Valkuilen bij het indienen van een kandidatuur/offerte/bafo

Valkuilen bij het indienen van een kandidatuur/offerte/bafo 7 december 2012 Gitte LAENEN Advocaat-vennoot GD&A Advocaten 1

2

3

4 Vanuit het oogpunt van de inschrijvers: selectie en regelmatigheid van zijn offerte evenals de eventuele niet-selectie en onregelmatigheid van de offertes van concurrenten zijn determinerend voor het resultaat van de gunningsprocedure; Vanuit juridisch oogpunt: onderzoek naar selectie en regelmatigheid van de offertes hangt samen met beginselen van gelijke behandeling van de belangstellenden - openbaarheid en eerlijke concurrentie = onderzoeksplicht in hoofde van AO!

PROCEDURE IN EEN FASE (openbare aanbesteding / algemene offerteaanvraag / meestal ook onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking / WOHOP 2006: vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met bekendmaking) 1. Bepalen behoeften / interesse markt 2. Raming van de opdracht 3. Bepalen van de meest aangewezen gunningswijze (eventueel formeel motiveren) 4. Opmaken van een bijzonder bestek 5. Aankondiging van de opdracht opvragen bijzonder bestek 6. Indienen van de offertes - ontvangst van de offertes 7. Opening van de offertes pv van opening 8. Toetsen van betrouwbaarheid/geschiktheid - toetsen van adm. en techn. regelmatigheid van de offertes toetsen van de regelmatige offertes aan de gunningscriteria = in gunningsverslag 9. OZB en vereenvoudigde OMB: eventueel onderhandelen en indienen van geoptimaliseerde offerte / BAFO 10. Nemen van de gunningsbeslissing 11. Uitvoeren van informatieverplichtingen 12. Sluiten van de opdracht met de begunstigde = ontstaan van het contract 13. Uitvoeren van het contract

PROCEDURE IN TWEE FASEN (beperkte aanbesteding / beperkte offerteaanvraag / onderhandelingsprocedure met bekendmaking) 1. Bepalen behoeften / interesse markt 2. Raming van de opdracht 3. Bepalen van de meest aangewezen gunningswijze (eventueel formeel motiveren) 4. Opmaken van een selectieleidraad en bijzonder bestek 5. Aankondiging van de opdracht opvragen van selectieleidraad 6. Indienen van de kandidaturen 7. Opening van de kandidaturen pv van opening 8. Nemen van een gemotiveerde selectiebeslissing 9. Informatieverplichtingen 10. Uitnodiging tot indienen van een (basis)offerte mededelen van bijzonder bestek 11. Indiening van de offertes 12. Opening van de offertes pv van opening 13. Toetsen van adm. en techn. regelmatigheid van de (basis)offertes toetsen van de regelmatige offertes aan de gunningscriteria = in gunningsverslag 14. OMB: eventueel onderhandelen en indienen van geoptimaliseerde offerte (BAFO) 15. Nemen van de gunningsbeslissing 16. Uitvoeren van informatieverplichtingen 17. Sluiten van de opdracht met de begunstigde = ontstaan van het contract 18. Uitvoeren van het contract

1. Onderzoek aankondiging/bestek 7

Inschrijver moet van meet af aan een zo duidelijk als mogelijk inzicht hebben in voorwaarden/criteria/verloop/ van de opdracht die door de AO in de markt wordt geplaatst (= ook in het voordeel van AO) Ondubbelzinnig, duidelijk, precies, volledig. Het bijzonder bestek omvat meestal: - Algemene informatie definities (= handig); - Aard en omvang van de opdracht - percelen/opties/varianten; - Gunningswijze (desgevallend motivering); - Verloop van de gunningsprocedure ; - Wijze van prijsbepaling (4); - Wijze van opmaak en indiening van een offerte; - Bepalingen inzake de kwalitatieve selectie van de kandidaten / inschrijvers (betrouwbaarheidsvereisten en bekwaamheidsvereisten); - Minimale (technische) eisen; - Desgevallend gunningscriteria, eventueel weging vd criteria en beoordelingsmethodiek; - Verbintenistermijn; - Uitvoeringsbepalingen (AAV) en afwijkingen ervan (vooraan in bestek opnemen, desgevallend uitdrukkelijk motiveren!); - Meestal een technische gedeelte; - Samenvattende meetstaat/inventaris + inschrijvingsbiljet; + bijlagen 8

