Bijlage 3: Openbare versie Aangetekend verstuurd MBVO Strikt vertrouwelijk Global Marketing Solutions B.V. t.a.v. de directie ------------------------------------- ------------------------------- Datum 28 november 2011 --- Pagina 1 van 9 Kopie aan ---------------- -------------------------------- ----------------- ------------------------- Betreft Deelbeslissing op bezwaar / tweede publicatie boetebesluit ex. 1:98 Wft Geachte directie, De Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft bij besluit van 30 juni 2010, met kenmerk ----------------------, aan Global Marketing Solutions B.V. (GMS) een bestuurlijke boete opgelegd wegens overtreding van artikel 4:23, eerste lid, onderdelen a en b, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Tegen dit besluit (Boetebesluit) is, namens GMS, op 7 juli 2010 bezwaar gemaakt (aangevuld op 6 september 2010). Bij besluit van 22 november 2010, met kenmerk -----------------------, heeft de AFM een beslissing op het bezwaarschrift van GMS genomen (Beslissing op Bezwaar). Tegen de Beslissing op Bezwaar heeft GMS op 30 december 2010 pro forma beroep ingesteld (aangevuld op 26 januari 2011). Op 31 augustus 2011 heeft de rechtbank Rotterdam uitspraak gedaan op het beroep van GMS, waarbij het beroep van GMS ongegrond is verklaard. In de genoemde uitspraak van 31 augustus 2011 heeft de rechtbank vastgesteld dat de AFM in het Boetebesluit heeft beslist tot openbaarmaking van de onherroepelijke boete als bedoeld in artikel 1:98 Wft en dat de AFM deze deelbeslissing in de Beslissing op Bezwaar niet heeft heroverwogen. De rechtbank heeft in dit verband het volgende overwogen: Omdat de vraag of het zich voordoen van een eventuele uitzonderingsgrond als bedoeld in het laatste zinsdeel van die bepaling beoordeeld zal moeten worden aan de hand van de feiten en omstandigheden ten tijde van het openbaarmaken, gaat de rechtbank ervan uit de AFM zich met een nadere deelbeslissing op bezwaar alsnog hierover zal buigen nadat de boeteoplegging zelf rechtens onaantastbaar is geworden. Gelet op het feit dat GMS geen hoger beroep heeft ingesteld tegen de genoemde uitspraak van de rechtbank, is het Boetebesluit op 13 oktober 2011 onherroepelijk geworden. Deze brief bevat de nadere deelbeslissing op bezwaar Stichting Autoriteit Financiële Markten Kamer van Koophandel Amsterdam, nr. 41207759 Kenmerk van deze brief: --------------- Bezoekadres Vijzelgracht 50 Postbus 11723 1001 GS Amsterdam Telefoon 020-797 20 00 Fax 020-797 38 00 www.afm.nl
Pagina 2 van 9 betreffende de tweede publicatie op grond van artikel 1:98 Wft waar de rechtbank in de bovenstaande overweging op doelt. Deze deelbeslissing op bezwaar is als volgt opgebouwd. In paragraaf I beschrijft de AFM de procedure. In paragraaf II beschrijft de AFM kort de gronden van bezwaar tegen de publicatie van het Boetebesluit en in paragraaf III geeft de AFM een beoordeling van die bezwaargronden. In paragraaf IV staat het besluit van de AFM. Tot slot bevat paragraaf V de rechtsgangverwijzing. Het relevante wettelijke kader treft u aan als bijlage 1. Daarnaast is een geschoonde versie van de Beslissing op Bezwaar opgenomen als bijlage 2. Een geschoonde versie van deze deelbeslissing op bezwaar is opgenomen als bijlage 3. I. Procedure 1. Bij het Boetebesluit legt de AFM aan GMS een bestuurlijke boete op als bedoeld in artikel 1:80, eerste lid, Wft. De AFM legt deze bestuurlijke boete aan GMS op vanwege het overtreden van artikel 4:23, eerste lid, onderdelen a en b, Wft. 2. Op 7 juli 2010 dient GMS pro-forma bezwaar in tegen het Boetebesluit en dient zij een verzoek in tot het treffen van een voorlopige voorziening bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam (Voorzieningenrechter) ter voorkoming van publicatie van het Boetebesluit. 