Grenzen aan de grens?

Grenzen aan de grens? Zetelverplaatsing van besloten vennootschappen binnen Europa bezien vanuit juridisch en fiscaal perspectief Naam: E.M. Klein Rot ANR: 210246 Examencommissie: Mevr. M.I. Zeldenrust Prof. dr. J.A.G. van der Geld Augustus 2011, Tilburg

Grenzen aan de grens? Zetelverplaatsing van besloten vennootschappen binnen Europa bezien vanuit juridisch en fiscaal perspectief

Voorwoord Voor u ligt mijn masterscriptie over de zetelverplaatsing van besloten vennootschappen binnen Europa bezien vanuit juridisch en fiscaal perspectief. Met deze gecombineerde scriptie rond ik mijn Masteropleidingen Recht & Management en Fiscaal Recht aan de Universiteit van Tilburg af. Althans, zo heette het nog toen ik in september 2004 startte met mijn bacheloropleiding Recht & Management. In de loop der jaren is de naam namelijk gewijzigd in Tilburg University. Een gevolg van de toenemende internationalisering. Deze naamswijziging geeft aan dat we in een wereld leven waarbinnen de grenzen steeds meer vervagen en dat dit besef ook in Tilburg doordringt. Ook binnen de Europese Unie wordt hard gewerkt aan het laten vervagen/verdwijnen van de grezen tussen de lidstaten, in toenemende mate is hier dan ook sprake van. Zo ook op het gebied van corporate mobility. Het is namelijk in bepaalde gevallen en tot op zekere hoogte mogelijk voor vennootschappen om zich te verplaatsen van één lidstaat naar een andere. Over deze corporate mobility schreef ik mijn scriptie. Het onderzoeken van de mogelijkheden tot en de beperkingen van grensoverschrijdende statutaire zetelverplaatsing vanuit zowel juridisch als fiscaal perspectief is een interessant scriptieonderwerp gebleken. Graag wil ik bij deze een ieder bedanken die op welke wijze dan ook heeft bijgedragen aan de totstandkoming van deze scriptie. Daarbij een speciale dank aan, mevrouw Zeldenrust en prof. dr. J.A.G van der Geld, voor de waardevolle begeleiding tijdens de hele duur van scriptietraject. Sjoerd, voor zijn steun, voor alle momenten waarop hij me eraan herinnerde dat ik vooral gewoon moest blijven schrijven en voor zijn kritische en zeer nuttige correcties op mijn scriptie. Marieke en mijn vriendinnen, voor hun op- en aanmerkingen bij het lezen van mijn scriptie en voor alle momenten waarop ze voor mij klaar stonden. En in de laatste maar zeker niet in de minste plaats, mijn ouders voor hun onvoorwaardelijke steun gedurende mijn gehele studie. Rotterdam, augustus 2011 Elise Klein Rot

Inleiding... 1 Hoofdstuk 1 Vestiging en zetelverplaatsing binnen de EU... 4 1.1 Vrijheid van vestiging... 5 1.2 Begripsbepaling... 7 1.2.1 Toepasselijk recht... 7 1.2.2 Elementen van aanknoping... 7 1.2.3 Werkelijke zetelleer versus incorporatieleer... 8 1.3 Huidige mogelijkheden tot zetelverplaatsing... 9 1.3.1 Grensoverschrijdende fusie... 9 1.3.2 Secundaire vestiging... 11 1.3.3 Grensoverschrijdende omzetting... 11 1.4 Jurisprudentie Hof van Justitie EU... 13 1.4.1 Daily Mail... 13 1.4.2 Centros... 15 1.4.3 Überseering... 15 1.4.4 Inspire Art... 16 1.4.5 Cartesio... 17 1.4.6 Zetelverplaatsing: het spanningsveld tussen theorie en praktijk... 18 1.5 Conclusie... 20 Hoofdstuk 2 Zetelverplaatsing in de praktijk... 24 2.1 Statutaire zetelverplaatsing van een BV... 24 2.1.1 Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing van rechtspersonen... 24 2.1.2 Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen... 25 2.2 Verplaatsing werkelijke zetel BV... 26 2.2.1 Verplaatsing werkelijke zetel BV naar België... 27 2.2.2 Verplaatsing werkelijke zetel BV naar Duitsland... 29 2.3 Mogelijkheden verplaatsing statutaire zetel BV... 30 2.4 Wet flexibilisering BV-recht... 31 2.5 Richtlijn betreffende de grensoverschrijdende statutaire zetelverplaatsing... 32 2.6 Zetelverplaatsing door middel van een SE... 33 2.6.1 Mogelijkheid tot zetelverplaatsing... 33 2.6.2 Procedure statutaire zetelverplaatsing... 35 2.7 Zetelverplaatsing door middel van een SPE... 36 2.7.1 Mogelijkheid tot zetelverplaatsing... 36 2.7.2 Procedure statutaire zetelverplaatsing... 38