Indien dubbelzinnigheden/onduidelijkheden in aankondiging/bestek: inschrijvers kunnen (moeten?) schriftelijk opheldering vragen aan AO (tijdig, dwz in beginsel binnen 10 kd voorafgaand aan indiening vd offerte, tenzij bestek iets anders bepaalt) - AO is alsdan verplicht hierop te antwoorden. Betekenisvolle verduidelijkingen dienen aan ALLE inschrijvers kenbaar worden gemaakt. Ook: - Geen discriminerende technische specificaties - Geen verbod op / bemoeilijken van combinaties van ondernemingen - Geen verbod op ondernaanneming / eventueel wel vermelden identificatiegegevens onderaannemers waarschuwingsplicht + noodzaak om alsnog een offerte in te dienen + aanvechten bestek 9

2. Onderzoek aard/voorwerp van de opdracht 10

- Wanneer AO de noodzaak daartoe aantoont, kan ze een opdracht plaatsen die een of meer vaste gedeelten en een of meer voorwaardelijke gedeelten omvat; - Opdrachtnemer verbindt zich door sluiting vd opdracht voor volledige opdracht, doch AO is enkel gebonden wat betreft de vaste gedeelten; - De uitvoering van elk voorwaardelijk gedeelte is afhankelijk van een beslissing vd AO die aan de opdrachtnemer wordt meegedeeld overeenkomstig de in de opdrachtdocumenten bepaalde modaliteiten. 11

- Bestek vermeldt uitdrukkelijk indeling in meerdere percelen en vermeldt aard/voorwerp/kenmerken per perceel; - Gunningswijze kan verschillen per perceel; - AO kan zich het recht voorbehouden om sommige percelen te gunnen en andere niet moet worden vermeld in bestek; - Indien opdrachtdocumenten het niet verbieden, mag de inschrijver, naargelang van de procedure, in zijn offerte voor meer percelen prijskortingen of verbeteringen aanbieden indien hem bepaalde percelen gegund worden); 12

- Optie = een bijkomend element dat niet strikt noodzakelijk is voor de uitvoering van de opdracht, dat hetzij op vraag van de aanbestedende overheid, hetzij op initiatief van de inschrijver wordt ingediend (vb. kelder in een gebouw); - Verplichte optie: AO dient het voorwerp, de aard en de draagwijdte van de optie te omschrijven in de opdrachtdocumenten - de inschrijvers zijn verplicht een bod te doen voor deze opties; - Vrije optie: deze wordt ingediend op initiatief van de inschrijver (ook toegelaten bij aanbesteding, doch deze mag geen prijsgevolg heb); - Optie wordt steeds apart in de offerte vermeld; - AO is nooit verplicht om een optie te bestellen; - Gunning: - Aanbesteding: één enkele rangschikking, rekening houdend met prijs voor alle opties; - Offerteaanvraag: AO neemt verplichte opties evenals vrije opties die ze in aanmerking neemt op in één enkele rangschikking 13

- Variante = een alternatieve conceptie- of uitvoeringswijze die hetzij op vraag van de aanbestedende overheid, hetzij op initiatief van de inschrijver wordt ingediend (bv. ramen in pvc, variante in aluminium); - Verplichte variante: AO omschrijft in de opdrachtdocumenten het voorwerp, de aard en de draagwijdte van een basisontwerp en één of meer varianten - inschrijvers zijn verplicht om zowel voor het basisontwerp als voor elke verplichte variante een offerte in te dienen; - Facultatieve variante: AO omschrijft in de opdrachtdocumenten het voorwerp, de aard en de draagwijdte van meerdere varianten. AO kan in de opdrachtdocumenten verplichten om voor de basisoplossing een offerte in te dienen. De inschrijvers kunnen voor één of meerdere varianten een offerte indienen. - Vrije variante: deze kan vrijelijk door de inschrijvers worden ingediend (niet bij aanbestedingen). Voor de opdrachten waarvoor een voorafgaande Europese bekendmaking verplicht is, vermeldt AO in de aankondiging van opdracht of ze de indiening ervan toestaat en, zo ja, de minimale vereisten waaraan ze moet beantwoorden - AO kan gemotiveerd beslissen om vrije variante niet in aanmerking te nemen. - Gunning: - Bij verplichte en facultatieve varianten wordt één enkele rangschikking gemaakt van de basisoffertes en van de varianten; - Vrije varianten die in aanmerking worden genomen, worden eveneens in deze uniek rangschikking opgenomen; 14

