Het studiekostenbeding Worden de voorwaarden consequent toegepast door rechters? Zo nee, is een wettelijke regeling noodzakelijk?

Het studiekostenbeding Worden de voorwaarden consequent toegepast door rechters? Zo nee, is een wettelijke regeling noodzakelijk? Sertaç Yandi Juli 2012 Masterscriptie Master Arbeidsrecht Faculteit der Rechtsgeleerdheid Begeleider Mevrouw mr. R.D. de Boer

Voorwoord Met deze scriptie sluit ik mijn master arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam af. Tevens ben ik hiermee aan het einde van mijn studieperiode gekomen. Het arbeidsrecht is een levendig vakgebied en regelgeving verandert snel. Dit betekent dat ik zal blijven leren. Het onderwerp sprak mij aan, omdat het studiekostenbeding tegenwoordig vaak voorkomt in arbeidsovereenkomsten en cao s. Ook heb ik er zelf mee te maken gehad. Regelgeving op dit gebied ontbreekt echter. Ik zag daarom een mogelijkheid om te kijken waarom er zoveel geprocedeerd wordt over het studiekostenbeding en of het niet beter is dat er wettelijke regeling komt. Ik wil iedereen bedanken die een bijdrage heeft geleverd aan het tot stand komen van deze scriptie. In het bijzonder wil ik mijn begeleidster mevrouw de Boer bedanken voor haar nuttige feedback en begeleiding. Ik wens u als lezer veel plezier met het lezen van mijn scriptie. Sertaç Yandi Amsterdam, juli 2012 2

Inhoudsopgave Inleiding 4 1. Het studiekostenbeding 5 1.1 Wettelijk kader 5 1.1.1 Het Muller/Van Opzeeland-arrest 5 1.1.2 Tussenconclusie 7 1.2 Voorwaarden studiekostenbeding 8 1.2.1 Baatperiode 8 1.2.2 Glijdende schaal 9 1.2.3 Grenzen bijzondere wettelijke bepalingen 10 1.2.4 Terugbetalingsverplichting duidelijk uiteenzetten 11 1.3 Tussenconclusie 12 2. Beëindiging van de arbeidsovereenkomst 13 2.1 Tijdens de proeftijd 13 2.2 In het kader van reorganisatie 15 2.3 Door de werkgever 15 2.4 Tussenconclusie 17 3. Verhouding tot het grondrecht op vrije arbeidskeuze 18 3.1 Artikel 19 lid 3 Grondwet 18 3.2 Studiekostenbeding beperking vrije arbeidskeuze? 19 3.3 Tussenconclusie 20 4. Verhouding tot andere bedingen 21 4.1 Proeftijdbeding 21 4.1.1 Wettelijke vereisten 21 4.1.2 Verhouding tot het studiekostenbeding 21 4.2 Concurrentiebeding 22 4.2.1 Wettelijke vereisten 22 4.2.2 Verhouding tot het studiekostenbeding 23 4.3 Wettelijke regeling noodzakelijk? 23 4.3.1 Inhoud 24 4.4 Tussenconclusie 24 Conclusie en aanbeveling 26 Literatuurlijst 29 3

Inleiding Sinds de tweede helft van 2011 is er een stijging van de werkloosheid in Nederland. 1 Eén van de belangrijkste oorzaken hiervan is de recessie waarin Nederland verkeert. Hierdoor zijn werknemers niet meer zeker van hun baan. Om de werkloosheid terug te dringen wordt vanuit de regering scholing als uitgangspunt genomen. 2 Van werkgevers wordt verwacht dat zij investeren in de kennis en vaardigheden van hun werknemers. Hierdoor wordt de inzetbaarheid (employability) van werknemers op de arbeidsmarkt vergroot. Wanneer een werkgever investeert in de opleiding van een werknemer dan wil hij voorkomen dat deze werknemer na het voltooien van de opleiding snel de organisatie verlaat. De werkgever kan in dat geval een studiekostenbeding opnemen in de arbeidsovereenkomst of in de cao. Met een studiekostenbeding kan de werkgever een deel van de studiekosten terugvorderen indien de werknemer binnen een bepaalde termijn de organisatie verlaat. Het studiekostenbeding kent geen wettelijke regeling. Wel zijn er enkele voorwaarden geformuleerd door de Hoge Raad in het Muller/Van Opzeeland-arrest, waaraan een studiekostenbeding moet voldoen. Over het studiekostenbeding is sinds het Muller/Van Opzeeland-arrest veel jurisprudentie verschenen. Dit komt omdat het niet altijd duidelijk is voor werknemer en werkgever in welke gevallen studiekosten terug betaald moeten worden. Mijn probleemstelling luidt als volgt: Worden de voorwaarden waaraan een studiekostenbeding moet voldoen, zoals geformuleerd in het Muller/Van Opzeeland-arrest, door de lagere rechters consequent toegepast? Zo nee, is een wettelijke regeling noodzakelijk? In deze scriptie zal ik beoordelen of de voorwaarden van het studiekostenbeding consequent worden toegepast door de rechters. Tevens zal ik beoordelen of een wettelijke regeling van het studiekostenbeding noodzakelijk is. In het eerste hoofdstuk zal ik de aspecten van het studiekostenbeding bespreken. Ik zal de criteria uiteenzetten waaraan een studiekostenbeding moet voldoen. Vervolgens zal ik beoordelen of deze criteria consequent zijn toegepast door de lagere rechters. In het tweede hoofdstuk zal ik de ontwikkelingen in de rechtspraak uiteenzetten inzake het studiekostenbeding in het kader van beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer tijdens de proeftijd, in het kader van reorganisatie en in het geval de werkgever de arbeidsovereenkomst beëindigd. Hierbij zal ik beoordelen hoe de rechters in deze gevallen hebben geoordeeld. In hoofdstuk drie zal ik bespreken of het studiekostenbeding een beperkende werking heeft op het grondrecht van vrije arbeidskeuze. In het laatste hoofdstuk zal ik bespreken hoe het studiekostenbeding zich verhoudt tot het proeftijdbeding en het concurrentiebeding. Eveneens zal ik in dit hoofdstuk beoordelen of een wettelijke regeling noodzakelijk is Tenslotte zal ik in de conclusie een oordeel geven of de lagere rechters de voorwaarden van het studiekostenbeding consequent hebben toegepast en zo nee, of een wettelijke regeling noodzakelijk is. Ook zal ik een aanbeveling doen van wat een wettelijke regeling zou moeten bevatten. 1 Werkloosheid licht gestegen, Persbericht CBS PB 12-024, www.cbs.nl (zoek op PB12-024) 2 Kamerstukken II 2004/05, 30 109, nr. 1, p. 16, WRR 2007 en Advies Commissie Bakker 2008 4