2.8 Zetelverplaatsing, crediteuren en minderheidsaandeelhouders... 40 2.8.1 Crediteurenbescherming... 40 2.8.2 Bescherming van minderheidsaandeelhouders... 41 2.9 Conclusie... 43 Juridische tussenconclusie... 46 Hoofdstuk 3 Zetelverplaatsing vanuit fiscaal perspectief... 49 3.1 Wet VPB 1969... 49 3.1.1 Subjectieve belastingplicht... 49 3.1.2 Objectieve belastingplicht... 50 3.1.3 Fiscale woonplaatsbepaling... 50 3.2 Exitheffingen... 53 3.2.1 Exitheffingen in de winstsfeer... 53 3.3 Jurisprudentie inzake exitheffingen... 55 3.3.1 Daily Mail... 56 3.3.2 Hughes de Lasteyrie du Saillant... 58 3.3.3 Zaak N./van Dijk.... 61 3.3.4 Cartesio... 62 3.3.5 Hof Amsterdam 15 juli 2010... 63 3.4 Europese Commissie tegen exitheffingen... 66 3.4.1 Mededeling inzake exitheffingen en de behoefte aan coördinatie van het... belastingbeleid van de lidstaten... 67 3.4.2 Infractieprocedures... 68 3.5 Overwegingen wetgever... 69 3.6 Conclusie... 70 Hoofdstuk 4 Alternatieven voor exitheffing... 72 4.1 Alternatief 1: woonplaatsgebonden compartimentering... 72 4.1.1 Kanttekeningen... 72 4.1.2 Verenigbaarheid met vrijheid van vestiging... 73 4.2 Alternatief 2: onvoorwaardelijk uitstel en onmiddellijke betaling op verzoek... 73 4.2.1 Ontstaan en voorkoming van dubbele heffing en dubbele niet-heffing... 74 4.2.2 Kanttekeningen... 75 4.2.3 Verenigbaarheid met vrijheid van vestiging... 75 4.3 Alternatief 3: vermogensaanwasbelasting... 76 4.3.1 Kanttekeningen... 76

4.3.2 Verenigbaarheid met vrijheid van vestiging... 77 4.4 Alternatief 4: zetelverplaatsing door middel van een SE... 77 4.4.1 Kanttekeningen... 78 4.5 Alternatief 5: CCTB... 78 4.5.1 Kanttekeningen... 79 4.6 Alternatief 6: Europese winstbelasting... 80 4.6.1 Kanttekeningen... 80 4.7 Conclusie... 81 Fiscale tussenconclusie... 83 Hoofdstuk 5 Conclusies en aanbevelingen... 87 Literatuurlijst... 96 Jurisprudentielijst... 102

Inleiding Met de oprichting van de Europese Unie (hierna: EU) werd onder meer beoogd het mogelijk te maken dat vennootschappen zich binnen de, door de EU tot stand gebrachte, interne markt grensoverschrijdend (tussen de lidstaten van de EU) kunnen verplaatsen. Er zijn diverse arresten 1 van het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ EU) die inhoud geven aan de vrijheid van vestiging, zoals neergelegd in art. 49 VwEU (voorheen art. 43 EG-verdrag). De vrijheid van vestiging is op grond van art. 54 VwEU (voorheen art. 48 EG-verdrag) eveneens van toepassing op vennootschappen. Het wordt aangenomen dat onder de vrijheid van vestiging voor een vennootschap ook de mogelijkheid valt om haar zetel te verplaatsen. De arresten van het HvJ EU belichten ieder echter steeds een specifiek aspect van zetelverplaatsing (zowel verplaatsing van de werkelijke als de statutaire zetel) en geven geen roadmap voor de daadwerkelijke uitvoering ervan. Uit de arresten die het HvJ EU heeft gewezen, blijkt dat er, zowel aan de zijde van ondernemers als aan de zijde van regelgevende instanties, de nodige onduidelijkheid bestaat over de wijze waarop de vrijheid van vestiging in de praktijk gebracht kan worden en welke beperkingen er mogen worden opgelegd. In de diverse lidstaten van de EU komen rechtspersonen voor in velerlei verschijningsvormen. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (hierna: BV) zoals we deze in Nederland kennen verschilt terdege van bijvoorbeeld een Belgische BVBA en een Duitse GmbH. Deze verschillende rechtspersonen kunnen problemen ervaren ten aanzien van de erkenning als rechtspersoon danwel vennootschap in het geval men buiten de landsgrenzen van de lidstaat wil gaan ondernemen. Het belang van onbelemmerde mogelijkheden om grensoverschrijdend te ondernemen is groot ten aanzien van de concurrentiepositie van Europa. 2 Echter, de verschillen tussen de lidstaten voor wat betreft de erkenning van binnenlandse en buitenlandse vennootschappen zijn dermate groot dat grensoverschrijdende zetelverplaatsing niet altijd mogelijk is hetgeen problematisch is. Tevens zou men idealiter net zo makkelijk zaken moeten kunnen doen met een vennootschap binnen de grenzen van de eigen lidstaat als met een vennootschap uit een andere lidstaat, met alle waarborgen die daarbij wenselijk zijn. In deze scriptie ga ik in op de mogelijkheden en beperkingen van zetelverplaatsing van een besloten vennootschap binnen Europa op grond van Nederlands recht en de huidige stand van het gemeenschapsrecht. Hierbij zal ik mij beperken tot het belichten van dit onderwerp vanuit een juridisch en fiscaal perspectief. 1 HvJ EU 27 september 1988, zaak 81/87, Jur. 1988, p. 5483 (hierna: Daily Mail); HvJ EU 9 maart 1999, zaak C- 212/97, Jur. 1999, p. I-1459 (hierna: Centros); HvJ EU 5 november 2002, zaak C-208/00, Jur 2002, p. I-9919 (hierna: Überseering); HvJ EU 30 september 2003, zaak C-176/01, Jur. 2003, p. I-10155 (hierna: Inspire Art); HvJ EU 16 december 2008, zaak C-210/06 (hierna: ). 2 COM/2008/396, p. 1. 1