3. Onderzoek naar de gunningswijze 15

Verschillende gunningswijzen (4): Aanbesteding (opdracht MOET gaan naar goedkoopste regelmatige inschrijver) open en beperkte aanbesteding; Offerteaanvraag (opdracht gaat naar meest voordelige regelmatige inschrijver op basis van een beoordeling van de gunningscriteria vermeld in de aankondiging/bijzonder bestek) open en beperkte offerteaanvraag; Onderhandelingsprocedure = uitzonderlijk, dus vooraf formeel te motiveren door AO (er mag binnen bepaalde grenzen worden onderhandeld met de inschrijvers); - Met bekendmaking (aankondiging) - Zonder bekendmaking (AO schrijft in beginsel minstens drie firma s per aangetekende post aan): Concurrentiedialoog = enkel voor bijzonder complexe opdrachten (inschrijvers treden in dialoog met aanbestedende overheid met het oog op definiëring vd opdracht)

Aanbesteding: - De gunning van de opdracht steunt enkel op het gunningscriterium prijs alle andere uitvoeringselementen van de opdracht worden door de AO vooraf vastgelegd, zodat deze voor alle belangstellenden identiek zijn. - Openbare aanbesteding (één fase): algemene bekendmaking van de opdracht iedereen kan meedoen offertes worden publiek geopend en prijzen worden voorgelezen selectie en gunning verlopen in één fase - Beperkte aanbesteding (twee fasen): algemene bekendmaking + eerst selectiefase + enkel geselecteerden (minstens 3) mogen meedoen aan gunningsfase middels indienen offerte + opening van offertes in aanwezigheid van diegenen die offerte hebben ingediend en voorlezing prijzen. 17

Offerteaanvraag: - De gunning van de opdracht steunt op de beoordeling van de offerte aan de hand van minstens twee gunningscriteria (bijvoorbeeld: uitvoeringstermijn, prijs, technische kwaliteit van de gebruikte materialen, dienst na verkoop, garantie,, dewelke gerelateerd kunnen worden aan de inhoud van de opdracht. - Algemene offerteaanvraag (één fase): algemene bekendmaking van de opdracht iedereen kan meedoen offertes worden publiek geopend (prijzen worden niet voorgelezen) selectie en gunning verlopen in één fase - Beperkte offerteaanvraag twee fasen): algemene bekendmaking + eerst selectiefase + enkel geselecteerden (minstens 3) mogen meedoen aan gunningsfase middels indienen offerte + opening van offertes in aanwezigheid van diegenen die offerte hebben (geen voorlezing prijzen) 18

Onderhandelingsprocedure: Met bekendmaking: - In twee fasen: algemene bekendmaking eerst selectiefase (minstens 3) enkel geselecteerden mogen meedoen aan gunningsfase middels indienen offerte - gunning eventueel na onderhandelingen en na indiening BAFO; - WOHOP 2006: In één fase ( vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met bekendmaking ): algemene bekendmaking iedereen mag meedoen - offertes worden niet publiek geopend selectie en gunning verlopen in één fase, eventueel na onderhandelingen en na indiening BAFO; Zonder bekendmaking (één fase): aanschrijven van potentiële kandidaten (minstens 3), houdt selectiefase in gunningsfase op basis van ingediende offertes gunning eventueel na onderhandelingen en na indiening BAFO. 19

4. Onderzoek naar gevraagde betrouwbaarheids- en geschiktheidseisen (in hoofde van de persoon van de inschrijver) 20

Betrouwbaarheidseisen = exhaustief - Verplichte uitsluitingsgronden: - Werken: Erkenningsverplichting (!) zie bijlage 4 - Werken, Leveringen, Diensten: veroordeeld bij vonnis dat kracht van gewijsde heeft voor deelname aan criminele organisaties, omkoping, fraude en witwassen van geld - verplichting vervalt indien dwingende redenen van algemeen belang. - Facultatieve uitsluitingsgronden: enkel verplichte uitsluiting indien «voorgeschreven op straffe van uitsluiting» (hoewel: mag niet onredelijk zijn!) - wel motiveren om welke redenen er (niet) wordt uitgesloten - Opgelet: bepalingen zijn individueel toepasselijk op alle deelnemers die: - 1 zich samen kandidaat stellen en de intentie hebben om, ingeval van selectie, samen een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid op te richten; - 2 of samen een offerte indienen als combinatie zonder rechtspersoonlijkheid. 21