3. Op 11 augustus 2010 heeft de AFM de gemachtigde van GMS een brief gestuurd, inhoudende onder andere de bevestiging van de ontvangst van het pro forma bezwaar tegen het Boetebesluit en het verzoek om de gronden van bezwaar binnen twee weken na de uitspraak van de Voorzieningenrechter aan te vullen. 4. Op 25 augustus 2010 heeft de Voorzieningenrechter uitspraak gedaan waarbij is geoordeeld dat publicatie van het Boetebesluit is toegestaan. 5. Op 6 september 2010 heeft de gemachtigde van GMS een aanvullend bezwaarschrift ingediend. Voor een korte weergave van de gronden wordt verwezen naar paragraaf 3. 6. Op 20 september 2010 heeft de gemachtigde van GMS per e-mail aan de AFM meegedeeld dat GMS graag gebruik wil maken van het recht om te worden gehoord over haar bezwaar. 7. Op 22 september 2010 heeft de AFM de gemachtigde van GMS een brief gestuurd (met kenmerk --- --------------------), inhoudende onder andere een uitnodiging voor de hoorzitting op 26 oktober 2010 en de mededeling dat de beslistermijn op grond van artikel 7:10, vierde lid, onderdeel b, Awb met instemming van GMS tot 10 december 2010 wordt verlengd. 8. Op 26 oktober 2010 heeft de hoorzitting inzake het bezwaar van GMS tegen het Boetebesluit op het kantoor van de AFM plaatsgevonden.
Pagina 3 van 9 9. Op 22 november 2010 heeft de AFM de Beslissing op Bezwaar genomen, waarbij de bezwaren van GMS ongegrond zijn verklaard en het Boetebesluit in stand is gelaten. 10. Op 30 december 2010 dient GMS pro forma beroep in bij de rechtbank Rotterdam tegen de Beslissing op Bezwaar. 11. Op 20 januari 2011 dient de gemachtigde van de AFM de op de zaak betrekking hebbende zaken bij de rechtbank in. 12. Op 26 januari 2011 vult de gemachtigde van GMS de gronden van haar beroep aan. 13. Op 16 februari 2011 dient de gemachtigde van de AFM een verweerschrift in bij de rechtbank Rotterdam. 14. Bij brief van 29 juni 2011 bericht de rechtbank de AFM dat de zitting in beroep op 11 augustus 2011 om 14:30 uur in Rotterdam zal worden gehouden. 15. Op 4 augustus 2011 stuurt de gemachtigde van GMS een brief aan de rechtbank Rotterdam waarin wordt meegedeeld dat GMS afziet van haar mogelijkheid om haar stellingen ter zitting nader toe te lichten en daarom niet ter zitting zal verschijnen. 16. Op 5 augustus 2011 stuurt de gemachtigde van de AFM een brief aan de rechtbank Rotterdam, waarin zij, onder verwijzing naar de mededeling van GMS dat zij niet ter zitting zal verschijnen, de rechtbank verzoekt om de zaak zonder zitting af te doen. 17. Op 31 augustus 2011 doet de rechtbank Rotterdam uitspraak waarin het beroep van GMS tegen de Beslissing op Bezwaar ongegrond wordt verklaard. 18. Op 25 oktober 2011 neemt de AFM telefonisch contact op met het College van Beroep voor het bedrijfsleven. De griffie deelt de AFM mee dat er geen hoger beroep is geregistreerd tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 31 augustus 2011. Namens GMS is tevens bij e-mail van 27 oktober 2011 aan de AFM bevestigd dat GMS geen hoger beroep zal instellen tegen de genoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam. Hiermee staat vast dat het Boetebesluit 6 weken na 31 augustus 2011, te weten op 13 oktober 2011, onherroepelijk is geworden. 19. Naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank van 31 augustus 2011, waarin is bepaald dat de AFM een nadere deelbeslissing op bezwaar dient te nemen, heeft de AFM bij e-mail van 7 november 2011 de gemachtigde van GMS, de heer ---------- (werkzaam bij -----------------------------) verzocht om de AFM te berichten of GMS in bezwaar gehoord wil worden conform artikel 7:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 20. Bij e-mail van 9 november 2011 heeft de heer ---------- aan de AFM meegedeeld dat GMS afziet van het recht om over haar bezwaren tegen publicatie van het boetebesluit te worden gehoord.