De hoofdvraag die in deze scriptie centraal staat luidt als volgt: Wat zijn de mogelijkheden tot en de beperkingen van zetelverplaatsing van een besloten vennootschap binnen Europa bezien vanuit juridisch en fiscaal perspectief? De deelvragen die zullen bijdragen aan de beantwoording van de hoofdvraag luiden als volgt: - wat is zetelverplaatsing en waarom kan zetelverplaatsing in het algemeen tot problemen leiden? Ter beantwoording van deze deelvraag wordt ingegaan op zowel nationaal recht als gemeenschapsrecht. Daarbij dienen een aantal begrippen te worden verduidelijkt, zoals de incorporatieleer en werkelijke zetelleer en het leerstuk van de verplaatsing van de zetel van een vennootschap met en zonder verandering van recht. Tevens zijn verschillende bepalingen van communautair recht, meer specifiek uit het Verdrag van de werking van de Europese Unie (VwEU) van belang. Gekeken zal worden naar de huidige mogelijkheden tot zetelverplaatsing. Het HvJ EU heeft reeds meerdere arresten gewezen over de problematiek rond zetelverplaatsing. De arresten die besproken zullen worden zijn Daily Mail and General Trust Plc (hierna: Daily Mail), Centros Ltd (hierna: Centros), Überseering BV (hierna: Überseering), Inspire Art Ltd (hierna: Inspire Art) en Cartesio Oktató és Szolgáltató bt (hierna: Cartesio). 3 - wat zijn de specifieke beperkingen van zetelverplaatsing vanuit rechtseconomisch perspectief? Ter beantwoording van deze deelvraag moet bekeken of statutaire zetelverplaatsing van een BV mogelijk is. Hierbij zal een onderscheid worden gemaakt tussen de gevolgen van de verplaatsing van de statutaire zetel van een BV vanuit Nederland naar een lidstaat die de werkelijke zetelleer aanhangt en een lidstaat die de incorporatieleer aanhangt. Van belang is ook te onderzoeken of er vanuit de Nederlandse overheid (wettelijke) beperkende maatregelen worden opgelegd. Ook zal worden ingegaan op de vraag of de geconstateerde beperkingen zijn toegestaan op basis van het gemeenschapsrecht. Tevens zal bekeken worden welke mogelijkheden er zijn om de werkelijke zetel van een BV te verplaatsen naar een lidstaat die de werkelijke zetelleer danwel de incorporatieleer aanhangt. - wat zijn de specifieke beperkingen van zetelverplaatsing vanuit fiscaal perspectief? Voor de beantwoording van deze deelvraag zal moeten worden gekeken naar het verschil in de heffingsbevoegdheid voor en na verplaatsing van de statutaire zetel van een vennootschap. Van belang is hierbij de bepaling van de woonplaats van een onderneming. Verder zal in dit hoofdstuk worden 3 Daily Mail, Centros, Überseering, Inspire Art en Cartesio. 2

gekeken naar de nationale wet, de Wet VPB 1969. Uit de nationale wetgeving blijkt dat Nederland op grond van de artt. 15c en 15d Wet VPB 1969 een exitheffing oplegt op het moment dat een vennootschap haar statutaire zetel verplaatst naar een andere staat. Over de exitheffingen in de inkomstenbelasting zijn reeds een aantal arresten gewezen door het HvJ EU, zoals Hughes de Lasteyrie du Saillant 4 (hierna: de Lasteyrie en de zaak N. 5 (hierna: N.), die interessant zijn om te bespreken. Tevens zullen arresten van het HvJ EU worden besproken die gevolgen hebben voor of betrekking hebben op de exitheffingen in de vennootschapsbelasting. Deze arresten zijn Daily Mail, Cartesio en Hof Amsterdam 15 juli 2010. 6 Daarnaast heeft de Europese Commissie (EC) meerdere lidstaten reeds gewezen op de ontoelaatbaarheid van hun exitheffingen. Tenslotte zal in worden gegaan op de vraag of de geconstateerde beperkingen zijn toegestaan op basis van het gemeenschapsrecht. - op welke wijze(n) kunnen de geconstateerde beperkingen van zetelverplaatsing worden verminderd danwel weggenomen worden? Voor de beantwoording van deze deelvraag zullen verschillende alternatieven van het huidige systeem van exitheffingen van de artt. 15c en 15d Wet VPB 1969 worden besproken. Een verschil tussen deze alternatieven is deze ofwel een hervorming inhouden van het huidige nationale systeem van exitheffingen ofwel handelen op Europees niveau inhouden. De scriptie zal worden afgesloten met conclusies en aanbevelingen. 4 HvJ EU 11 maart 2004, zaak C-9/02 (hierna: de Lasteyrie). 5 HvJ EU 7 september 2006, zaak C-470/04 (hierna: N.), 6 Hof Amsterdam, 15 juli 2010, nr. 08/00135. 3

Hoofdstuk 1 Vestiging en zetelverplaatsing binnen de EU Een van de speerpunten van de EU is het versterken van de interne markt. 7 Het mogelijk maken van grensoverschrijdend ondernemen kan aan dit doel bijdragen. Grensoverschrijdend ondernemen moet dan ook mogelijk zijn voor ondernemingen op elk niveau. Het is daarom van belang dat ondernemers, met name van kleine en middelgrote ondernemingen, die grensoverschrijdende activiteiten willen ontplooien niet geconfronteerd worden met belemmeringen die voor hen onevenredig bezwarend zijn in vergelijking met grotere ondernemingen. Een voorbeeld van een dergelijke belemmering zijn de kosten die moeten worden gemaakt voor juridische expertise omdat de kennis van het geldende vennootschapsrecht van de lidstaat van ontvangst ontbreekt. Andere kosten zijn kosten voor het oprichten en in standhouden van de onderneming. 8 Andere belemmeringen hebben betrekking op de erkenning van vennootschappen. Zo is het onwenselijk en inefficiënt dat, indien men een onderneming wil verplaatsen, het land van ontvangst de betreffende rechtsvorm/vennootschap niet wil inschrijven in haar registers en derhalve als voorwaarde stelt dat de onderneming in de lidstaat van herkomst moet worden ontbonden en vervolgens in de lidstaat van ontvangst opnieuw moet worden opgericht door middel van een lokale rechtsvorm. Tevens is het voor de praktijk ongewenst dat een lidstaat van oprichting weigert een vennootschap nog langer in haar registers op te nemen indien een vennootschap zijn werkelijke zetel naar een andere lidstaat verplaatst maar statutair gevestigd wil blijven in de lidstaat waar zij is opgericht. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de vrijheid van vestiging binnen de EU, onder meer aan de hand van een aantal arresten van het HvJ EU. De vraag die in dit hoofdstuk centraal staat is wat zetelverplaatsing eigenlijk is, welke vormen van zetelverplaatsing er zijn en waarom een dergelijke zetelverplaatsing in het algemeen tot problemen kan leiden. Ter beantwoording van deze deelvraag zal worden ingegaan op de inhoud van de vrijheid van vestiging binnen de EU en daarbij behorende begrippen. Tevens zijn verschillende bepalingen van communautair recht, meer specifiek uit het VwEU van belang. Ook zal worden gekeken welke mogelijkheden en initiatieven reeds geïntroduceerd om zetelverplaatsing te vergemakkelijken. Daarnaast heeft het HvJ EU reeds meerdere arresten gewezen betreffende de problematiek van zetelverplaatsing. De arresten die relevant zijn en besproken zullen worden zijn; Daily Mail, Inspire Art, Centros, Sevic, Überseering en Cartesio. 7 Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-verdrag), art 2. jo. art. 3 lid 1 sub c. 8 Van Daelen en Huybens 2010, p. 99. 4