- Onderzoek van de uitsluitingscriteria (artikel 61 66 KB Plaatsing): - Wordt in elk stadium van de gunningsprocedure uitgesloten van de toegang ertoe, de kandidaat of inschrijver die bij rechtelijke beslissing die in kracht van gewijsde is gegaan en waarvan de aanbestedende overheid kennis heeft, veroordeeld is voor: 1 deelname aan een criminele organisatie als bedoeld in artikel 324bis van het Strafwetboek; 2 omkoping als bedoeld in artikel 246 van het Strafwetboek; 3 fraude als bedoeld in artikel 1 van de overeenkomst aangaande de bescherming van de financiële belangen van de Gemeenschap, goedgekeurd door de wet van 17 februari 2002; 4 witwassen van geld als bedoeld in artikel 3 van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financieel stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme. - Kan in elk stadium van de gunningsprocedure worden uitgesloten van de toegang ertoe, de kandidaat of inschrijver die: 1 in staat van faillissement of van vereffening verkeert, die zijn werkzaamheden heeft gestaakt, die een gerechtelijke reorganisatie ondergaat, of die in een vergelijkbare toestand verkeert als gevolg van een gelijkaardige procedure die bestaat in andere nationale reglementeringen; 2 aangifte heeft gedaan van zijn faillissement, voor wie een procedure van vereffening aanhangig is, die een gerechtelijke reorganisatie ondergaat, of die het voorwerp is van een gelijkaardige procedure bestaande in andere nationale reglementeringen; 3 bij rechterlijke beslissing die in kracht van gewijsde is gegaan, veroordeeld is geweest voor een misdrijf dat zijn professionele integriteit aantast; 4 bij zijn beroepsuitoefening een ernstige fout heeft begaan; 5 niet voldaan heeft aan zijn verplichtingen inzake betaling van zijn sociale zekerheidsbijdragen; 6 niet in orde is met de betaling van zijn belastingen volgens de Belgische wetgeving of die van het land waar hij gevestigd is; 7 zich in ernstige mate heeft schuldig gemaakt aan het afleggen van valse verklaringen bij het verstrekken van inlichtingen, opeisbaar bij toepassing van dit hoofdstuk, of die deze inlichtingen niet heeft verstrekt. Bestek kan toestaan dat kandidaten/inschrijvers een verklaring op erewoord afleggen. De opdrachtdocumenten kunnen tevens bepalen dat ze deze verklaring afleggen door het enkele feit van deel te nemen aan de gunningsprocedure.

Financiële en economische draagkracht kan over het algemeen worden aangetoond door één of meer van de volgende referenties: 1 door een bankverklaring of, in voorkomend geval, door het bewijs van een verzekering tegen beroepsrisico's; 2 door de jaarrekeningen of de neergelegde jaarrekeningen; 3 door een verklaring betreffende de totale omzet en, in voorkomend geval, de omzet van de bedrijfsactiviteit die het voorwerp van de opdracht is, over ten hoogste de laatste drie beschikbare boekjaren, afhankelijk van de oprichtingsdatum of van de datum waarop de kandidaat of de inschrijver met zijn activiteit is begonnen, voor zover de betrokken omzetcijfers beschikbaar zijn. Indien het onmogelijk is de gevraagde documenten te leveren: Gegronde reden voorzien Eventueel andere documenten voorzien AO kan dit als voldoende aanzien 23

Technische bekwaamheid WERKEN: technische bekwaamheid/ beroepsbekwaamheid kan op één of meer van de volgende manieren worden bewezen, afhankelijk van de aard, de hoeveelheid of belangrijkheid en het doel van de werken - AO kiest zelf welke bewijzen ze opvraagt middels de opdrachtdocumenten: 1 door het bewijs dat de kandidaat of de inschrijver voldoet aan bepaalde kwaliteitsnormen; 2 aan de hand van een opgave van de al dan niet tot de onderneming behorende technici of technische organen; 3 aan de hand van de studie- of beroepskwalificaties van de aannemer of het kaderpersoneel van de onderneming en in het bijzonder van degenen die met de leiding van de werken worden belast; 4 enkel in passende gevallen, door de vermelding van de maatregelen inzake milieubeheer die de aannemer kan toepassen in het kader van de uitvoering van de opdracht; 5 aan de hand van een verklaring betreffende de gemiddelde jaarlijkse personeelsbezetting van de aannemer en de omvang van het kaderpersoneel gedurende de laatste drie jaar; 6 aan de hand van een verklaring welke de werktuigen, het materieel en de technische uitrusting vermeldt waarover de aannemer voor het verlenen van de opdracht beschikt; 7 aan de hand van een lijst van de werken die de afgelopen vijf jaar werden verricht, welke lijst vergezeld gaat van attesten die bewijzen dat de belangrijkste werken naar behoren zijn uitgevoerd. 24