1. Het studiekostenbeding Zoals in de inleiding besproken investeren veel werkgevers tegenwoordig in de verhoging van de kennis van hun werknemers. Een werknemer mag in de meeste gevallen een opleiding volgen op kosten van de werkgever. Een werkgever zal in deze situatie investeren in de opleiding van de werknemer en wil daarvan profiteren. De werkgever zal willen voorkomen dat de werknemer na het volgen van de opleiding snel de organisatie verlaat voor een andere baan. De werkgever zal daarom in de meeste gevallen een studiekostenbeding opnemen in de arbeidsovereenkomst. Een studiekostenbeding zal veelal worden opgenomen in de arbeidsovereenkomst in het geval van de financiering van kostbare en/of langdurige opleidingen, welke zien op verruiming van de capaciteiten van de werknemer en/of het bereiken van een hogere functie. Partijen zijn vrij in het bepalen van de duur van de opleiding. In dit hoofdstuk zal ik de aspecten van het studiekostenbeding bespreken. Ik zal eerst bespreken wat de voorwaarden zijn waaraan een studiekostenbeding moet voldoen. Vervolgens zal ik van deze voorwaarden beoordelen of deze consequent zijn toegepast door de lagere rechters. Tenslotte zal ik dit hoofdstuk afsluiten met een tussenconclusie. 1.1 Wettelijk kader Het studiekostenbeding kent, zoals eerder gezegd, geen wettelijke regeling. In beginsel is het algemeen verbintenissenrecht van toepassing 3 en zijn partijen daarom vrij een overeenkomst te sluiten met wie zij wensen, met de inhoud welke zij wensen en op het moment dat zij wensen. 4 Nu het studiekostenbeding in beginsel wordt ingekleurd door het algemeen verbintenissenrecht, namelijk door de contractsvrijheid, wordt deze wel begrensd als de uitoefening daarvan in conflict komt met een belang van hogere orde (artikel 3:40 BW). 5 Een dergelijk overeenkomst wordt dan nietig verklaard indien deze in strijd is met de goede zeden of de openbare orde. 1.1.1 Het Muller/Van Opzeeland-arrest In 1983 heeft de Hoge Raad zich in het Muller/Van Opzeeland-arrest voor het eerst uitgesproken over een studiekostenbeding. 6 Daarbij zijn door de Hoge Raad enkele voorwaarden geformuleerd waaraan een studiekostenbeding moet voldoen. Feiten Van Opzeeland is op 28 juli 1974 bij Muller Zeesleepdienst BV als kapitein havendienst in dienst getreden. Het dienstverband is aangegaan voor onbepaalde tijd. In de loop van 1976, gedurende het dienstverband, zijn partijen met elkaar overeengekomen dat Van Opzeeland door Muller in staat zou worden gesteld het diploma stuurman grotesleepvaart (SGS) te behalen. Daartoe hebben zij op 20 september 1976 een overeenkomst met de volgende inhoud gesloten: 3 Het Burgerlijk Wetboek kent een gelaagde structuur dat bestaat uit een aantal burgerlijke wetboeken die elk een eigen rechtsgebied behandelen van algemene zaken naar meer specifiekere. De gelaagde structuur zorgt er voor dat regels van het arbeidsrecht (titel 10 Burgerlijk Wetboek 7) kunnen worden aangevuld met bepalingen van Boek 3 en 6, zoals artikel 3:40 BW (nietigheid i.v.m. de inhoud of strekking) en artikel 6:217 BW (aanbod en aanvaarding). 4 Hijma 2010, p. 14 5 Hijma 2010, p. 15 6 HR 10 juni 1983, NJ 1983,796 5

De kandidaat zal door de sleepdienst in staat worden gesteld de opleiding voor het diploma SGS te volgen aan een bevoegde onderwijsinstelling; De kandidaat zal zo lang hij deze opleiding volgt zijn normale CAO loon worden doorbetaald, waarboven een toeslag van 50% wordt gegeven; De kandidaat verplicht zich door het volgen van de opleiding een dienstverband aan te gaan met de sleepdienst voor een periode van tien aaneengesloten jaren, welke periode zal ingaan na het beëindigen van de opleiding, ongeacht of de opleiding al dan niet succesvol wordt afgesloten; Mocht het dienstverband tussen de sleepdienst en de kandidaat binnen de periode van de genoemde tien jaren worden verbroken, dan geldt dat de kandidaat de volledige studiekosten zal terugbetalen of pro rata; De opleiding voor het diploma SGS wordt gesteld op 12 maanden. 7 Op 5 december 1977 heeft Van Opzeeland de studie succesvol afgerond. Op 24 januari 1978 wordt Van Opzeeland op staande voet ontslagen en vordert Muller naast de studiekosten in engere zin (onkosten leraren, studiemateriaal, inschrijvings- en examenkosten etc.) ook het doorbetaalde loon tijdens de studie. Procesverloop Op 13 februari 1979 heeft Muller bij de Kantonrechter Terneuzen een vordering ingesteld en gevorderd dat Van Opzeeland moet worden veroordeeld tot een betaling van f. 59.857,03 met rente voor de volledige kosten, gemaakt voor de opleiding van Van Opzeeland. Vervolgens heeft Van Opzeeland verweer gevoerd tegen deze vordering. De kantonrechter heeft bij vonnis van 21 november 1980 in conventie de vordering van Muller toegewezen tot een bedrag van f. 73.53,21. Muller ging tegen dit vonnis in beroep bij de Rechtbank Middelburg. De Rechtbank Middelburg heeft op 13 januari 1982 het vonnis van de Kantonrechter Terneuzen bekrachtigd, met verbetering van de gronden. Vervolgens heeft Muller tegen het vonnis van de Rechtbank Middelburg beroep in cassatie ingesteld. De rechtbank vond dat een studiekostenbeding, volgens het systeem van de wet, niet rechtsgeldig gemaakt kon worden. De rechtbank was van mening dat tot het wezen van de arbeidsovereenkomst behoort, dat tegenover de verplichting van de ene partij om arbeid te verrichten de verplichting staat van de andere partij om daarvoor het overeengekomen loon te betalen. 8 Hoge Raad De Hoge Raad dacht hier anders over. De Hoge Raad oordeelde dat het systeem van de wet zich niet zonder meer tegen een financiële regeling van de studiewerkzaamheden verzet, mits er aan de volgende voorwaarden wordt voldaan: A) De tijdspanne wordt vastgesteld gedurende welke de werkgever geacht wordt baat te hebben van de door de werknemer tijdens diens studiewerkzaamheden verworven kennis en vaardigheden (baatperiode); B) Bepaald wordt dat de werknemer, indien de dienstbetrekking tijdens of onmiddellijk na afloop van de studieperiode eindigt, het loon over die periode aan de werkgever zal moeten terugbetalen; en 7 HR 10 juni 1983, NJ 1983,180 8 HR 10 juni 1983, NJ 1983,180, r.o. 6 6

C) Deze terugbetalingsverplichting wordt verminderd naar evenredigheid van het voortduren van de dienstbetrekking gedurende de onder a. bedoelde tijdspanne (glijdende schaal). 9 Naast deze voorwaarden noemt de Hoge Raad nog drie beperkende omstandigheden voor de rechtsgeldige toepassing van het studiekostenbeding. De eerste is dat bijzondere wettelijke bepalingen, zoals de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna WMM), aan een dergelijke financiële regeling tussen partijen wettelijke grenzen kunnen stellen. Daarnaast zal de terugbetalingsverplichting, vanwege de ernstige consequenties voor de werknemer, duidelijk aan de werknemer moeten worden uiteengezet. Tenslotte zal bij een dergelijk beding de werkgever onder omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelen, als hij de werknemer op grond van de getroffen regeling aan terugbetaling van ontvangen loonbedragen houdt, wanneer hij zelf het initiatief tot beëindiging van de dienstbetrekking van de werknemer heeft genomen. 10 Conclusie A-G Mr. Franx Ook A-G Mr. Franx deelt de mening van Rechtbank Middelburg dat het aanvaarden van de rechtsgeldigheid van een dergelijk beding in strijd zou zijn met de bescherming die de wet de werknemer beoogt te bieden, namelijk het behouden van de hoedanigheid van arbeider in de zin van artikel 1637a ev. BW (oud) en van de aan die hoedanigheid verbonden rechten. 11 A-G Mr. Franx vindt het begrijpelijk dat de werkgever zich wil indekken tegen het risico van voortijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst en daarmee van het verloren gaan van zijn investering. A-G Mr. Franx geeft ook een voorbeeld van een juridische constructie om het gewenste effect te bereiken. Volgens A-G Mr. Franx zou er een reglement kunnen worden opgesteld die een geldlening die de loonbetalingen vervangt en een aangepaste afbetalingsclausule bevat, met ingebouwde periodieke partiële kwijtscheldingen. 12 1.1.2 Tussenconclusie In het kader van scholing van werknemers wordt tegenwoordig vaak een studiekostenbeding opgenomen in de arbeidsovereenkomst. Het studiekostenbeding is niet in de wet opgenomen. In beginsel is het algemeen verbintenissenrecht van toepassing (contractsvrijheid). De Hoge Raad heeft wel in het Muller/Van Opzeeland-arrest een aantal voorwaarden geformuleerd waaraan een studiekostenbeding moet voldoen. Eén van de belangrijkste voorwaarden is dat het studiekostenbeding een baatperiode moet bevatten waarin de werkgever geacht wordt baat te hebben bij de opleiding van de werknemer. Dit zou bijvoorbeeld kunnen betekenen dat een werknemer een deel van de studiekosten en/of het salaris zou moeten terugbetalen, indien hij binnen drie jaar het dienstverband beëindigt. Een ander belangrijke voorwaarde is dat het studiekostenbeding een glijdende schaal moet bevatten. Dit houdt in dat hoe langer de werknemer in dienst blijft, hoe minder studiekosten hij dient terug te betalen. Daarnaast zijn door de Hoge Raad een aantal randvoorwaarden geformuleerd. Zo kunnen bijzondere wettelijke bepalingen, zoals de WMM, aan een dergelijke financiële regeling tussen partijen wettelijke grenzen stellen. Ook moet de terugbetalingsverplichting duidelijk aan de werknemer worden uitgelegd. Dit is omdat de terugbetalingsverplichting ernstige financiële gevolgen kan hebben voor een werknemer. Ook moet het initiatief voor ontslag bij de werkgever liggen. 9 HR 10 juni 1983, NJ 1983,796, r.o. 3.1 10 HR 10 juni 1983, NJ 1983,796, r.o. 3.1 11 HR 10 juni 1983, NJ 1983,180, conclusie A-G 3 12 HR 10 juni 1983, NJ 1983,796, conclusie A-G 5 7