1.1 Vrijheid van vestiging Het begin van de Europese eenwording en samenwerking is in feite begonnen met de oprichting van de Benelux in 1948 en de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal (hierna: EGKS) in 1950. Uitbreiding van de samenwerking volgde in 1957 met de oprichting van de Europese Economische Gemeenschap (hierna: EEG). Eén van de hoofddoelen van de EEG was de opheffing van de onderlinge handelsbelemmeringen. Van belang in dat kader is het Verdrag betreffende de Europese Unie, dat dateert van 1992. In dit verdrag is namelijk de basis gelegd voor de interne markt. Het doel van de EU werd als volgt geformuleerd: De Gemeenschap heeft tot taak, door het instellen van een gemeenschappelijke markt en een economische en monetaire unie en door de tenuitvoerlegging van het gemeenschappelijk beleid of de gemeenschappelijke activiteiten, bedoeld in de artikelen 3 en 3 A, het bevorderen van een harmonische en evenwichtige ontwikkeling van de economische activiteit binnen de gehele Gemeenschap, een duurzame en niet-inflatoire groei met inachtneming van het milieu, een hoge graad van convergentie van de economische prestaties, een hoog niveau van werkgelegenheid en van sociale bescherming, een verbetering van de levensstandaard en van de kwaliteit van het bestaan, de economische en sociale samenhang en de solidariteit tussen de Lid-Staten. 9 Tevens werd in dit verdrag de bevoegdheden met betrekking tot het optreden van de Gemeenschap bepaald. Om voornoemde doelstelling te bereiken was het onder meer noodzakelijk een interne markt tot stand te brengen, gekenmerkt door de afschaffing van hinderpalen voor het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal tussen de Lidstaten. 10 De vrijheid van vestiging is opgenomen in art. 49 VwEU en houdt in dat beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat in principe zijn verboden. Dit verbod heeft eveneens in principe betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd. De vrijheid van vestiging omvat de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van art. 54 VwEU, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld. 11 9 PbEG 1992, C191/01 (hierna: EU-verdrag), art. 2. 10 EU-verdrag, art. 3 sub c. 11 Art. 49 VwEU. 5

Het recht een vennootschap op te richten wordt ook wel het primaire vestigingsrecht genoemd. De keuze voor een bepaald vennootschapsrecht bij oprichting van de vennootschap noemen we incorporatie. Secundaire vestiging en re-incorporatie lijken op het eerste gezicht uitwisselbare termen, echter bestaat er toch een verschil tussen beide begrippen. Het oprichten van een agentschap, filiaal of een dochteronderneming door een vennootschap, die al dan niet gevestigd is in een andere lidstaat, wordt ook wel aangeduid als secundaire vestiging. 12 Re-incorporatie daarentegen, heeft betrekking op de wijziging van het op een vennootschap toepasselijke recht. 13 Wanneer er in deze scriptie wordt gesproken over statutaire zetelverplaatsing (zetelverplaatsing met verandering van recht) wordt er dus gesproken over re-incorporatie. Op grond van art. 54 VwEU is de vrijheid van vestiging enkel van toepassing op vennootschappen die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Unie hebben. Deze vennootschappen worden namelijk, voor onder andere, de vestigingsvrijheid gelijkgesteld aan natuurlijke personen die onderdaan zijn van de lidstaten. Meer specifiek wordt onder vennootschappen verstaan, maatschappen naar burgerlijk recht of handelsrecht, de coöperatieve verenigingen of vennootschappen daaronder begrepen en de overige rechtspersonen naar publiek- of privaatrecht, met uitzondering van vennootschappen welke die winst beogen. 14 Zoals gezegd zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging in principe niet toegestaan. Indien het HvJ EU een nationale maatregel kwalificeert als een belemmering van de vrijheid van vestiging kan deze belemmering echter gerechtvaardigd worden door een beroep op de zogeheten rule of reason. De rule of reason-test houdt in dat een geconstateerde belemmering van de vrijheid van vestiging toch toelaatbaar kan zijn indien de belemmering zonder discriminatie wordt toegepast, haar rechtvaardiging vindt in dwingende redenen van algemeen belang, zij geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en zij niet verder gaat dan nodig is voor het bereiken van dat doel. Op grond van de arresten van het HvJ EU Kraus 15 en Gebhard 16 is de rule of reason ook van toepassing op de vrijheid van vestiging. 12 Dorresteijn en Verkerk 2009, p. 56. 13 Van Hees 2009, p. 5. 14 Art. 54 VwEU. 15 HvJ EU 31 maart 1993, zaak C-19/92, (Kraus), r.o. 32. 16 HvJ EU 30 november 1995, C-55/94 (Gebhard), r.o. 37 en 39. 6