LEVERINGEN - AO kiest zelf welke bewijzen ze opvraagt middels de opdrachtdocumenten: 1 door het bewijs dat de kandidaat of de inschrijver voldoet aan bepaalde kwaliteitsnormen; 2 aan de hand van een opgave van de al dan niet tot de onderneming behorende technici of technische organen; 3 aan de hand van een lijst van de voornaamste leveringen die gedurende de afgelopen drie jaar werden verricht, met vermelding van het bedrag en de datum en van de publiek- of privaatrechtelijke instanties waarvoor zij bestemd waren. De leveringen worden aangetoond door attesten; 4 aan de hand van een beschrijving van de technische uitrusting, van de door de leverancier getroffen maatregelen om de kwaliteit te waarborgen, en van de door zijn onderneming geboden mogelijkheden op het vlak van studie en onderzoek; 5 aan de hand van monsters, beschrijvingen of foto's, waarvan de echtheid wordt aangetoond op verzoek van de aanbestedende overheid; 6 aan de hand van attesten die door als bevoegd erkende en geaccrediteerde instituten of diensten voor kwaliteitscontrole worden uitgereikt, waarin wordt vastgesteld dat duidelijk door referenties geïdentificeerde producten aan bepaalde specificaties of normen beantwoorden. 25

DIENSTEN - AO kiest zelf welke bewijzen ze opvraagt middels de opdrachtdocumenten: 1 door het bewijs dat de kandidaat of de inschrijver voldoet aan bepaalde kwaliteitsnormen 2 aan de hand van een opgave van de al dan niet tot de onderneming behorende technici of technische organen; 3 aan de hand van de studie- of beroepskwalificaties van de dienstverlener of het kaderpersoneel van de onderneming en in het bijzonder van degenen die met de dienstverlening kunnen worden belast; 4 enkel in passende gevallen, door de vermelding van de maatregelen inzake milieubeheer die de dienstverlener kan toepassen in het kader van de uitvoering van de opdracht; 5 aan de hand van een verklaring betreffende de gemiddelde jaarlijkse personeelsbezetting van de dienstverlener en de omvang van het kaderpersoneel gedurende de laatste drie jaar; 6 aan de hand van een verklaring welke de werktuigen, het materieel en de technische uitrusting vermeldt waarover de dienstverlener voor het verlenen van de opdracht beschikt; 7 aan de hand van een lijst van de voornaamste diensten die gedurende de afgelopen drie jaar werden verricht, met vermelding van het bedrag en de datum en van de publiek- of privaatrechtelijke instanties waarvoor zij bestemd waren. De diensten worden aangetoond door attesten; 8 aan de hand van een beschrijving van de technische uitrusting van de dienstverlener, van de maatregelen die hij treft om de kwaliteit te waarborgen en de mogelijkheden die zijn onderneming biedt op het vlak van studie en onderzoek; 9 aan de hand van de omschrijving van het gedeelte van de opdracht dat de dienstverlener eventueel in onderaanneming wil geven. 26

Het zich beroepen op de draagkracht van derden (KB Plaatsing artikel 74) Voor economische/financiële/technische bekwaamheid mag een inschrijver zich beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, en dit ongeacht de juridische aard van zijn band met deze andere entiteiten Maar: inschrijver moet wel aantonen dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen = door overlegging van de schriftelijke verbintenis van deze entiteiten om aan de inschrijver dergelijke middelen ter beschikking te stellen (= verplicht toe te voegen aan offerte). 27

4. Rekening houden met formele en materiële regelmatigheidseisen 28

29 Art. 95 KB Plaatsing = basisbepaling AO gaat regelmatigheid na van de offertes van de geselecteerde inschrijvers. Ze onderzoekt de regelmatigheid, zowel op formeel als op materieel vlak. Een offerte is formeel onregelmatig en derhalve nietig als ze afwijkt van de substantiële vormelijkheden voorgeschreven door de artikelen 6, 1, 51, 2, 52, 54, 2, 55, 80, 81, 82, 90 en 91 en door de opdrachtdocumenten. Bovendien kan AO een offerte als formeel onregelmatig beschouwen indien zij niet overeenstemt met de andere voorgeschreven vormelijkheden. Een offerte is materieel onregelmatig en derhalve nietig als ze afwijkt van de essentiële bepalingen van de opdrachtdocumenten betreffende met name de prijzen, termijnen en technische specificaties of in geval van een abnormale prijs als bedoeld in artikel 99. Bovendien kan AO een offerte als materieel onregelmatig beschouwen indien zij: 1 niet overeenstemt met de bepalingen van hoofdstuk 1, afdelingen 6 tot 11 en hoofdstuk 6, afdelingen 2 tot 4; 2 enig voorbehoud inhoudt of bestanddelen bevat die niet met de werkelijkheid overeenstemmen.