1.2 Voorwaarden studiekostenbeding In deze paragraaf zal ik een aantal uitspraken van lagere rechters bespreken die betrekking hebben tot de voorwaarden van het studiekostenbeding. Ik zal beoordelen of deze voorwaarden consequent zijn toegepast door de lagere rechters. De voorwaarde dat het initiatief voor ontslag bij de werkgever moet liggen, zal ik in het volgende hoofdstuk bespreken. 1.2.1 Baatperiode Zoals eerder aangegeven moet een studiekostenbeding een zogenoemde baatperiode bevatten, waarin de werkgever geacht wordt baat te hebben bij de opleiding van de werknemer. Met de baatperiode wordt de totale duur van het studiekostenbeding aangegeven. De Kantonrechter Delft oordeelde dat de opleidingskosten niet door de werknemer hoeven te worden terugbetaald, nadat deze ontslag had genomen. 13 In casu hadden partijen in de arbeidsovereenkomst voor de opleidingskosten een algemene regeling getroffen, die inhoudt dat alle opleidingskosten boven een bepaald bedrag door de werknemer bij einde dienstverband binnen drie jaar na het volgen van de opleiding naar rato moeten worden terugbetaald. De kantonrechter was van oordeel dat deze regeling omtrent de terugbetalingsverplichting niet aan de eis voldeed dat de regeling de tijdspanne vaststelt gedurende welke de werkgever baat heeft bij de gevolgde cursus en tevens de terugbetalingsverplichting vermindert naar evenredigheid van het voortduren van de dienstbetrekking gedurende deze tijdspanne. De Kantonrechter Delft maakt hier duidelijk dat een studiekostenbeding een baatperiode moet bevatten overeenkomstig de voorwaarde uit het Muller/Van Opzeeland-arrest. In een andere casus was een werknemer werkzaam als advocaat-stagiaire. De werknemer gaf aan dat ze haar stage bij een ander kantoor wilde voortzetten. De werkgever vorderde de voorgeschoten kosten van de beroepsopleiding terug. In de door partijen gesloten arbeidsovereenkomst is namelijk bepaald dat de kosten van de Beroepsopleiding advocatuur voor rekening van de werknemer komen. De kantonrechter oordeelde dat het studiekostenbeding rechtsgeldig is overeengekomen. Verder neemt de rechter als uitgangspunt dat een advocatenkantoor pas profijt heeft van een gevolgde beroepsopleiding wanneer de advocaat-stagiaire de gehele stage heeft afgerond en het medewerkerschap aanvaardt. In het studiekostenbeding is impliciet bepaald dat de werkgever gedurende vijf jaar na afloop van de stage geacht wordt baat te hebben bij de door de werknemer gevolgde beroepsopleiding. Dit volgt uit de getrapte afbouwregeling. Daarom dient de werknemer de opleiding zelf te betalen. 14 Ook in dit geval bevestigd de Kantonrechter Leiden dat een studiekostenbeding een baatperiode moet bevatten. In een soortgelijk geval oordeelde de Kantonrechter Utrecht dat de kosten van de Beroepsopleiding advocatuur wel voor rekening van de werkgever kwamen, nadat werknemer ontslag had genomen. 15 De werknemer stelde dat het niet aanvaardbaar is om de kosten voor de beroepsopleiding voor zijn rekening te laten komen, omdat hij door zijn elders opgebouwde deskundigheid op het gebied van het vreemdelingenrecht direct een groot aantal zaken kon afwikkelen en omzet kon maken. De kantonrechter was van mening dat het in strijd met de eisen van goed werkgeverschap was en daarmee naar maatstaven 13 Ktr. Delft 21 december 2000, JAR. 2001/30 14 Ktr. Leiden 30 september 2009, JAR. 2010/28 15 Ktr. Utrecht 23 juni 2010, JAR. 2010/191 8

van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om de kosten van de beroepsopleiding voor advocaten, zijnde een functiegerichte opleiding die de werknemer moest volgen om de bedongen arbeid te kunnen verrichten, ten laste van de werknemer te brengen. Gezien zijn, bij aanvang van het dienstverband, reeds aanwezige expertise en het beperkte rechtsgebied waarop de werknemer zich als advocaat-stagiaire veelal heeft begeven, was het voornamelijk in het belang van de werkgever dat hij de beroepsopleiding volgde, en valt daarom de verplichting tot het volgen van die opleiding in de risicosfeer van de werkgever. 16 Dit is een opmerkelijke uitspraak van de Kantonrechter Utrecht. Beide kantonrechters erkennen dat het studiekostenbeding rechtsgeldig is overeengekomen. Beide kantonrechters oordelen ook dat de werkgever baat zal hebben wanneer de werknemer de Beroepsopleiding advocatuur heeft gevolgd. Toch oordeelt de Kantonrechter Utrecht dat juist daarom de werkgever voor die kosten moet opdraaien. Ik ben van mening dat dit in strijd is met de voorwaarde van de baatperiode. Er is in casu een baatperiode overeengekomen overeenkomstig de voorwaarde uit het Muller/Van Opzeeland-arrest. Dit zou betekenen dat de werknemer niet zomaar ontslag kan nemen zonder een deel van de studiekosten terugbetaald te hebben, mits aan de overige voorwaarden voldaan. Toch is de Kantonrechter Utrecht van mening dat in dit geval de werkgever voor de kosten moet opdraaien als de werknemer zelf ontslag neemt. Dit lijkt mij dan ook in strijd met de strekking van het studiekostenbeding. Een studiekostenbeding wordt overeengekomen om te bewerkstelligen dat de werknemer niet voor een andere werkgever kan gaan werken zonder een deel van de studiekosten terug betaald te hebben. Ook volgens de richtlijn arbeidsvoorwaarden stagiaires van de Orde komen de cursuskosten verbonden aan de Beroepsopleiding advocatuur voor rekening van de stagiaire. 17 Alhoewel deze richtlijn niet bindend is, lijkt mij dat indien afgesproken is dat de werknemer de opleidingskosten moet terugbetalen nadat deze zelf ontslag neemt, dit een rechtsgeldig studiekostenbeding is. Uiteraard dient dan aan alle voorwaarden, zoals geformuleerd in het Muller/Van Opzeeland-arrest, te voldaan zijn. 1.2.2 Glijdende schaal Een ander belangrijke voorwaarde van het studiekostenbeding is dat het een glijdende schaal moet bevatten. Dit houdt in dat de terugbetalingsverplichting wordt verminderd naarmate de werknemer langer in dienst blijft. De Kantonrechter Rotterdam bevestigt dat een studiekostenbeding niet rechtsgeldig is indien het geen glijdende schaal bevat. 18 De Kantonrechter Tilburg oordeelde dat een glijdende schaal niet vereist is bij een contract voor bepaalde tijd. De kantonrechter is van mening dat dit een vergaande eis en dat het bovendien geen steun vindt in de jurisprudentie. 19 In het Muller/Van Opzeeland-arrest is door de Hoge Raad niet geoordeeld of een glijdende schaal in een studiekostenbeding ook geldt voor contracten voor bepaalde tijd. Dit kan er dus toe leiden dat rechters hier anders over kunnen oordelen. Echter niet alle rechters zijn van mening dat een glijdende schaal dient te worden opgenomen in een studiekostenbeding, indien deze betrekking heeft op de studiekosten in enge zin. Met studiekosten in enge zin wordt bedoeld de kosten van de studiematerialen, examenkosten etc. Dit ziet dus niet op het betaalde loon tijdens de studie. 16 Ktr. Utrecht 23 juni 2010, JAR. 2010/191, r.o. 6.4 17 www.advocatenorde.nl/2718/advocaten/beroepsopleiding-bo (ga naar Richtlijn arbeidsvoorwaarden stagiaires) 18 Ktr. Rotterdam 14 mei 2002, JAR. 2002/142. Zie ook: Ktr. Hoorn 18 maart 2002, JAR. 2002/83 en Ktr. Rotterdam 1 oktober 2004, JAR. 2004/269 19 Ktr. Tilburg 2 februari 2005, JAR. 2005/59 9