Pagina 4 van 9 II. Bezwaren van GMS 21. De onderhavige deelbeslissing op bezwaar ziet op de bezwaren van GMS tegen publicatie van het Boetebesluit zoals opgenomen in het aanvullend bezwaarschrift van 6 september 2010, voorzover die bezwaren relevant zijn voor de heroverweging van het primaire oordeel van de AFM in het Boetebesluit betreffende de publicatie ex. artikel 1:98 Wft. 22. De AFM merkt hierbij op dat daar waar wordt aangegeven welk bezwaar GMS aanvoert, dit ook het bezwaar van de ------------------------ (-----) omvat. De AFM verwijst in dit verband naar de Beslissing op Bezwaar waarin ----- als belanghebbende is aangemerkt en het bezwaar dat namens ----- is ingediend ontvankelijk is verklaard. 23. Samengevat en zakelijk weergegeven bevat het aanvullend bezwaarschrift van 6 september 2010 de volgende gronden ten aanzien van publicatie van het Boetebesluit. In deze deelbeslissing op bezwaar worden die bezwaren beschouwd als bezwaren die tevens gericht zijn tegen de publicatie ex. artikel 1:98 Wft. Publicatie behoort achterwege te blijven Publicatie is in strijd met toezichtdoelstellingen van de AFM 24. GMS stelt in bezwaar dat het doel van openbaarmaking van een boetebesluit gelegen moet zijn in het nastreven van één of meer van de doelen van toezicht als bedoeld in artikel 1:25 Wft. Volgens GMS heeft de AFM bij de afweging of openbaarmaking van het Boetebesluit in strijd is of zou kunnen komen met de toezichtdoelstellingen van de AFM onvoldoende acht geslagen op de omstandigheden van het onderhavige geval. In dit verband stelt GMS dat het doel van de zuivere verhoudingen in dit geval niet aan de orde is. Volgens GMS heeft de AFM in het Boetebesluit niet vermeld dat publicatie daarvan verband zou houden met de zuivere verhoudingen tussen marktpartijen. Overigens valt niet in te zien hoe de zuivere verhoudingen tussen marktpartijen zouden zijn gediend met publicatie van het Boetebesluit, aldus GMS. Publicatie van het Boetebesluit zou de zuivere verhoudingen tussen marktpartijen juist schaden en verstoren door het verlies aan vertrouwen in GMS als gevolg van publicatie van het Boetebesluit. 25. Volgens GMS valt in dit geval tevens niet in te zien op welk punt de ordelijkheid of transparantie van marktprocessen met publicatie van het Boetebesluit zouden worden gediend. Tot slot merkt GMS op dat het voorgaande te meer klemt nu publicatie van het Boetebesluit tot verstrekkende en onomkeerbare gevolgen kan leiden voor de financiële positie en reputatie van GMS. Publicatie van het Boetebesluit is een punitieve sanctie 26. GMS stelt zich in bezwaar op het standpunt dat publicatie van het Boetebesluit achterwege dient te blijven omdat de publicatie zelf oplegging van een punitieve sanctie zou inhouden. GMS beroept zich ter onderbouwing van deze bezwaargrond op de jurisprudentie van de rechtbank Rotterdam en de