1.2 Begripsbepaling Ten einde meer inzicht te krijgen in de betekenis van de vrijheid van vestiging en de daarbij behorende problematiek is het van belang een aantal relevante begrippen te bespreken. 1.2.1 Toepasselijk recht Een rechtspersoon, voor deze scriptie meer specifiek een besloten vennootschap, heeft net zoals een natuurlijk persoon, een woonplaats, ook wel vestigingsplaats genoemd. 17 De locatie van deze vestigingsplaats is relevant ten aanzien van de rechtspositie van een vennootschap. Deze wordt namelijk bepaald door het vennootschapsrecht van het land waarin deze vestigingsplaats is gelegen. Op een vennootschap is derhalve het vennootschapsrecht van toepassing van de lidstaat waarin zij gevestigd is. Voorgaande is in Nederland geregeld in de Wet conflictenrecht corporaties. Op grond van die wet wordt een corporatie die ingevolge de oprichtingsovereenkomst of akte van oprichting haar zetel of, bij gebreke daarvan, haar centrum van optreden naar buiten ten tijde van de oprichting, heeft op het grondgebied van de Staat naar welks recht zij is opgericht beheerst door het recht van die Staat. 18 Daarnaast regelt het toepasselijke recht, naast de oprichting, onderwerpen zoals onder meer het bezit van rechtspersoonlijkheid, de bevoegdheid drager te zijn van rechten en plichten, het verrichten van rechtshandelingen, vertegenwoordiging van en aansprakelijkheid jegens de vennootschap en de beëindiging van de vennootschap. 19 1.2.2 Elementen van aanknoping Ten einde een vennootschap rechtsgeldig op te kunnen richten dient zij te voldoen aan de eisen die de lidstaat van oprichting daaraan stelt. Zo heeft het HvJ EU in het arrest Daily Mail bepaald dat iedere lidstaat vrij is om te bepalen welk element van aanknoping zij als voldoende acht om de binding van een vennootschap met het betreffende land te bepalen. 20 Lidstaten kunnen kiezen om enkel de vestiging van de statutaire zetel of de werkelijke zetel danwel beide zetels verplicht te stellen. De statutaire zetel van een vennootschap is de zetel waar zij op basis van haar statuten is gelegen. Op grond van art. 2:177 lid 3 BW dient de statutaire zetel van een BV in Nederland te zijn gelegen. Waarom een BV niet statutair buiten Nederland mag zijn gevestigd wordt nader toegelicht in 1.2.3. 17 Art. 1:10 lid 2 BW. 18 Art. 2 WCC. 19 Zie voor een volledig overzicht art. 3 WCC. 20 Daily Mail, r.o. 20 en 21. 7

Een definitie van de term werkelijke zetel is niet eenvoudig te geven, aangezien het begrip niet uniform wordt uitgelegd. 21 Aangesloten kan worden bij de plaats waar de vennootschap feitelijk de sterkste maatschappelijke en economische band mee heeft 22, waar haar centrum van activiteiten zich bevind 23, waar het bestuurscentrum is gelegen 24 of waar het bestuur zetelt 25. Met de term werkelijke zetel wordt in het vervolg van deze scriptie bedoeld de plaats van waaruit de vennootschap wordt bestuurd, dat wil zeggen ofwel de hoofdvestiging (het zwaartepunt van de bedrijfsuitoefening) of het hoofdbestuur (het centrum van de bestuursactiviteiten). 1.2.3 Werkelijke zetelleer versus incorporatieleer Zoals gezegd zijn lidstaten vrij te bepalen om de wijze waarop aanknoping met hun grondgebied ontstaat. De wettelijke regelingen van de diverse lidstaten van de EU vertonen ook daadwerkelijk aanzienlijke verschillen. Zowel wat betreft de aanknoping met het nationale grondgebied, die vereist is voor de oprichting van een vennootschap, maar ook met betrekking tot de mogelijkheid dat een naar het recht van een lidstaat opgerichte vennootschap die aanknoping later wijzigt, door verplaatsing van haar statutaire zetel, het hoofdbestuur of de hoofdvestiging. 26 Zo kan een lidstaat van een vennootschap die zich naar het recht van de betreffende lidstaat wil oprichten, eisen dat de vestiging van de statutaire zetel vereist is in de betreffende lidstaat. Wil de vennootschap naderhand haar statutaire zetel verplaatsen dan is niet langer sprake van voldoende binding danwel aanknoping met het grondgebied van die lidstaat. Het aanknopen bij de statutaire zetel geschiedt door landen die de zogeheten incorporatieleer aanhangen. 27 Vanuit het oogpunt van de incorporatieleer wordt een vennootschap beheerst door het recht waarnaar zij is opgericht. Dit geldt zowel wat betreft het bestaan, de oprichting, de inrichting, de structuur en het einde van een rechtspersoon. 28 Aangezien Nederland de incorporatieleer aanhangt 29 heeft een verplaatsing van enkel het hoofdbestuur van een Nederlandse vennootschap naar een andere lidstaat volgens deze leer geen gevolgen voor het toepasselijke recht. 30 Zoals in 1.2.2 aangegeven dient de statutaire zetel van BV op grond van art. 2:177 lid 3 BW in Nederland te zijn gelegen. Verplaatsing van de statutaire zetel van een BV naar het buitenland met behoud van Nederlands recht is derhalve niet mogelijk aangezien dan de vereiste aanknoping, of 21 Steffens 2004, p. 46. 22 Bellingwout 1996, p. 21. 23 Steffens 2004, p. 46. 24 Zilinsky 2009, p. 153. 25 Kamerstukken II 2003-2004, 29 309, nr. 7, p.18. 26 Daily Mail, r.o. 20. 27 Zie hiervoor Rovers 2006, p. 49. Aanhangers van de incorporatieleer zijn onder anderen Nederland, Zwitserland, Liechtenstein, het Verenigd Koninkrijk, Denemarken, Noorwegen en Zweden. 28 Bellingwout 1996, p. 19. 29 Voor 1959 was Nederland echter aanhanger van de werkelijke zetelleer; Bellingwout 1996, p. 69. 30 Van Veen 2009, p. 23. 8