Het Hof s-gravenhage heeft op 17 februari 2009 geoordeeld dat de criteria van het Muller/Van Opzeeland-arrest gelden voor het geval van ontvangen loon van de werknemer tijdens de studieperiode. 20 In een andere zaak heeft het Hof s-gravenhage zijn standpunt weer herhaald. 21 In casu betrof het een advocaat-stagiaire die van 1 juni 2005 tot 1 september 2008 in dienst was van een advocatenkantoor. In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de kosten van de beroepsopleiding advocatuur voor rekening komen van de stagiaire en dat dit in de vorm van een renteloze lening wordt voorgeschoten. De werknemer ging per 1 september 2008 in dienst bij een ander advocatenkantoor en de werkgever vorderde toen 4090,- aan opleidingskosten terug. De kantonrechter wees de vordering van de werkgever toe, waarna de werknemer in hoger beroep ging. Het hof is dus van mening dat de criteria van het Muller/Van Opzeeland-arrest alleen van toepassing zijn op studiekostenbedingen waarbij genoten loon door de werkgever wordt teruggevorderd en geen studiekosten in enge zin. Ook de Kantonrechters Tilburg en Leeuwarden hebben de leer van Hof s-gravenhage gevolgd. 22 Ik vind de uitspraken van Hof s-gravenhage opmerkelijk. Tot deze uitspraken van het hof werden de voorwaarden van het studiekostenbeding overgenomen door de lagere rechters. Deze voorwaarden werden dus ook gebruikt in het geval van normale studiekosten en dus niet alleen voor ontvangen loon. Ik ben van mening dat er geen onderscheid gemaakt dient te worden voor ontvangen loon tijdens de studieperiode en gemaakte opleidingskosten. In beide gevallen maakt een werkgever immers kosten voor de opleiding van de werknemer. Ook Zondag en Rote vinden de uitleg van het hof onjuist. Zondag stelt dat het belang van de werknemer om niet gedurende jaren met een hoge opleidingsschuld te zitten even groot is als het gaat om het betaalde loon als wanneer het gaat om de opleidingskosten zelf. 23 Rote vindt dat de uitleg van het hof in strijd is met het beginsel van ongelijkheidscompensatie en is van mening dat het hof hiermee meer onduidelijkheid en onzekerheid creëert in een tijd waarin de werknemer zijn baanzekerheid al heeft moeten inruilen voor werkzekerheid. 24 Met het beginsel van ongelijkheidcompensatie wordt bedoeld op de ongelijkheid van partijen. De werkgever neemt door zijn grotere deskundigheid een sterkere positie in op de arbeidsmarkt dan de werknemer. Door de werknemer een sterkere juridische positie te geven ten opzichte van de werkgever, vindt de ongelijkheidscompensatie plaats. 25 1.2.3 Grenzen bijzondere wettelijke bepalingen Eén van de randvoorwaarden van het studiekostenbeding is dat bijzondere wettelijke bepalingen, zoals de WMM, grenzen kunnen stellen aan een studiekostenbeding. Dit houdt in dat de terugbetaling van loonkosten slechts mogelijk is voor zover het uitbetaalde brutoloon over die periode het minimumloon over diezelfde periode te boven gaat. De Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst kan ook een wettelijke grens stellen waardoor het cao-loon als minimum geldt. 26 20 Hof s-gravenhage 17 februari 2009, JIN. 2009/395 21 Hof s-gravenhage 22 maart 2011, JAR. 2011/150 22 Ktr. Tilburg 23 maart 2011, JAR. 2011/124 en Ktr. Leeuwarden 25 mei 2011, LJN BQ6198 23 Zondag, noot onder Hof s-gravenhage 22 maart 2011, JAR. 2011/150 24 Rote 2011, p.3 25 Bakels 2009, p.15 26 Heerma van Voss 2008, p.88 10

De Kantonrechter Amersfoort oordeelde dat door de terugbetalingsverplichting van een werknemer het werkelijk genoten loon onder het wettelijk minimum daalde en dat dit met artikel 8 WMM een strijdige en dus nietige rechtshandeling opleverde. 27 Over deze randvoorwaarde zijn er niet veel uitspraken geweest. Dat lijkt mij ook logisch. Een kantonrechter zal niet snel oordelen dat een werknemer aan de terugbetalingsverplichting zal worden gehouden indien zijn loon onder het wettelijk minimum zou komen. De bepalingen van de WMM zijn immers een regeling van openbare orde. Een afwijking daarvan zou strijdig zijn met deze wet en een nietige rechtshandeling opleveren. 1.2.4 Terugbetalingsverplichting duidelijk uiteenzetten Voor het rechtsgeldig overeenkomen van een proeftijdbeding (art. 7:652 BW) en een concurrentiebeding (art. 7:653 BW) geldt dat het schriftelijk moet worden overeengekomen. Geldt dit ook voor het studiekostenbeding? Het studiekostenbeding kent zoals eerder gezegd geen wettelijke regeling en dus ook geen wettelijke schriftelijkheidsvereiste. In het Muller/Van Opzeeland-arrest wordt door de Hoge Raad geen oordeel gegeven of een studiekostenbeding schriftelijk overeengekomen dient te worden. Wat de Hoge Raad wel zegt is dat de verplichting tot het terugbetalen van de studieschuld duidelijk aan de werknemer moet worden uitgelegd, omdat dit ernstige financiële gevolgen kan hebben voor de werknemer. Dit wordt later door de Kantonrechter Middelburg ook bevestigd. 28 In casu hadden werknemer en werkgever een medewerkerovereenkomst gesloten waarin een onduidelijke terugbetalingsverplichting van de studiekosten was opgenomen. De kantonrechter oordeelde dat het onduidelijk was wat partijen met elkaar hebben besproken, wat zij hebben afgesproken en wat zij over en weer redelijkerwijs mochten begrijpen. Dit leidt er toe dat een onduidelijke terugbetalingsverplichting voor rekening van de werkgever komt. Meerdere rechters hebben onduidelijke bedingen in het voordeel van de werknemer uitgelegd. 29 Zo ook Kantonrechter Haarlem, die oordeelde dat het woord verzuimuren met betrekking tot terugbetaling van studiekosten in het personeelsreglement onduidelijk was. 30 Alhoewel er niet veel uitspraken zijn geweest over deze randvoorwaarde, lijken de rechters op één lijn te zitten met de toetsing van deze randvoorwaarde. Wel zou er in de toekomst een uitspraak kunnen komen waarin de lijn van Hof s- Gravenhage wordt gevolgd. Dat zou betekenen dat deze voorwaarde alleen zou gelden in het geval van de terugbetalingsverplichting van het ontvangen loon tijdens de studie en niet de studiekosten in enge zin. Dit zou er toe kunnen leiden dat onduidelijke bedingen die zien op studiekosten in enge zin in het nadeel van de werknemer worden uitgelegd. Een studiekostenbeding kan in de arbeidsovereenkomst worden opgenomen of in een aparte studieovereenkomst. Tegenwoordig komen studiekostenbedingen ook voor in cao s. 31 Door de Hoge Raad werd in het Muller/Van Opzeeland-arrest geen uitsluitsel gegeven of een dergelijk beding moet worden ondertekend. 27 Ktr. Amersfoort 26 november 2008, JAR. 2009/132. Zie ook: Ktr. Rotterdam 28 februari 2007, LJN BA0201 28 Ktr. Middelburg 23 april 2001, JAR. 2001/191 29 Ktr. Rotterdam 14 mei 2002, JAR. 2002/142, Voorzieningenrechter Ktr. Heerenveen 13 oktober 2010, JAR 2011/28, Ktr. Rotterdam 11 maart 2011, JAR. 2011/123, Hof Leeuwarden 5 juli 2011, LJN BR0372 en Ktr. s-gravenhage 23 februari 2011, LJN BQ3460 30 Ktr. Haarlem 9 juli 2008, JAR. 2008/303 31 cao Rabobank 2011-2012, www.rabobank.jobs (zoek op cao) cao Horeca 2010-2012, www.khn.nl/downloads cao Openbare Bibliotheken 2012-2013, www.debibliotheken.nl/infoadvies/cao cao Apotheken 2010-2011, www.sbaweb.nl (ga direct naar cao apotheken) 11

