/06 JAR 2009/58 32 HvJ EG 20 januari 2009, zaak C-350/06 en C-520/06 JAR 2009/58 r.o. 6-9 18

de werkgever beëindigd werd met vakantie was en die op dat moment al één jaar arbeidsongeschikt was. Een eerder aangevraagde vakantie was door de werkgever geweigerd, omdat de werknemer op dat moment arbeidsongeschikt was. Naar Duits recht was zijn jaarlijks recht met behoud van loon namelijk vervallen, omdat hij hiervan niet tijdig, binnen een jaar en drie maanden, gebruik van had gemaakt. 33 De eerste prejudiciële vraag die gesteld wordt aan het Hof is of artikel 7 lid 1 van de Arbeidstijdenrichtlijn zo moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan nationale bepalingen die tot gevolg hebben dat een arbeidsongeschikte werknemer geen recht op jaarlijkse vakantie heeft. Ook kwam de vraag aan de orde of de arbeidstijdenrichtlijn er aan in de weg staat dat het recht op vakantie vervalt aan het einde van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode. Tot slot behandelt het Hof van Justitie van de EG de vraag of de werknemer recht had op een financiële vergoeding nu deze als gevolg van ziekteverlof het jaarlijkse verlof niet tijdens de overdrachtsperiode op kon nemen. 34 Het Hof van Justitie van de EG concludeert allereerst dat artikel 7 lid 1 van de Arbeidstijdenrichtlijn zo moet worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken volgens welke een werknemer met ziekteverlof geen recht heeft om jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen tijdens een periode van ziekteverlof mits die werknemer maar de mogelijkheid heeft om in een andere periode gebruik te maken van het hem door de richtlijn verleende recht. Ten tweede concludeert het Hof van Justitie van de EG dat artikel 7 lid 1 van de Arbeidstijdenrichtlijn zo moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken volgens welke het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vervalt aan het einde van de referentieperiode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode indien de werknemer niet in de gelegenheid is geweest om gebruik te maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon. Tot slot concludeert het Hof van Justitie van de EG dat artikel 7 lid 2 van de Arbeidstijdenrichtlijn zo moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken volgens welke aan het einde van de arbeidsverhouding geen financiële vergoeding wegens niet opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon wordt betaald aan de werknemer die tijdens de gehele referentieperiode en/of overdrachtsperiode dan wel een deel ervan met ziekteverlof is geweest, waardoor hij geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon. Voor de berekening van de financiële vergoeding is het normale salaris van de werknemer, te weten het salaris dat moet worden doorbetaald 33 HvJ EG 20 januari 2009, zaak C-350/06 en C-520/06 JAR 2009/58 r.o. 11-16 34 HvJ EG 20 januari 2009, zaak C-350/06 en C-520/06 JAR 2009/58 r. o. 17 19

tijdens de rustperiode overeenkomend met de jaarlijkse vakantie met behoud van loon, eveneens bepalend. 35 De conclusie van het Hof van Justitie van de EG in het Schultz-Hoff/Stringer-arrest bevestigt nogmaals de in paragraaf 2.4.1 getrokken conclusie dat artikel 7:635 lid 4 BW in strijd is met artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn. In het BECTU-arrest was al geoordeeld dat er aan het recht op vakantie zoals dit in artikel 7 lid 1 van richtlijn 93/104/EG aan de werknemer wordt toegekend, geen voorwaarden gesteld mogen worden. 36 Ook uit het Schultz-Hoff/Stringer-arrest blijkt dat het feitelijk verrichten van de bedongen arbeid geen voorwaarde mag zijn voor het recht op vakantie op grond van artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn. 37 Het Hof van Justitie van de EG geeft namelijk nogmaals aan dat op grond van artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn elke werknemer recht heeft op de minimumvakantie. Het Schultz-Hoff/Stringer-arrest levert echter ook voor andere artikelen van de Nederlandse vakantieregeling problemen op. Artikel 7:637 BW verhindert namelijk de mogelijkheid om tijdens ziekte er dan de bovenwettelijke vakantiedagen op te nemen. Als het voor de arbeidsongeschikte werknemers niet mogelijk is om deze vakantiedagen op te nemen, dan bestaat het risico dat deze opgespaard worden en dat hiervoor aan het einde van het dienstverband een financiële vergoeding betaald moet worden. Dat zou voor een werkgever problemen op kunnen leveren. 38 Artikel 7:642 BW bepaalt dat vakantiedagen na verloop van vijf jaren na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is ontstaan, verjaren. Nu het Hof van Justitie van de EG stelt dat een aanspraak op vakantiedagen enkel mag verjaren indien een werknemer daadwerkelijk een mogelijkheid heeft gehad om deze op te nemen, 39 kunnen ook met betrekking tot dit artikel problemen ontstaan. 40 2.4.2.2 Na het Schultz-Hoff/Stringer-arrest In april 2009 schreef mr. Berkhout een artikel waarin hij het de conclusies van het Hof van Justitie van de EG nogal bekritiseerde. Allereerst heeft Berkhout kritiek op de wijze waarop het hof de centrale gedachte achter het vakantieverlof, de recuperatiefunctie, miskent. Vakantie dient er immers toe om de werknemer uit te laten rusten en tijd te geven voor andere dingen dan werk. Indien de werknemer ziek is, dan werkt hij echter juist niet. De vraag is of 35 HvJ EG 20 januari 2009, C-350/06 en C-520/06 JAR 2009/58 r.o. 63 36 HvJ EG 26 juni 2001, zaak C-173/99 JAR 2001/158 37 HvJ EG 20 januari 2009, zaak C-350/06 en C-520/06 JAR 2009/58 38 Van der Boon 2009, p. 2 39 HvJ EG 20 januari 2009, C-350/06 en C-520/06 JAR 2009/58 r.o. 63 40 Van der Boon 2009, p. 2 20