Onderscheid: Substantiële onregelmatigheid - leidt tot een absolute nietigheid van de offerte/kandidatuur => wering van de offerte door AO is verplicht Relatieve onregelmatigheid leidt tot een relatieve nietigheid van de offerte/kandidatuur => wering van de offerte is mogelijk: discretionaire keuze van AO mits afdoende motivering OPM.: discretionaire keuze >< willekeur! 30

Formele onregelmatigheden die substantieel zijn en aldus moeten leiden tot de absolute nietigheid van de offerte: - Onregelmatigheid waardoor de integriteit/vertrouwelijkheid vd offerte niet kan worden gewaarborgd of waardoor niet kan worden gewaarborgd dat AO pas kennis neemt van de offerte na de indieningstermijn; - Gebrek aan schriftelijke indiening / gebrek aan ondertekening van de offerte/bijlagen/verbeteringen/doorhalingen door bevoegde personen; - Indienen van een elektronische offerte die niet voldoet aan de wettelijke waarborgen; - Indienen van meerdere offertes voor eenzelfde opdracht; - Indienen van een offerte in een beperkte procedure door een nietgeselecteerde kandidaat; - Niet gebruiken van het bij de opdrachtdocumenten gevoegde offerteformulier dit betekent niet dat de inschrijver de voorziene mogelijkheid niet meer zou kunnen benutten om een ander formulier te gebruiken dan het bij de opdrachtdocumenten gevoegde, doch op eigen risico ; - Het niet vermelden van gevraagde gegevens in de offerte; - Schending van de formele regels inzake de indiening van offertes: gebruik van de dubbele omslag, respecteren van de indieningsdatum en -uur; - Het niet-naleven van formaliteiten inzake de intrekking/wijziging van een offerte; 31

Formele onregelmatigheden die worden gesanctioneerd met een relatieve nietigheid van de offerte: AO kan een offerte als formeel onregelmatig beschouwen indien deze niet in overeenstemming is met de andere vormvoorschriften AO beschikt over een grotere speelruimte: zij dient immers niet enkel na te gaan of de offerte substantieel onregelmatig is, maar in bevestigend geval ook te beslissen of ze moet worden geweerd naargelang van de bijzonderheden van elk concreet geval. 32

Materiële onregelmatigheden die substantieel zijn en aldus moeten leiden tot de absolute nietigheid van de offerte: Een offerte is materieel onregelmatig en absoluut nietig als ze afwijkt van de essentiële bepalingen van de opdrachtdocumenten betreffende met name de prijzen, termijnen en technische specificaties of in geval van een abnormale prijs. Opgelet: de gangbare interpretatie is dat NIET elke afwijking betreffende de prijzen, termijnen en technische specificaties leidt tot een substantieel, materiële onregelmatigheid, dus niet alle bepalingen inzake prijs, uitvoeringstermijnen en technische specificaties zijn te beschouwen als essentieel!! Kijken naar o.a.: Gehanteerde terminologie in de opdrachtdocumenten, doch redelijkheidstoets!; Afwijkingen hebben invloed op gelijkheid onder de inschrijvers; Afwijkingen hebben invloed op vergelijkbaarheid van de offertes; Rekening houden met verbod in hoofde van AO om offerte af te wijzen omdat de geboden producten/diensten niet aan de in de opdrachtdocumenten vermelde specificaties, prestaties of functionele eisen zouden beantwoorden, indien inschrijver in zijn offerte aantoont dat zijn voorgestelde oplossingen op gelijkwaardige wijze aan de in de opdrachtdocumenten gestelde eisen voldoen. Het is dus pas wanneer de inschrijver dat bewijs niet levert dat zijn offerte als onregelmatig kan worden beschouwd. 33

34 Materiële onregelmatigheden die worden gesanctioneerd met een relatieve nietigheid van de offerte: AO heef de mogelijkheid om een offerte als materieel onregelmatig te beschouwen indien offerte: niet in overeenstemming is met de bepalingen van hoofdstuk 1, afdeling 6 tot 11 en van hoofdstuk 6, afdelingen 2 tot 4. Hierbij worden enkel de bepalingen bedoeld die verplichtingen opleggen aan de inschrijvers; enig voorbehoud inhoudt of elementen bevat die niet met de werkelijkheid overeenstemmen. Quid abnormale prijzen? Recente evolutie in rechtspraak van Raad van State (arrest nr. 198.368 van 30 november 2009, SPLL SOGEPAR, bevestigd door arrest nr. 209.794 van 16 december 2010, SA Bernard Construction): wanneer een eenheidsprijs als abnormaal laag bestempeld is en gegeven verantwoordingen niet aangenomen zijn, moet AO de offerte als onregelmatig weren. Het gaat dan om een absolute nietigheid wel getemperd doordat overeenkomstig artikel 21 KB Plaatsing het voortaan, zelfs bij aanbesteding, mogelijk is de inschrijver over een prijs te ondervragen zonder de procedure van het onderzoek van abnormale prijzen te starten.