Allegro is wel van mening dat een dergelijk beding moet worden ondertekend, omdat de werknemer doordrongen moet zijn van de mogelijke gevolgen die een studiekostenbeding kan hebben. 32 Ik deel de mening van Allegro. Een concurrentiebeding mag immers ook niet in een cao worden opgenomen, omdat het een persoonlijk karakter heeft en bovendien inbreuk op de vrijheid van de werknemer na het einde van de arbeidsovereenkomst inhoudt. Daarom moet een dergelijk beding persoonlijk worden aangegaan. 33 Ik ben van mening dat indien een studiekostenbeding in een cao of personeelsreglement wordt opgenomen, er een verwijzing moet zijn in de arbeidsovereenkomst naar het studiekostenbeding. Deze cao of personeelsreglement moet dan bijgevoegd zijn bij de arbeidsovereenkomst. 1.3 Tussenconclusie Er zijn niet veel uitspraken over de verschillende voorwaarden van het studiekostenbeding. Over de voorwaarde van de baatperiode wordt door rechters verschillend geoordeeld. Zo bevestigde een rechter, in overeenstemming met het Muller/Van Opzeeland-arrest, dat een studiekostenbeding een baatperiode moet bevatten, terwijl de andere rechter in een soortgelijke casus een geheel ander oordeel velt. Het oordeel van de Kantonrechter Utrecht dat de werkgever voor de kosten moet opdraaien als de werknemer zelf ontslag neemt, lijkt mij dan ook in strijd met de strekking van het studiekostenbeding. Een studiekostenbeding wordt juist overeengekomen om te bewerkstelligen dat de werknemer niet voor een andere werkgever kan gaan werken zonder een deel van de studiekosten terug betaald te hebben. Alhoewel er niet veel uitspraken zijn over deze voorwaarde zijn verschenen, lijken niet alle rechters de voorwaarde van de baatperiode consequent toe te passen. Ook met betrekking tot de voorwaarde van de glijdende schaal zitten de rechters niet op één lijn. Kantonrechter Rotterdam oordeelt dat een studiekostenbeding niet geldig is als het geen glijdende schaal bevat, terwijl Hof s-gravenhage een glijdende schaal niet nodig acht indien een studiekostenbeding ziet op studiekosten in enge zin. Dit creëert naar mijn mening onzekerheid. Alhoewel het Muller/Van Opzeeland-arrest ziet op betaalde loon tijdens de studieperiode, zou er geen onderscheid gemaakt moeten worden door rechters voor ontvangen loon tijdens de studieperiode en gemaakte opleidingskosten. In beide gevallen maakt een werkgever immers kosten voor de opleiding van de werknemer. Ook in de literatuur wordt de uitleg van het hof onjuist geacht. Over de randvoorwaarde dat bijzondere wettelijke bepalingen grenzen kunnen stellen aan een studiekostenbeding zijn niet veel uitspraken geweest. Ik zie een kantonrechter niet snel oordelen dat een werknemer aan de terugbetalingsverplichting zal worden gehouden indien zijn loon onder het wettelijk minimum zou komen. Afwijking hiervan zou immers een nietige rechtshandeling opleveren. De uitspraken die hierover zijn geweest laten dan ook zien dat rechters deze voorwaarde consequent hebben toegepast. Ook over de voorwaarde dat de terugbetalingsverplichting duidelijk aan de werknemer uiteengezet moet worden zijn niet veel uitspraken verschenen. De rechters die zich hierover hebben uitgelaten lijken wel op één lijn te zitten. In de toekomst zou een uitspraak kunnen komen waarin de lijn van Hof s-gravenhage wordt gevolgd. Hiermee zouden onduidelijke bedingen die zien op studiekosten in enge zin in het nadeel van de werknemer kunnen worden uitgelegd. Ik kan concluderen dat er over bepaalde voorwaarden van het studiekostenbeding door rechters anders wordt geoordeeld. Dit creëert dan ook onzekerheid zowel voor werkgevers als voor werknemers. Ik ben van mening dat een wettelijke regeling over het studiekostenbeding veel onzekerheid zou wegnemen. 32 Allegro 2000, p. 4 33 Kamerstukken II 1993/94, 23 438, 3, p. 35 12

2. Beëindiging van de arbeidsovereenkomst In dit hoofdstuk zal ik de ontwikkelingen in de rechtspraak uiteenzetten in het kader van beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer tijdens de proeftijd, in het kader van reorganisatie en in het geval de werkgever de arbeidsovereenkomst beëindigd. In het Muller/Van Opzeeland-arrest wordt geen uitsluitsel gegeven door de Hoge Raad wanneer de werknemer de arbeidsovereenkomst opzegt in de proeftijd en in het kader van reorganisatie. Wel zijn over deze twee onderwerpen uitspraken geweest door lagere rechters. Ik zal deze dan ook in de eerste twee paragrafen bespreken en beoordelen hoe de rechters hierover hebben geoordeeld. De randvoorwaarde dat bij een studiekostenbeding de werkgever onder omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid kan handelen, als hij de werknemer op grond van de getroffen regeling aan terugbetaling van ontvangen loonbedragen houdt wanneer hij zelf het initiatief tot beëindiging van de dienstbetrekking van de werknemer heeft genomen, zal ik in het derde paragraaf behandelen. Tenslotte zal ik dit hoofdstuk afsluiten met een tussenconclusie. 2.1 Tijdens de proeftijd In het Muller/Van Opzeeland-arrest geeft de Hoge Raad geen oplossing voor het geval de werknemer de arbeidsovereenkomst beëindigt tijdens de proeftijd (art. 7:652 BW). Mag de werkgever de werknemer dan ook aan het studiekostenbeding houden? De werknemer neemt immers zelf het initiatief tot beëindiging. Na het arrest Muller/Van Opzeeland zijn er in de lagere rechtspraak een aantal uitspraken geweest van kantonrechters en gerechtshoven. Als eerst liet de Kantonrechter Amsterdam zich uit over deze problematiek. 34 In casu hadden werknemer en werkgever een studiekostenbeding opgenomen in de arbeidsovereenkomst. Hierin werd bepaald dat de werknemer een management traineeprogramma zou volgen en indien het dienstverband tussentijds werd opgezegd, de volledige studiekosten moesten worden terugbetaald. Tevens was er een proeftijd van twee maanden overeengekomen. De werknemer zegde het dienstverband een paar dagen voor het verstrijken van de proeftijd op. Vervolgens vorderde de werkgever de volledige studiekosten van de werknemer. De Kantonrechter Amsterdam vond dat een ontslagname door de werknemer tijdens zijn proeftijd geen terugbetalingsplicht van de studiekosten met zich meebrengt, nu het anders voor de werknemer nagenoeg onmogelijk zou worden gemaakt van de overeengekomen proeftijd gebruik te maken. Het aangaan van de studieovereenkomst was voor de werknemer geen vrijblijvende zaak, maar een voorwaarde voor het kunnen aangaan van de arbeidsovereenkomst. De overeengekomen studieovereenkomst diende billijkheidshalve dan ook zo te worden uitgelegd dat na afloop van de proeftijd tot vergoeding van de studiekosten kan worden aangesproken. 35 De uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam lijkt mij niet meer dan terecht. De proeftijd is immers een periode waarin beide partijen zich, alvorens voor de toekomst gebonden te zijn, op de hoogte stellen van elkaars hoedanigheden, de aard van de te verrichten arbeid en van de geschiktheid van de werknemer voor de bedongen arbeid. 36 34 Ktr. Amsterdam 20 november 1997, Prg. 1998, 4895 35 Ktr. Amsterdam 20 november 1997, Prg. 1998, 4895, r.o. 5 36 HR 27 juni 1952, NJ 1952, 488 en HR 2 oktober 1987, NJ 1988, 233, HR 13 september 1991 en NJ 1992, 130 13