binding, met Nederland verdwijnt. 31 Een besluit van een orgaan van de BV dat wel zou leiden tot statutaire zetelverplaatsing van de BV is op grond van art. 2:14 BW namelijk nietig. In een meerderheid van de Europese lidstaten hanteert men de leer van de werkelijke zetel. 32 Volgens deze leer is op een vennootschap het recht van het land waar de werkelijke zetel (het bestuurscentrum) van de vennootschap is gelegen van toepassing. 33 Lidstaten die de werkelijke zetelleer aanhangen vereisen dat zowel de statutaire als de werkelijke zetel van een vennootschap op hun grondgebied zijn gevestigd. Deze lidstaten erkennen een buitenlandse vennootschap dan ook alleen indien zowel de werkelijke als de statutaire zetel op hun grondgebied is gevestigd. Een lidstaat die de werkelijke zetelleer aanhangt erkent derhalve een vennootschap die naar haar recht is opgericht niet langer indien een vennootschap enkel haar werkelijke zetel zou verplaatsen naar een andere lidstaat maar statutair gevestigd wil blijven in de lidstaat van oprichting, of andersom. Een dergelijke zetelverplaatsing leidt derhalve tot ontbinding van de vennootschap. 34 In de spiegelbeeldsituatie heeft een lidstaat die de werkelijke zetelleer aanhangt problemen met de erkenning van een (buitenlandse) vennootschap die statutair gevestigd wil blijven in de lidstaat van oprichting maar enkel haar werkelijke zetel naar de lidstaat van ontvangst wil verplaatsen. 1.3 Huidige mogelijkheden tot zetelverplaatsing Na het behandelen van enkele relevante termen die een rol spelen bij de zetelverplaatsing van vennootschappen en enkele problemen die aangekaart zijn, is het interessant te bespreken welke mogelijkheden er op dit moment zijn om een zelfde gevolg te bereiken als in het geval van statutaire zetelverplaatsing, namelijk een wijziging van het toepasselijke recht. Kan een grensoverschrijdende fusie of het secundaire vestigingsrecht (het oprichten van een filiaal, agentschap of dochtermaatschappij) of een grensoverschrijdende omzetting een mogelijkheid bieden om voornoemd gevolg te realiseren? 1.3.1 Grensoverschrijdende fusie De grensoverschrijdende fusie is het onderwerp van de richtlijn die ook wel wordt aangeduid als de Tiende vennootschapsrichtlijn (hierna: GOF-richtlijn). 35 Het doel van de GOF- richtlijn is om, door grensoverschrijdende fusie in alle lidstaten tussen ondernemingen met verschillende rechtsvormen 31 Van Veen 2009, p. 23. Een uitzondering op deze regel zal worden besproken in 2.1. 32 Zie Rovers 2006, p. 49. Aanhangers van de werkelijke zetelleer zijn onder anderen Duitsland, België, Frankrijk, Italië, Oostenrijk, Portugal, Spanje, Griekenland en Luxemburg. 33 Rovers 2006, p. 49. 34 Cartesio, r.o. 105. 35 COM 2005/56/EG 9

(enkel vennootschappen van het NV- en het BV-type) mogelijk te maken, grensoverschrijdende samenwerking tussen ondernemingen te vereenvoudigen. 36 Op grond van art. 1 GOF-richtlijn is een grensoverschrijdende fusie mogelijk tussen rechtsvormen die in overeenstemming met de wetgeving van een EU/EER-lidstaat zijn opgericht en hun statutaire zetel, hoofdbestuur of hoofdvestiging binnen de EU/EER hebben, waarbij ten minste twee van de fuserende rechtsvormen onder de wetgeving van verschillende lidstaten vallen. In de praktijk moet de volgende procedure doorlopen worden; de vennootschap die haar statutaire zetel, en daarmee ook het op haar toepasselijke recht wil wijzigen, richt in de lidstaat waar zij na de grensoverschrijdende fusie gevestigd wil zijn een nieuwe (dochter)vennootschap op. Beide vennootschappen fuseren vervolgens door middel van een juridische fusie, waarbij het vermogen van de verdwijnende vennootschap onder algemene titel overgaat op de verkrijgende vennootschap. De vennootschap die haar zetel wilde verplaatsen is bij deze fusie logischerwijs de verdwijnende vennootschap en de nieuwe (of reeds bestaande) vennootschap is de verkrijgende vennootschap. De verdwenen vennootschap kan dus in de lidstaat van ontvangst zijn economische activiteiten verder ontplooien onder een nieuw vennootschapsstatuut, in een nieuwe rechtsvorm en in een andere lidstaat zonder een (ingewikkelde) liquidatieprocedure te ondergaan. 37 Hoewel, zoals gezegd, in principe het doel van statutaire zetelverplaatsing bereikt kan worden door middel van een grensoverschrijdende juridische fusie zijn er toch verschillende nadelen te noemen. Zoals gezegd dient de verdwijnende vennootschap in de lidstaat van ontvangst reeds over een vennootschap te beschikken, danwel deze specifiek op te richten. Met deze oprichting kunnen de nodige tijd en kosten gemoeid zijn. 38 Daarnaast kan de oprichting van een nieuwe vennootschap in een lidstaat met een andere taal en een onbekend vennootschapsrecht een ingewikkelde procedure zijn. Tevens is, naast verschillende bepalingen van communautair recht, op de grensoverschrijdende fusie ook het nationaal recht van toepassing waardoor de deelnemende partijen beheerst worden. Elke bij de fusie betrokken vennootschap handelt de juridische fusie namelijk af volgens eigen nationaal recht, waarbij de kanttekening moet worden gemaakt dat sommige delen van het nationaal recht van de lidstaten van de EU geharmoniseerd zijn, en andere delen niet. 39 Hetgeen bijvoorbeeld tot gevolg kan hebben dat in de diverse lidstaten verschillende voorwaarden worden gesteld aan de totstandkoming van een juridische fusie. 36 Kamerstukken II 2006/07, 30929, nr. 3 p. 1. 37 Van Hees 2009, p. 5. 38 Vossestein 2008, p. 60. 39 Schutte-Veenstra 2010, p. 421. 10