- Indien een (post)prijs wordt geboden die abnormaal laag of abnormaal hoog lijkt in verhouding tot de te uit te voeren prestaties én alvorens die offerte om die reden te weren, verzoekt AO de inschrijver per aangetekende brief om nodige schriftelijke verantwoording over de samenstelling van de prijs in kwestie te verstrekken binnen een termijn van 12 kd (tenzij de uitnodiging een langere termijn bepaalt); - Inschrijver draagt bewijslast van de verzending van zijn verantwoording; - De verantwoording houdt met name verband met: - 1 de doelmatigheid van het bouwproces, van het productieproces van de producten of van de dienstverlening; - 2 de gekozen technische oplossingen of de uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver kan profiteren bij de uitvoering van de werken, de levering van de producten of het verlenen van de diensten; - 3 de originaliteit van de door de inschrijver aangeboden werken, producten of diensten; - 4 de naleving van de bepalingen inzake arbeidsbescherming en arbeidsvoorwaarden die gelden op de plaats waar de prestaties worden uitgevoerd; - 5 de eventuele ontvangst van rechtmatig toegekende overheidssteun door de inschrijver. AO onderzoekt de ontvangen verantwoording én herbevraagt indien nodig de inschrijver. 35

Artikel 99, 2, KB Plaatsing WERKEN + AANBESTEDING = MINSTENS 4 OFFERTES Elke offerte waarvan het totale offertebedrag minstens 15% ligt onder het gemiddelde bedrag van de ingediende offertes, regelmatig of niet (!) = vermoedelijk abnormaal totaal offertebedrag; In geval van een offerte waarvan het totale offertebedrag noopt tot een onderzoek, zal AO: 1 ofwel in de gunningsbeslissing motiveren dat het totale offertebedrag geen abnormaal karakter vertoont; 2 ofwel de inschrijver verzoeken de nodige verantwoording te bezorgen. Indien na onderzoek van deze verantwoording blijkt dat het totale offertebedrag effectief abnormaal is of bij gebrek aan verantwoording binnen de opgelegde termijn, is de offerte onregelmatig;!! De opdrachtdocumenten kunnen deze paragraaf toepasselijk maken bij offerteaanvraag en bij opdrachten voor leveringen of diensten. 36

5. Rekening houden met de vermelde gunningscriteria, eventueel hun weging en desgevallend de beoordelingsmethodiek 37

HvJ, arrest van 17 september 2002 (zaak C-513/99, Concordia Bus, rechtsoverwegingen 59 tot 64) : om rechtsgeldig te zijn, moeten gunningscriteria voldoen aan de volgende voorwaarden: ze moeten verband houden met het voorwerp van de opdracht; ze mogen de aanbestedende overheid geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid geven; ze moeten uitdrukkelijk zijn vermeld in het bestek of de aankondiging van de opdracht; ze moeten alle fundamentele beginselen van het Gemeenschapsrecht, en met name het discriminatieverbod, eerbiedigen. Voorbeelden: elementen die verband houden met kwaliteit, prijs, technische waarden, esthetische en functionele kenmerken, milieukenmerken, gebruikskosten, rendabiliteit, klantenservice, datum van levering, termijn van levering/uitvoering, sociale overwegingen, waarborgen inzake wisselstukken, bevoorradingszekerheid 38

Waarde/weging vd criteria? (Artikel 115 KB 08.01.1996 - Artikel 25 WOHOP 2006) Waarde van de gunningscriteria: altijd intern opstellen voorafgaand aan opening van de offertes; Aanbesteding: slechts één enkel criterium, met name de prijs, dus geen waardering n,odig; Offerteaanvraag / onderhandelingsprocedure / concurrentiedialoog : meerdere gunningscriteria en verschillende wegingen mogelijk - liefst minstens drie hoofdgunningscriteria, ook subgunningscriteria mogelijk - 39