De Kantonrechter Utrecht dacht hier anders over. 37 In casu was een werknemer als trainee bij Rabobank in dienst getreden. Op de arbeidsovereenkomst zijn de bepalingen van de Rabobank-CAO van toepassing, waarin een studiekostenbeding is opgenomen. Tevens zijn partijen een proeftijd van twee maanden overeengekomen. De werknemer zegde vóór het verstrijken van de proeftijd de arbeidsovereenkomst op. De kantonrechter meende dat voor de vraag of de werkgever de studiekosten mocht terugvorderen, niet relevant is of sprake is van een opzegging tijdens de proeftijd, maar de aard van de betreffende opleiding beslissend is. Wanneer het een carrièregerichte opleiding is, waarbij de werknemer zelf is gebaat, behoort de terugvordering van de daaraan verbonden kosten in beginsel tot de mogelijkheden, ook indien de werknemer vervolgens zelf in de proeftijd opzegt. In casu was de kantonrechter van mening dat er geen sprake was van een carrièregerichte opleiding en wees de vordering van de werkgever af. De Kantonrechter Nijmegen wees de vordering van de werkgever wel toe. 38 In casu had de werkgever een aantal opleidingen ingekocht à 13.000,- per stuk. De werknemer nam echter in zijn proeftijd ontslag waardoor de werkgever de kosten terugvorderde. De kantonrechter vond het beroep op het beding in onderhavig geval niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Ook het Gerechtshof Arnhem oordeelde dat de werknemer de studiekosten moest terugbetalen, nadat deze in de proeftijd ontslag had genomen. 39 Het hof vond de verplichting tot terugbetaling bij opzegging tijdens de proeftijd niet in strijd met het wezen van de proeftijd. Het feit dat opzegging door de werknemer tijdens de proeftijd nadelige financiële gevolgen heeft, doet niet af aan zijn vrijheid om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Het studiekostenbeding beoogt niet om die vrijheid te beperken. De werkgever moest deze opleiding van tevoren inkopen en kon deze, door de opzegging van de werknemer, niet aan zijn opdrachtgever doorberekenen. De werknemer heeft het studiekostenbeding bewust ondertekend en hij heeft opgezegd wegens een niet aan de werkgever toe te rekenen privéreden, aldus het hof. Het is jammer dat de Hoge Raad in het Muller/Van Opzeeland-arrest zich niet heeft uitgelaten over de vraag of een werkgever de werknemer aan een studiekostenbeding mag houden indien deze opzegt tijdens de proeftijd. Het gevolg hiervan is dat de ene rechter het wel toelaatbaar acht en de andere rechter niet. Zoals eerder gezegd vind ik dat een werknemer niet mag worden gehouden aan een studiekostenbeding wanneer hij opzegt tijdens de proeftijd. De werknemer moet vrij zijn in het bepalen van zijn arbeidskeuze (art. 19 lid 3 Grondwet), zonder dat hij vast komt te zitten aan de financiële gevolgen van de terugbetalingsverplichting. Natuurlijk zal een werkgever in sommige gevallen kosten maken tijdens de werving en selectie. Zo is het denkbaar dat een werkgever opleidingen voor nieuwe werknemers inkoopt. Ook kunnen er kosten gemaakt zijn voor de sollicitaties, door bijvoorbeeld externen in te huren die sollicitanten interviewen. Een werkgever kan met al deze kosten blijven zitten als de werknemer besluit om weg te gaan tijdens de proeftijd. Ik ben van mening dat dit niet opweegt tegen het wezen van de proeftijd. Een proeftijd is voor beide partijen een kennismakingsperiode en mogen beide partijen opzeggen. Het verstandigst lijkt mij dat een werkgever wacht met het starten van de studie totdat de proeftijd voorbij is, of zich laat verzekeren voor eventuele annulering van een dergelijke studie. 37 Ktr. Utrecht 18 maart 2009, JAR. 2009/137 38 Ktr. Nijmegen 19 februari 2010, JAR. 2010/153 39 Hof Arnhem 8 maart 2011, JAR 2011/168 14

2.2 In het kader van reorganisatie Het Muller/Van Opzeeland-arrest ziet ook niet op de situatie als een werknemer ontslag neemt, omdat er een reorganisatie aankomt. Mag de werkgever dan ook de gemaakte studiekosten terugvorderen? Twee rechtbanken hebben zich hierover uitgelaten en kwamen in vergelijkbare zaken lijnrecht tegenover elkaar te staan. In casu was er in de arbeidsovereenkomst van de werknemer een studiekostenbeding opgenomen waarin de opleiding tot verzekeringsgeneeskundige werd vergoed door de werkgever. Voorwaarde was wel dat de werknemer de kosten van de opleiding moest terugbetalen als de arbeidsovereenkomst werd beëindigd anders dan wegens door de werkgever te bepalen bijzondere omstandigheden. Werknemer nam echter ontslag voordat de studie was afgerond, omdat er een reorganisatie aankwam. Aan de werknemer was meegedeeld dat zijn functie mogelijk zou komen te vervallen, terwijl er aan de andere kant geen duidelijkheid werd geboden ten aanzien van herplaatsing binnen de organisatie. Rechtbank Assen oordeelde dat de op handen zijnde reorganisatie en de mogelijke gevolgen daarvan voor de werknemer wel als bijzondere omstandigheid is aan te merken. Onder deze omstandigheden kon het in redelijkheid niet van de werknemer worden gevergd dat hij lijdzaam af zou wachten, met name niet nu in diezelfde tijd nieuwe geprivatiseerde arbodiensten ontstonden, zodat de kans op het verkrijgen van een vergelijkbare functie op dat moment groot was. 40 In een vergelijkbare situatie werd een werknemer meegedeeld dat er vanwege reorganisatie banen zouden verdwijnen. Echter was de Rechtbank s-gravenhage van mening dat van de werknemer verwacht had mogen worden dat deze, alvorens elders in dienst te treden, zelf had moeten onderzoeken of er voor hem nog een functie zou blijven bestaan na de reorganisatie. Conclusie is dat er geen bijzondere omstandigheden zijn die een kwijtschelding van de studiekosten rechtvaardigen. 41 In twee vergelijkbare casussen doen beide rechtbanken een geheel verschillende uitspraak. Alhoewel het Muller/Van Opzeeland-arrest geen uitsluitsel geeft over deze situatie ben ik van mening dat Rechtbank Assen hier het goede voorbeeld heeft gegeven. Je kunt niet verwachten van een werknemer dat deze in onzekerheid moet blijven wachten totdat hij hoort of hij kan blijven na de reorganisatie. De werknemer zal in de tussentijd op zoek gaan naar een andere baan. Door een reorganisatie worden werknemers al hard getroffen. Het lijkt mij dan ook niet redelijk om een werknemer extra te straffen door de gemaakte studiekosten terug te vorderen. 2.3 Door de werkgever Eén van de randvoorwaarden uit het Muller/Van Opzeeland-arrest waaraan een studiekostenbeding moet voldoen is dat een werkgever onder omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid kan handelen als hij de werknemer aan het overeengekomen studiekostenbeding houdt wanneer hij zelf het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft genomen. Over deze randvoorwaarde zijn redelijk veel uitspraken geweest door lagere rechters. In deze paragraaf zal ik beoordelen of deze randvoorwaarde consequent is toegepast door de lagere rechters. 40 Rb. Assen 17 juni 1997, JAR 1997/163, r.o. 4.5 41 Rb. s-gravenhage 11 november 1998, JAR 2000/26 15