Mijns inziens kan geconcludeerd worden dat, hoewel met een grensoverschrijdende fusie het doel dat ten grondslag ligt aan een statutaire zetelverplaatsing inderdaad bereikt kan worden, vanwege de omslachtige en tijdrovende procedure en de bijkomende kosten een grensoverschrijdende fusie niet het juiste middel is om een wijziging van het toepasselijke vennootschapsstatuut te bewerkstelligen. 1.3.2 Secundaire vestiging Waarom geven sommige vennootschappen de voorkeur aan de verplaatsing van hun zetel naar een andere lidstaat boven het ter plaatse oprichten van bijvoorbeeld een filiaal? Iedere lidstaat moet namelijk een filiaal van een naar het recht van een andere lidstaat opgerichte en daar gevestigde vennootschap accepteren en respecteren. 40 Waarom verdient het dan niet de voorkeur om, in plaats van de zetel van een vennootschap te verplaatsen naar een andere lidstaat, aldaar een filiaal op te richten? Het antwoord heeft te maken met de erkenning van het filiaal door de lidstaat van oprichting van de vennootschap die voornemens is een filiaal op te zetten. Vanuit de werkelijke zetelleer bezien kan het namelijk zo zijn dat een vennootschap niet meer wordt erkend in het land van oprichting wanneer in het filiaal, opgericht in een andere lidstaat, feitelijk alle activiteiten worden verricht. De werkelijke zetel is dan in een andere lidstaat gevestigd dan de statutaire zetel hetgeen kan leiden tot de niet-erkenning van de vennootschap door de lidstaat van oprichting, met als gevolg dat de vennootschap volgens het recht van het land van oprichting ophoudt te bestaan. 41 In hoofdstuk 2 zal worden toegelicht dat dit echter de hoofdregel is waarop onder andere België en Duitsland een uitzondering blijken te zijn. 1.3.3 Grensoverschrijdende omzetting In Nederland kunnen rechtspersonen zich, met behoud van rechtspersoonlijkheid omzetten. Art. 2:18 lid 1 BW bepaalt namelijk dat een rechtspersoon zich kan omzetten in een andere rechtsvorm. Omzetting is derhalve mogelijk tussen de in art 2:3 BW genoemde verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, NV s, BV s en stichtingen. Omzetting is zonder uitsluiting mogelijk tussen al deze rechtsvormen maar wel enkel tussen deze rechtsvormen. 42 Oftewel omzetting is op grond van art. 2:18 BW enkel mogelijk tussen de rechtspersonen zoals we die naar Nederlands recht kennen, hetgeen de omzetting van bijvoorbeeld een BV in een AG of een NV in een GmbH in principe uitsluit. 43 40 Van Daelen en Huybens 2010, p. 103. 41 Van Daelen en Huybens 2010, p. 103. 42 Kamerstukken II 1987/88, 17725, nr. 13, p. 10. 43 Van den Braak 2007, p. 688. 11

Het HvJ EU heeft echter in het arrest Sevic besloten dat de weigering van een grensoverschrijdende juridische fusie tussen vennootschappen uit verschillende lidstaten in strijd is met de vrijheid van vestiging indien en voorzover de juridische fusie plaatsvindt tussen vennootschappen die naar nationaal recht wel met elkaar zouden kunnen fuseren. 44 De vraag die logischerwijs uit Sevic voortvloeide is of een regeling zoals art. 2:18 BW niet discriminerend is aangezien interne gevallen gunstiger worden behandeld dan grensoverschrijdende gevallen. Ten aanzien van de verenigbaarheid van de grensoverschrijdende omzetting met de vrijheid van vestiging was de literatuur na het wijzen van het arrest Sevic verdeeld. 45 Eén van de uitgangspunten van het HvJ EU in Sevic was echter dat de grensoverschrijdende fusie onder het toepassingsgebied van de vrijheid van vestiging valt. 46 Met als gevolg dat een belemmering van de vrijheid van vestiging niet is toegestaan tenzij deze gerechtvaardigd kan worden. Hoewel het HvJ EU in Sevic niet is ingegaan op de grensoverschrijdende omzetting heeft het HvJ EU deze vorm wel genoemd in haar overwegingen. Zo benadrukte het HvJ EU dat grensoverschrijdende fusies, evenals overige omzettingen van vennootschappen (eigen cursivering), beantwoorden aan de behoeften aan samenwerking en reorganisaties van vennootschappen die in verschillende lidstaten zijn gevestigd. Zij vormen bijzondere wijzen van uitoefening van de vrijheid van vestiging, die belangrijk zijn voor de goede werking van de interne markt, en behoren dus tot de economische activiteiten waarvoor de lidstaten de in art. 43 EG bedoelde vrijheid van vestiging moeten eerbiedigen. 47 Uit voornoemde overweging van het HvJ EU in Sevic valt mijns inziens dan ook zeker af te leiden dat het enkel voorbehouden van grensoverschrijdende omzetting aan vennootschappen die in overeenstemming met het vennootschapsrecht van de desbetreffende lidstaat zijn opgericht in strijd is met de vrijheid van vestiging. Voorgaande is tevens af te leiden uit de uitspraak van het HvJ EG in Cartesio. Hoewel het HvJ EU in het, in 1.4.5 nader te bespreken, arrest Cartesio niet gevraagd was zich uit te spreken over grensoverschrijdende zetelverplaatsing heeft zij dit toch gedaan en valt inderdaad uit de overwegingen van het HvJ EU af te leiden dat de grensoverschrijdende omzetting binnen de werkingssfeer van art. 49 VwEU valt. Het HvJ EU introduceerde namelijk een soort ontsnappingsclausule overwegende dat er een onderscheid dient te worden gemaakt tussen zetelverplaatsingen mét en zonder verandering van recht. 48 Als de lidstaat van ontvangst namelijk omzetting in een rechtsvorm, die valt onder het nationale recht van die lidstaat, toestaat mag de lidstaat van herkomst niet eerst de ontbinding en liquidatie van de vennootschap in de lidstaat van herkomst eisen. 44 HvJ EU 13 december 2005, C-411/03, r.o. 31 (Sevic). 45 Zie Raaijmakers 2006, p. 628-634 en Van der Sangen 2006, p. 178-186. 46 Van den Braak 2007, p. 689. 47 Sevic, r.o. 19. 48 Cartesio, r.o. 111. 12