Opdrachten > Europese drempel REGEL = relatieve weging van de gunningscriteria uitdrukkelijk meedelen (in aankondiging of bestek) UITZONDERING = indien weging niet mogelijk is om aantoonbare redenen (vb. complexiteit van de opdracht): dan vermelden in dalende volgorde van belangrijkheid Passende vork - gebruik van %, punten of andere waarden (bvb: >,>>,>>>,<,<< ) Doel = vermijden van rigiditeit, innovatieve of diverse oplossingen kunnen evalueren, MAAR: mag niet tot gevolg hebben dat de volgorde van de gewogen criteria wordt omgekeerd - motivering, transparantie en gelijke behandeling dienen te worden gerespecteerd! 40

Opdrachten < Europese drempel andere regeling van toepassing Ofwel weging (aan te bevelen, maar niet verplicht) Ofwel in dalende volgorde van belangrijkheid (dit moet duidelijk vermeld staan in bestek!) Ofwel dezelfde waarde voor alle gunningsriteria 41

HvJ, 24 november 2005, C-133/04, AIT EAC, conclusie advocaat-generaal COLOMER Alle elementen die AO in aanmerking zal nemen ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, en indien mogelijk, het relatieve belang van die criteria, moeten bekend zijn bij potentiële inschrijvers bij voorbereiding offerte Toekennen van een weging aan subelementen NA indiening vd offertes = enkel toegelaten indien: Geen wijzigingen aan gekende gunningscriteria Geen invloed op voorbereiding vd offertes Geen discriminatie = cumulatief! 42

Geen uitdrukkelijke verplichting tot voorafgaandelijk vaststellen van een beoordelingsmethodiek MAAR: - grotere tendens naar meer transparantie - nog geen harde verplichting (voordeel? nadeel?) - proportionaliteit bij puntenberekening - beoordeling/punten moeten correcte vertaling zijn van de verschillen tussen de offertes RvS, nr. 195.529 dd. 11 augustus 2009 43

Er bestaan verschillende beoordelingssystemen: * Punten, tabellen, * Gefaseerde beoordeling (minimaal niveau moet worden bereikt vooraleer offerte wordt meegenomen) = toegelaten! * Methode waarbij gemiddelde het hoogste wordt gewaardeerd?? * Winner takes it all? -1/+1-systeem?? * redelijke schaalverdeling OPM.: Er mag een onderscheid zijn per criterium voor zover binnen criterium dezelfde maatstaven worden gehanteerd Controleerbaarheid en transparantie blijft alsnog beperkt, aangezien bestuur volledig vrij blijft wat betreft te hanteren puntensysteem!! MAAR: louter puntentabel is onvoldoende beschrijving van de punten is noodzakelijk! 44

6. Indiening van kandidatuur / offerte 45

- Maximaal één offerte toegelaten! - In beginsel gebruik maken van verplicht offerteformulier zoals gevoegd aan het bijzonder bestek - Ondertekening van offerte en samenvattende opmeting of inventaris en andere bijlagen + ook eventuele prijstoeslagen, prijskortingen, doorhalingen, verbeteringen, edm. die de essentiële voorwaarden van de opdracht betreffende met name prijzen, termijnen en technische specificaties kunnen beïnvloeden - Volgende voorrangsorde is bepalend voor de interpretatie in geval van tegenspraak tussen de opdrachtdocumenten: 1 de plannen; 2 het bestek; 3 de samenvattende opmeting of de inventaris. Als de plannen tegenspraak vertonen, kan de inschrijver zich op de voor hem meest gunstige hypothese steunen, tenzij de andere opdrachtdocumenten daarover uitsluitsel geven. - Tijdige indiening van kandidatuur / offerte is noodzakelijk - elke offerte moet bij de voorzitter van de zitting toekomen vóór hij de zitting geopend verklaart. Offertes die laattijdig bij de voorzitter toekomen, welke er ook de oorzaak van is, worden geweigerd of ongeopend behouden, behalve voor zover de AO de opdracht nog niet heeft gesloten en de offerte ten laatste vier kalenderdagen vóór de datum van de openingszitting als aangetekende brief is verzonden. - Verplichte dubbele omslag ingeval van indiening per aangetekende post - Na de opening van de zitting heeft de inschrijver niet meer het recht om zich te beroepen op fouten of leemten die voorkomen in de samenvattende opmeting of de inventaris, zoals verstrekt door de aanbestedende overheid. Bovendien kan hij zich vanaf dat ogenblik niet meer beroepen op vormgebreken, fouten of leemten in zijn offerte.

VRAAGSTELLING

MET DANK VOOR UW AANDACHT Kantoor te Mechelen Antwerpsesteenweg 16-18 B-2800 MECHELEN +32 15 404940 +32 15 276276 info@gdena-advocaten.be gitte.laenen@gdena-advocaten.be www.gdena-advocaten.be 48