In casu kreeg een werknemer twee keer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In de arbeidsovereenkomst was een bepaling opgenomen dat de studiekosten voor rekening van de werkgever komen als de arbeidsovereenkomst vier jaar duurt, gerekend vanaf het begin van de opleiding/cursus. Bij een tussentijdse beëindiging zouden de kosten pro rata bij de werknemer in rekening worden gebracht. Voor afloop van het tweede contract liet de werkgever weten de arbeidsovereenkomst niet te willen verlengen en hield vervolgens een deel van de studiekosten in bij de eindafrekening. De Kantonrechter Zaandam oordeelde dat studiekosten voor rekening van de werkgever komen, indien deze de arbeidsovereenkomst van de werknemer niet verlengd. De kantonrechter bepaalde dat, gezien de aard van het beding en de belangen van beide partijen, onder beëindiging slechts mag worden verstaan, een uitdrukkelijke beëindiging door de werknemer of een beëindiging door de werkgever waartoe de werknemer op verwijtbare wijze aanleiding heeft gegeven. 42 Het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd omdat de werknemer niet bevalt, viel hier dus niet onder. In een soortgelijke casus werd dit door de Kantonrechter Amersfoort ook bevestigd. 43 In casu was de werknemer voor de duur van één jaar in dienst getreden. Tijdens de arbeidsovereenkomst heeft de werknemer op verzoek van de werkgever verschillende cursussen gevolgd. Vervolgens werd de arbeidsovereenkomst niet verlengd omdat de werkgever niet tevreden was over de prestaties van de werknemer. De kantonrechter was van mening dat een inhouding van de studiekosten in een dergelijk geval in strijd is met de eisen van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW). Wat als de werknemer zelf ontslag heeft genomen na een arbeidsconflict op aandringen van de werkgever? Mag de werkgever dan wel de studiekosten terugvorderen? De Kantonrechter Rotterdam vond van niet. De kantonrechter was van mening dat het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst vanuit de werkgever is gegaan. De werkgever heeft namelijk de werkneemster aangemaand ander werk te zoeken. Het einde van de arbeidsovereenkomst is daarmee in onderling overleg tot stand gekomen en als initiatiefnemer eerder de werkgever dan de werknemer aan te wijzen is. 44 De Hoge Raad oordeelde in het Muller/Van Opzeeland-arrest dat een werkgever de werknemer niet aan de terugbetalingsregeling kan houden als hij zelf het initiatief heeft genomen voor het ontslag. De Hoge Raad heeft hiermee alleen een oordeel gegeven over de terugvordering van loonkosten dat is betaald tijdens het studieverlof. In bovenstaande gevallen is deze voorwaarde analoog toegepast op terugvordering van studiekosten in enge zin. 45 Dit lijkt mij dan ook terecht. Als loonkosten niet terugbetaald hoeft te worden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever, dan moet dat ook gelden voor de gemaakte studiekosten. Niet alle rechters dachten hier zo over. Het arrest van Hof s-gravenhage van 17 februari 2009 is hier een voorbeeld van. 46 Een werknemer krijgt hier een arbeidsovereenkomst voor een jaar. Hierin is een studiekostenbeding opgenomen. Dit beding houdt in dat alle opleidingen die verplicht gevolgd dienen te worden, betaald zullen worden door de 42 Ktr. Zaandam 1 november 2001, JAR. 2001/249 43 Ktr. Amersfoort 26 november 2008, JAR. 2009/132 44 Ktr. Rotterdam 7 mei 2002, JAR. 2002/182 45 van Aalst 2004, p. 1 46 Hof s-gravenhage 17 februari 2009, JIN 2009/395 16

werkgever met dien verstande dat een en ander wordt verrekend bij beëindiging van het dienstverband. Dit zal per jaar 20% zijn. Na afloop van het dienstverband wordt de arbeidsovereenkomst niet verlengd door de werkgever en maakt hij aanspraak op betaling van de kosten voor de opleiding van de werknemer. De werknemer doet hier een beroep op het Muller/Van Opzeeland-arrest en betoogt dat de redelijkheid en billijkheid en het goed werkgeverschap aan een terugvordering van de studiekosten in de weg staan. Het hof verwerpt dit beroep omdat het in het Muller/Van Opzeeland-arrest ging om een situatie waarin een werknemer verplicht was om een opleiding te volgen en betrof het de terugbetaling van het over die studieperiode genoten loon. Een dergelijke situatie deed zich hier niet voor. Het hof vindt het van belang dat de opleiding voor de werknemer tot een betere arbeidsmarktpositie zou kunnen leiden, ook al geeft deze aan dat hij daar in zijn huidige baan geen baat bij heeft. Hof s-gravenhage heeft dit in een later arrest eveneens bevestigd. 47 Ik kan vaststellen dat deze voorwaarde niet door alle rechters consequent wordt toegepast. Zoals in het vorige hoofdstuk besproken wordt deze uitleg van het hof door verschillende juristen onjuist gevonden. 48 Dat lijkt mij dan ook terecht. 2.4 Tussenconclusie Zoals eerder aangegeven heb ik in de eerste twee paragrafen geen directe voorwaarde uit het Muller/Van Opzeeland-arrest besproken. Toch zijn er uitspraken geweest door lagere rechters over het studiekostenbeding wanneer een werknemer ontslag neemt in de proeftijd en wanneer er een reorganisatie dreigt aan te komen. Ook in deze gevallen blijkt dat rechters hierover anders oordelen. De ene rechter vindt het ongeoorloofd om een werknemer aan het studiekostenbeding te houden wanneer deze ontslag neemt in de proeftijd, omdat het nagenoeg onmogelijk zou worden voor de werknemer om gebruik te maken van de proeftijd. Een andere rechter vindt weer dat een werknemer wel aan het studiekostenbeding kan worden gehouden bij opzegging tijdens de proeftijd. De rechter acht het niet in strijd met het wezen van de proeftijd. De meeste uitspraken van lagere rechters gaan over de randvoorwaarde dat het initiatief voor het ontslag bij de werkgever moet liggen. De meeste rechters passen deze voorwaarde uit het Muller/Van Opzeeland-arrest analoog toe op terugvordering van studiekosten in enge zin. Dit houdt in dat er geen onderscheid wordt gemaakt tussen betaalde loonkosten tijdens de studieperiode en de studiekosten in enge zin. Mijns inziens is dit terecht. Als loonkosten niet terugbetaald hoeft te worden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever, dan moet dat ook gelden voor de gemaakte studiekosten. In de literatuur wordt dit ook verdedigd. Dit is echter niet altijd het geval. Hof s-gravenhage heeft in twee arresten duidelijk gemaakt dat deze randvoorwaarde alleen ziet op terugvordering van loonkosten ontvangen tijdens de studieperiode en niet op studiekosten in enge zin. Het hof heeft naar mijn mening hiermee een verkeerde weg ingeslagen. Dat het Muller/Van Opzeeland-arrest alleen de loonkosten behandeld in een studiekostenbeding hoeft niet te betekenen dat studiekosten in enge zin altijd teruggevorderd mogen worden door werkgevers. Zoals ik in het eerste hoofdstuk heb aangegeven wordt door deze verschillende uitspraken van rechters veel onzekerheid en onduidelijkheid gecreëerd voor werknemers en werkgevers. Nu zou een werknemer of werkgever bij de ene rechter beter af kunnen zijn dan bij een andere rechter. Een wettelijke regeling over het studiekostenbeding zou meer zekerheid en duidelijkheid bieden aan werkgevers en werknemers. 47 Hof s-gravenhage 22 maart 2011, LJN BQ325 48 Zondag, noot onder Hof s-gravenhage 22 maart 2011, JAR. 2011/150 en Rote 2011, p.3 17