in een dergelijk geval vakantie nodig is. 41 Ten tweede geeft Berkhout aan dat het Hof van Justitie van de EG tot een ongenuanceerd antwoord komt op de vraag of de richtlijn in de weg staat aan het vervallen van vakantiedagen na afloop van referentieperioden, indien de werknemer ziek is aan het einde van een dergelijke periode. Het Hof miskent hiermee namelijk dat het mogelijk is dat een werknemer te ziek is om te gaan werken, maar gezond genoeg is om met vakantie te gaan. 42 Hierdoor zal het voor de arbeidsongeschikte werknemer mogelijk zijn om toch verlof op te bouwen en dit op te sparen waardoor de zogenoemde stuwmeren ontstaan, wat de wetgever juist wilde voorkomen middels artikel 7:635 lid 4 BW. Doordat het volgens het Hof van Justitie van de EG namelijk niet mogelijk is het verlof op te nemen tijdens ziekte en het ook niet komt te vervallen doordat de werknemer niet de gelegenheid heeft gehad om het verlof op te nemen, heeft de werknemer geen andere keus dan het verlof op te sparen. Dit standpunt wordt ook ondersteund door Heima en Burger. 43 Tot slot stelt Berkhout dat het Hof van Justitie van de EG geen antwoord meer geeft op de vraag of artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn zo moet worden uitgelegd dat een recht op financiële vergoeding voor niet genoten vakantiedagen ook ontstaat bij niet gerechtvaardigde nietuitvoering van de arbeidsovereenkomst. Van niet gerechtvaardigde niet-uitvoering van de arbeidsovereenkomst is sprake als: de arbeidsongeschiktheid is ontstaan door opzet van deze werknemer de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van een gebrek waarover de werknemer in het kader van een aanstellingskeuring opzettelijk valse inlichtingen heeft gegeven de werknemer de genezing van zijn arbeidsongeschiktheid belemmert of vertraagt de werknemer zonder deugdelijke grond passende arbeid waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt niet verricht de werknemer zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan door de werkgever of door een door de werkgever aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften en getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid te verrichten niet opvolgt Dit is teleurstellend, omdat hierdoor vooralsnog onduidelijk blijft wat het Schultz- Hoff/Stringer-arrest als consequentie heeft voor de situatie waarin er sprake is van ziekte door opzet of slechte re-integratie-inspanningen waardoor er geen aanspraak is op vakantieopbouw 41 Berkhout 2009, p. 110 42 Berkhout 2009, p. 110 43 Heima 2009 en Burger 2009 21

voor de werknemer. 44 Zoals ik eerder al aangaf ben ik van mening dat er teruggekeken moet worden naar het BECTU-arrest en f er aldus gesteld moet worden dat elke werknemer, ziek of niet ziek en ongeacht de oorzaak van de ziekte of het niet meewerken aan re-integratieinspanningen, recht op het in artikel 7:634 BW genoemde minimum aan vakantie heeft. Helaas is hierover tot op heden niets in de literatuur over geschreven. Ook in de rechtspraak is een dergelijke situatie nog niet naar voren gekomen. Hoewel Berkhout nog al wat kritiek op de uitspraak van het Hof van Justitie van de EG heeft over de duidelijkheid van deze uitspraak 45 en ook Ponds aangeeft dat de uitspraak van het Hof van Justitie van de EG niet uitblinkt in leesbaarheid, 46 blijkt uit de twee Nederlandse rechterlijke uitspraken die na het Schultz-Hoff/Stringer-arrest gewezen zijn niet dat de Nederlandse rechters enige onduidelijkheid over de reikwijdte van artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn ervaren. Het gaat om een uitspraak van de kantonrechter Utrecht 47 en het Hof Amsterdam 48. In de zaak voor de kantonrechter Utrecht ging het om een werkneemster en werkgever waartussen een meningsverschil ontstaat over de mogelijkheid tot het opnemen van vakantie. De vraag die aan de orde is, is of de werkneemster over haar eerste twee ziektejaren recht heeft op een doorbetaalde vakantie. De werkneemster beroept zich op artikel7 van de Richtlijn. 49 In de zaak voor het Hof Amsterdam vordert de werknemer uitbetaling van vakantiedagen over zijn ziekteperiode, niet alleen over laatste zes maanden, maar over de gehele periode. De werknemer beroept zich daartoe op artikel 7 lid 1 van de Arbeidstijdenrichtlijn en het Schultz-Hoff/Stringer-arrest van het Hof van Justitie van de EG. 50 Uit beide uitspraken blijkt niet dat er bij de rechters enige onduidelijkheid heerst over de uitspraak van het Hof van Justitie van de EG en artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn. In beide zaken wordt namelijk direct aangenomen dat de werknemers op basis van de Arbeidstijdenrichtlijn recht hebben op wat zij vorderen. Vervolgens wordt er gekeken of de bepaling in de Nederlandse wetgeving richtlijnconform geïnterpreteerd kan worden zodat de werknemers ook daadwerkelijk van hun werkgevers kunnen vorderen waar zij recht op hebben op basis van de Arbeidstijdenrichtlijn. Of een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:635 lid 4 BW door de rechters mogelijk wordt geacht, wordt besproken in hoofdstuk drie. 44 Berkhout 2009, p. 110 45 Berkhout 2009 46 Ponds 2009, p. 249 47 Kantonrechter Utrecht 14 oktober 2009, LJN BK0017 48 Hof Amsterdam 10 november 2009, JAR 2010/13 49 Kantonrechter Utrecht 14 oktober 2009, LJN BK0017 50 Hof Amsterdam 10 november 2009, JAR 2010/13 22