Pagina 5 van 9 wetsgeschiedenis bij artikel 1:94 Wft (openbare waarschuwing). Op basis hiervan lijkt GMS te menen dat publicatie van het Boetebesluit als een punitieve sanctie wordt aangemerkt omdat in dit geval de financiële schade voor GMS substantieel zal zijn terwijl de meerwaarde van de publicatie door de AFM niet is aangetoond. Volgens GMS is hier ook geen meerwaarde van publicatie, noch voor de huidige klanten van GMS en de houders van beleggingsobjecten, noch voor mogelijk toekomstige klanten. III. Beoordeling van de gronden Publicatie is in strijd met toezichtdoelstellingen van de AFM 27. GMS stelt zich op het standpunt dat de doelen van het gedragstoezicht als bedoeld in artikel 1:25 Wft niet worden gediend door publicatie van het Boetebesluit. Om die reden zou publicatie van het Boetebesluit achterwege moeten blijven. Ter onderbouwing van dit standpunt noemt GMS onder andere de volgens haar gebrekkige belangenafweging door de AFM bij de beslissing al dan niet over te gaan tot publicatie van het Boetebesluit. 28. De AFM stelt in dit verband voorop dat de Voorzieningenrechter in de Uitspraak heeft geoordeeld dat publicatie van het Boetebesluit is toegestaan, nu publicatie niet in strijd is of zou kunnen komen met de doelen die met het gedragstoezicht worden gediend als bedoeld in artikel 1:25, eerste lid, Wft. Dit oordeel is door de rechtbank Rotterdam bevestigd in haar bovengenoemde uitspraak van 31 augustus 2011. 29. De AFM benadrukt in dit verband dat zij op grond van artikel 1:98 Wft alleen van publicatie kan afzien indien er sprake is van strijd met de met het gedragstoezicht te dienen doelen. Daar is in dit geval, zoals ook uit de Uitspraak van de Voorzieningenrechter alsmede de uitspraak van de rechtbank van 31 augustus 2011 volgt, geen sprake van. Verder wenst de AFM nog op te merken dat GMS blijkens haar bezwaren op dit punt een verkeerde maatstaf hanteert. Het uitgangspunt bij het publicatieregime van de Wft (zowel bij artikel 1:97, eerste en vierde lid, Wft als bij artikel 1:98 Wft) is dat publicatie alleen achterwege blijft indien dit in strijd is met de doelen van gedragstoezicht. Indien er geen sprake is van strijd met deze doelen, dan is de AFM verplicht om tot publicatie over te gaan. 30. De AFM ziet in het onderhavige geval geen enkele aanleiding om van publicatie van het Boetebesluit af te zien. De vrees voor reputatieschade als gevolg van publicatie van het Boetebesluit vormt geen zelfstandige grond om af te zien van publicatie. Dit volgt ook uit jurisprudentie van de Voorzieningenrechter 1. Verder merkt de AFM nog op dat de belangenafweging door de AFM bij publicatie van het Boetebesluit uitsluitend plaatsvindt in het kader van artikel 1:98 Wft. Voor een verdergaande evenredigheidstoetsing en belangenafweging is daarom geen plaats. De AFM merkt hierbij op dat het doel van publicatie van het Boetebesluit is gelegen in het bevorderen van ordelijke en transparante financiële marktprocessen, van zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en van zorgvuldige behandeling van cliënten. Nu publicatie in casu niet strijdig is met deze 1 Voorzieningenrechter rechtbank Rotterdam, 30 juni 2009, LJN BJ1748, JOR 2009/261 (--------------/AFM) en Voorzieningenrechter rechtbank Rotterdam, 8 juni 2010, Reg. nr. AWB 10/1294 VBC-T2, r.o.2.9.1 (-----------------------------------------/AFM).