3. Verhouding tot het grondrecht op vrije arbeidskeuze Op grond van artikel 19 lid 3 van de Grondwet heeft elke werknemer het grondrecht van vrije arbeidskeuze. 49 Dit betekent dat een werknemer niet gedwongen mag worden om arbeid te verrichten die niet in vrijheid is gekozen. Dit grondrecht kan wel beperkt worden voor een werknemer als er bijvoorbeeld een concurrentiebeding (artikel 7:653 BW) is opgenomen in de arbeidsovereenkomst. Een werknemer wordt dan bij uitdiensttreding beperkt om vergelijkbare werkzaamheden te verrichten bij een concurrent binnen een bepaalde straal en/of een zekere tijd. De wet stelt daarom strenge eisen aan de wijze waarop een concurrentiebeding overeengekomen dient te worden. 50 In dit hoofdstuk zal ik bespreken of het studiekostenbeding ook een beperkende werking heeft op het grondrecht van vrije arbeidskeuze. In de eerste paragraaf zal ik bespreken wat het grondrecht op vrije arbeidskeuze inhoudt. In de tweede paragraaf zal ik bespreken of het studiekostenbeding het recht op vrije arbeidskeuze beperkt. Tenslotte zal ik dit hoofdstuk afsluiten met een tussenconclusie. 3.1 Artikel 19 lid 3 Grondwet Het recht op vrije keuze van arbeid is opgenomen in de Grondwet in artikel 19 lid 3. Het artikel luidt als volgt: Het recht van iedere Nederlander op vrije keuze van arbeid wordt erkend, behoudens de beperkingen bij of krachtens de wet gesteld. Deze vrijheid houdt in dat niemand gedwongen mag worden tot het verrichten van die hij niet vrij heeft gekozen of aanvaard (verbod van dwangarbeid en verplichte arbeid) en niemand mag worden belemmerd om bepaalde arbeid te kiezen en de gekozen arbeid te (blijven) verrichten. 51 Tot het begrip arbeid in artikel 19 lid 3 Grondwet behoort zowel arbeid in dienstverband als zelfstandige arbeid in bedrijf en beroep. Ook heeft het begrip arbeid betrekking op de particuliere sector en op arbeid in overheidsdienst, betaalde als onbetaalde arbeid en op hoofdberoep en nevenwerkzaamheden. 52 Het recht op vrije arbeidskeuze wordt ook in een aantal internationale verdragen erkend, waaraan Nederland deelneemt. Zo is in artikel 1 deel II van het Europees Sociaal Handvest opgenomen het recht van de werknemer om in zijn onderhoud te voorzien door vrijelijk gekozen werkzaamheden daadwerkelijk te beschermen. In artikel 6 van het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (IVESCR) is bepaald dat De Staten die partij zijn bij dit Verdrag erkennen het recht op arbeid, hetgeen insluit het recht van een ieder op de mogelijkheid in zijn onderhoud te voorzien door middel van vrijelijk gekozen of aanvaarde werkzaamheden; zij nemen passende maatregelen om dit recht veilig te stellen. De laatste zinsnede van artikel 19 lid 3 Grondwet geeft aan dat de vrije keuze van arbeid kan worden beperkt bij of krachtens de wet. De wetgever bedoelt hiermee op grond van een 49 Artikel 4 EVRM, artikel 6 IVESCR deel III, artikel 1 ESH deel II 50 Een concurrentiebeding kan alleen worden overeengekomen met een meerderjarige werknemer. Daarnaast dient een concurrentiebeding persoonlijk met de werknemer te worden overeengekomen (schriftelijkheidsvereiste). 51 Kamerstukken II 1985/86, 19 376, nr. 1-2, p. 4 52 Kamerstukken II 1985/86, 19 376, nr. 1-2, p. 4 18

specifiek formeel wettelijke basis. 53 Hiermee kan het recht op vrije arbeidskeuze niet garanderen dat iedere individuele arbeidskeuze ook werkelijk gerealiseerd kan worden. 54 Een voorbeeld van een formeel wettelijke bepaling die het recht op vrije arbeidskeuze beperkt is het concurrentiebeding (artikel 7:653 BW). Wanneer het recht op vrije arbeidskeuze wordt beperkt, dan dient deze beperking te voldoen aan een zorgvuldige afweging van de belangen die met een beperking van de vrijheid van arbeidskeuze zijn gediend tegenover de waarde van onbelemmerd genot van het onderhavige rechtsgoed door de burgers. 55 Tevens dient bij de beoordeling van de instrumenten, waarmee de beperking wordt gerealiseerd, steeds de vraag te worden gesteld, of er niet een ander middel kan worden gekozen dat minder belemmerend is voor de vrijheid van arbeidskeuze. 56 3.2 Studiekostenbeding beperking vrije arbeidskeuze? Zoals in het eerste hoofdstuk besproken kent het studiekostenbeding geen formeel wettelijke basis. Dit betekent echter niet dat een studiekostenbeding geen beperkende werking kan hebben op het grondrecht van vrije arbeidskeuze. In de literatuur zijn over de beperkende werking van het studiekostenbeding op het grondrecht van vrije arbeidskeuze de meningen verdeeld. Delfos-Roy is van mening dat een studiekostenbeding geen beperking is van het recht op vrije arbeidskeuze, omdat er tussen werkgever en werknemer van tevoren wordt afgesproken dat de werknemer een deel van de opleidingskosten terugbetaalt indien hij vertrekt. Deze kosten worden uiteraard ook naar evenredigheid van het voortduren van de dienstbetrekking verminderd. 57 Loonstra en Zondag zijn wel van mening dat een studiekostenbeding wel degelijk een vergelijkbaar effect kan hebben als het concurrentiebeding. De terugbetalingsregeling zal een extra drempel vormen voor werknemers om bij een andere werkgever in dienst te treden. 58 Ik deel de mening van Loonstra en Zondag. Wanneer een studiekostenbeding wordt gebruikt als een soort verkapt concurrentiebeding kan het een drempel vormen voor een werknemer. 59 In een dergelijk geval betaalt de werkgever de studiekosten van een werknemer met de voorwaarde dat deze voor een aantal jaren in dienst moet blijven. De werknemer zou in dit geval de volledige studiekosten moeten terugbetalen indien hij binnen deze periode zelf ontslag neemt. 60 Dit zou een belemmering kunnen zijn voor de werknemer, vooral als het een kostbare opleiding is. Een studiekostenbeding hoeft niet in alle gevallen een drempel te vormen. Als de studiekosten in redelijke verhouding staan tot het genoten loon en als het wordt verminderd naar evenredigheid van het voortduren van de dienstbetrekking (glijdende schaal), dan is de drempel voor een werknemer om voor een andere werkgever te gaan werken niet zo hoog. In de praktijk komt het ook voor dat een nieuwe werkgever de studiekosten overneemt van de oude werkgever. 53 Kamerstukken II 1985/86, 19 376, nr. 1-2, p. 6 54 Kamerstukken II 1985/86, 19 376, nr. 1-2, p. 5 55 Kamerstukken II 1985/86, 19 376, nr. 1-2, p. 14 56 Kamerstukken II 1985/86, 19 376, nr. 1-2, p. 14 57 Delfos-Roy 2007, p.93-94 58 Loonstra & Zondag 2008, p.221 59 Ktr. Amsterdam 5 juni 2002, JAR. 2002/158, Ktr. Rotterdam 14 mei 2002, JAR. 2002/142 en Ktr. Hoorn 18 maart 2002, JAR. 2002/83. Zie ook ANP 14 juli 2009 De Unie hekelt overeenkomst ziekenhuizen en de Volkskrant 20 juli 2009, Personeel naar NMa om ziekenhuiskartel. 60 Baris & Verhulp 2007, p.164 19

Zekic bepleit dat een studiekostenbeding indien het zo is opgesteld dat het de vrije arbeidskeuze van de werknemer beperkt, onder het bereik van artikel 7:653 BW (concurrentiebeding) moet vallen. 61 Dit is dus het geval indien aan de werknemer de voorwaarde is opgelegd om een aantal jaren in dienst te blijven op straffe van het volledig terugbetalen van de studiekosten bij eerder vertrek. 3.3 Tussenconclusie In de eerste paragraaf heb ik besproken wat het grondrecht op vrije arbeidskeuze inhoudt. Dit is opgenomen in artikel 19 lid 3 Grondwet. Het recht op vrije arbeidskeuze houdt in dat niemand gedwongen mag worden tot het verrichten van arbeid die hij niet vrij heeft gekozen of aanvaard (verbod van dwangarbeid en verplichte arbeid) en niemand mag worden belemmerd om bepaalde arbeid te kiezen en de gekozen arbeid te (blijven) verrichten. 62 De vrije arbeidskeuze kan wel beperkt worden door een specifiek formeel wettelijke basis, zoals het concurrentiebeding (artikel 7:653 BW). Het studiekostenbeding is niet wettelijk geregeld, maar kan wel een beperkende werking hebben op de vrije arbeidskeuze. In de literatuur zijn de meningen verdeeld over de beperkende werking van het studiekostenbeding op de vrije arbeidskeuze. Ik ben van mening dat een studiekostenbeding in sommige gevallen wel degelijk een beperking kan hebben op de vrije arbeidskeuze, bijvoorbeeld in het geval het als verkapt concurrentiebeding wordt gebruikt. Dit zou dan een belemmering kunnen zijn voor de werknemer, vooral als het een kostbare opleiding is. Een werknemer wordt in feite gedwongen om bij de huidige werkgever te blijven werken, aangezien niet iedereen een hoge studieschuld kan terugbetalen. 61 Zekic 2010, p. 4 62 Kamerstukken II 1985/86, 19 376, nr. 1-2, p. 4 20