Pagina 6 van 9 toezichtdoelstellingen, valt naar het oordeel van de AFM niet in te zien waarom zij van publicatie ex. artikel 1:98 Wft zou moeten afzien. 31. Het vorenstaande is overigens in lijn met het oordeel van de Voorzieningenrechter in de Uitspraak waarbij het verzoek van GMS om schorsing van publicatie van het Boetebesluit is afgewezen: 2.9 [ ] Anders dan GMS ziet de voorzieningenrechter niet in dat publicatie in strijd kan komen met de doelstellingen van het gedragstoezicht van AFM uit hoofde van de Wft. Dat GMS schade zal (kunnen) lijden door publicatie van de boete is zeker niet uit te sluiten, maar dit doet niet af aan de doelstellingen van het gedragstoezicht. Van een verdergaande belangenafweging kan gelet op de tekst van artikel 1:97 van de Wft geen sprake zijn. 32. Overigens is dit oordeel door de rechtbank Rotterdam bevestigd in haar uitspraak van 31 augustus 2011. Publicatie van het Boetebesluit is een punitieve sanctie 33. GMS voert verder in bezwaar aan dat publicatie van het Boetebesluit een punitieve sanctie is en daarom achterwege dient te blijven. De AFM stelt in dit verband voorop dat zowel uit de wetsgeschiedenis bij de Wft als uit vaste jurisprudentie 2 blijkt dat publicatie van een boetebesluit op grond van de Wft geen punitieve sanctie is. De passage uit de wetsgeschiedenis bij artikel 1:94 Wft waar GMS naar verwijst is in dit verband niet relevant omdat die ziet op de discretionaire bevoegdheid van de AFM om een openbare waarschuwing in de zin van artikel 1:94 Wft te geven. Deze wetsgeschiedenis ziet dus niet op artikel 1:98 Wft dat in het onderhavige geval aan de orde is. 34. Verder merkt de AFM op dat, zoals uit de rechtspraak van de Voorzieningenrechter volgt, publicatie van het Boetebesluit primair gericht is op waarschuwing van de markt en geen leedtoevoeging als oogmerk heeft. Zo heeft de Voorzieningenrechter in een uitspraak van 3 september 2008 (LJN BF 1175) het volgende overwogen: Dat de openbaarmaking als een bijkomende straf wordt gevoeld maakt die maatregel niet reeds om die reden een bestraffende sanctie. Dat uit de wettelijke systematiek van bijvoorbeeld de Wet inzake de geldtransactiekantoren volgt dat de wetgever de openbaarmaking van het feit waarvoor een boete is opgelegd in die wet wel als een bestraffende sanctie heeft aangemerkt brengt niet met zich mee dat de publicatie onder de Wft eveneens een bestraffende sanctie oplevert. Zelfs indien openbaarmaking als hier aan de orde onder omstandigheden toch als een criminal charge zou moeten worden aangemerkt dan acht de voorzieningenrechter het niettemin niet aannemelijk dat het in artikel 1:97 van de Wft neergelegde systeem in strijd komt met artikel 6, tweede lid, van het EVRM. In dit verband overweegt de voorzieningenrechter dat artikel 1:101 van de Wft verzoekster de mogelijkheid 2 Voorzieningenrechter rechtbank Rotterdam, 3 september 2008, LJN BF1175 (-----------/AFM) en Voorzieningenrechter rechtbank Rotterdam, 30 juni 2009, JOR 2009/261.
Pagina 7 van 9 biedt de openbaarmaking tegen te houden totdat de voorzieningenrechter zich over de voorgenomen publicatie heeft gebogen en dat dit systeem van rechterlijke toetsing verzoekster niet afhoudt van de mogelijkheid een voorziening te vragen bij een rechter die een volledige bevoegdheid heeft zich te buigen over vragen van feitelijke aard en rechtsvragen terzake het geschil. Dat de wet het kader aangeeft waarbinnen uitzonderingen op de algemene publicatieplicht moeten worden gevonden maakt dit niet anders. 35. Gelet op het vorenstaande komt de AFM tot het volgende oordeel. Artikel 1:98 Wft verplicht de AFM ertoe om een besluit tot het opleggen van een boete openbaar te maken nadat deze rechtens onaantastbaar is geworden. Met de verplichting tot openbaarmaking van bestuurlijke boetes door de AFM beoogt de wetgever de deelnemers op de financiële markten te waarschuwen in het belang van de ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en de zorgvuldige behandeling van cliënten 3. Dit is in lijn met de doelen die de inmiddels vervallen sectorale toezichtwetten beoogden te dienen. De AFM kan op grond van artikel 1:98 Wft slechts van openbaarmaking afzien indien openbaarmaking in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de AFM uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet. Naar het oordeel van de AFM hebben zich na de datum van het Boetebesluit geen omstandigheden voorgedaan op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat openbaarmaking van het Boetebesluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de AFM uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft. 36. Nu het Boetebesluit per 13 oktober 2011 onherroepelijk is geworden, zal de AFM uitvoering geven aan de uit artikel 1:98 Wft voortvloeiende verplichting tot openbaarmaking door aan het eerdere persbericht de volgende update toe te voegen: Update [datum waarop de update op de site verschijnt]: Het besluit van de AFM is inmiddels definitief geworden en kan door belanghebbenden niet meer ter toetsing aan de rechter worden voorgelegd. 37. Uit oogpunt van zorgvuldigheid zal de AFM niet eerder tot publicatie overgaan, dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de dagtekening van dit besluit. 38. Bijlage 2 bij dit besluit bevat de volledige tekst van de Beslissing op Bezwaar die op de website van de AFM openbaar zal worden gemaakt, geschoond van vertrouwelijke informatie. Daarnaast bevat bijlage 3 deze deelsbeslissing op bezwaar zoals die op de website van de AFM openbaar zal worden gemaakt, ook geschoond van vertrouwelijke informatie. Mocht u van mening zijn dat er desondanks vertrouwelijke tekst in staat die geschoond zou moeten worden, dan verneemt de AFM dat graag zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen drie werkdagen na de dagtekening van dit besluit. 3 Vergelijk PG 29708, nr. 19, p. 301-303, p. 420-421, nr. 20, p. 30 en nr. 39, p. 8-10.
Pagina 8 van 9 IV. Besluit 39. De AFM heeft besloten haar primaire oordeel ten aanzien van publicatie van het Boetebesluit op grond van artikel 1:98 Wft, als vervat in het Boetebesluit, in stand te laten en de bezwaren van GMS en ---- tegen publicatie van het Boetebesluit ongegrond te verklaren. Het Boetebesluit wordt op dit punt aangevuld met de motivering die in deze beslissing op bezwaar is opgenomen. V. Rechtsgangverwijzing Iedere belanghebbende kan tegen deze beslissing op bezwaar beroep instellen door binnen zes weken na bekendmaking ervan een beroepschrift in te dienen bij de rechtbank Rotterdam, Sector Bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam. Natuurlijke personen kunnen ook digitaal beroep instellen bij genoemde rechtbank via http://loket.rechtspraak.nl/bestuursrecht. Daarvoor moet u wel beschikken over een elektronische handtekening (DigiD). Kijk op de genoemde site voor de precieze voorwaarden. Voor het instellen van beroep wordt een griffierecht geheven. Hoogachtend, Autoriteit Financiële Markten Was getekend Hoofd Juridische Zaken Was getekend Directeur Bijlage 1: Wettelijk kader Bijlage 2: Geschoonde versie Beslissing op Bezwaar Bijlage 3: Geschoonde versie deelbeslissing op bezwaar
Pagina 9 van 9 Bijlage 1: Wettelijk kader Wet op het financieel toezicht (Wft) In artikel 1:98 Wft is bepaald: Onverminderd artikel 1:97 maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet openbaar, nadat het rechtens onaantastbaar is geworden, tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet. Algemene wet bestuursrecht (Awb) In artikel 7:2 Awb is bepaald: 1. Voordat een bestuursorgaan op het bezwaar beslist, stelt het belanghebbenden in de gelegenheid te worden gehoord. 2. Het bestuursorgaan stelt daarvan in ieder geval de indiener van het bezwaarschrift op de hoogte alsmede de belanghebbenden die bij de voorbereiding van het besluit hun zienswijze naar voren hebben gebracht. In artikel 7:11 Awb is bepaald: 1. Indien het bezwaar ontvankelijk is, vindt op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaats. 2. Voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft, herroept het bestuursorgaan het bestreden besluit en neemt het voor zover nodig in de plaats daarvan een nieuw besluit.