De overeenkomst tussen grensoverschrijdende omzetting en grensoverschrijdende zetelverplaatsing is dat de nationaliteit van de vennootschap, en het toepasselijke recht in beide gevallen verandert. Een verschil en mijns inziens ook een mogelijk nadeel van het gebruik van grensoverschrijdende omzetting om zetelverplaatsing te bereiken is dat een grensoverschrijdende omzetting leidt tot een verandering van het type rechtsvorm, terwijl dat bij zetelverplaatsing geenszins het geval is. 49 1.4 Jurisprudentie Hof van Justitie EU In de praktijk blijkt veel onduidelijkheid te bestaan omtrent de praktische uitwerking van de vrijheid van vestiging. Conflicten tussen ondernemers en lidstaten omtrent de vrijheid van vestiging, en meer in het bijzonder de zetelverplaatsing en erkenning van ondernemingsvormen, zijn meerdere malen voorgelegd aan het HvJ EU. In deze paragraaf wordt stilgestaan bij de belangrijkste arresten, te weten Daily Mail, Centros, Überseering, Inspire Art en Cartesio. Voorafgaand aan de bespreking van de arresten inzake zetelverplaatsing is het relevant om in te gaan op de overeenkomsten en de verschillen tussen de te bespreken arresten. De gelijkenis tussen de arresten Daily Mail en Cartesio is daarin gelegen dat in beide arresten niet zozeer de vrijheid van vestiging in het geding is maar eigenlijk de vrijheid van vertrek. 50 De lidstaten van oprichting, Engeland en Hongarije, wilden namelijk het vertrek van respectievelijk Daily Mail en Cartesio tegenhouden. In deze twee arresten kan gesproken worden van een outbound belemmering van het vrij verkeer van rechtspersonen binnen Europa. 51 In de arresten Centros, Inspire Art en Überseering was daarentegen wel echt sprake van een belemmering van de vrijheid van vestiging, aangezien de lidstaat van ontvangst de inreisende vennootschap niet erkende. Derhalve was er in deze arresten sprake van een inbound belemmering. De vraag die van belang is voor het vellen van een oordeel over de uitspraak van het HvJ EU in het arrest Cartesio was of de uitspraak van het Hof in Daily Mail niet genuanceerd is door latere uitspraken. 52 1.4.1 Daily Mail Het arrest Daily Mail is het eerste arrest dat in gaat op de zetelverplaatsingsproblematiek. Daily Mail, een Private Limited Company naar Brits recht, wilde haar bestuurszetel verplaatsen naar Nederland. 53 Zoals reeds vermeld in 1.2.3, hangen zowel het Verenigd Koninkrijk als Nederland de incorporatieleer aan. Het Britse vennootschapsrecht staat derhalve in principe toe dat een 49 Van den Braak 2007, p. 689. 50 Rammeloo 2009, p. 69. 51 Rammeloo 2009, p. 69. 52 Cartesio, r.o. 49. 53 Daily Mail, r.o. 2. 13

vennootschap die overeenkomstig Brits recht is opgericht en statutair aldaar is gevestigd haar bestuurszetel in een andere lidstaat (in casu Nederland) mag vestigen zonder haar rechtspersoonlijkheid of haar hoedanigheid van vennootschap naar Brits recht te verliezen. 54 In dit arrest speelde derhalve eigenlijk ook geen ondernemingsrechtelijk probleem, maar meer een fiscaalrechtelijk. Het is namelijk de Britse belastingdienst die tegen de voorgenomen verplaatsing van de werkelijke zetel van Daily Mail naar Nederland is. Daarentegen behandelt het HvJ EU het arrest wel vanuit een ondernemingsrechtelijk perspectief. 55 In hoofdstuk 3 zal nader worden ingegaan op de fiscale aspecten van zetelverplaatsing, echter voor het begrip van dit arrest is het relevant hier reeds te vermelden dat voor de fiscale regelgeving de plaats van de werkelijke zetel van een vennootschap bepalend is. 56 Onbetwist was dat de verplaatsing van de werkelijke zetel mede ten doel had het omzeilen van een fiscale afrekening over de verkoop van een belangrijk deel van de aandelen van Daily Mail. 57 Het Britse recht schreef echter voor dat voor een dergelijke zetelverplaatsing toestemming van de Britse Belastingdienst nodig was. Deze wilde slechts toestemming geven onder de voorwaarde dat Daily Mail in het Verenigd Koninkrijk belasting over de opbrengst van de aandelenverkoop afdroeg. 58 Daily Mail zag dit als een belemmering van de uitoefening van haar recht op vrije vestiging. Het HvJ EU overwoog onder meer dat het recht op de vrijheid van vestiging de lidstaat van oorsprong verbiedt de vestiging van een naar zijn recht opgerichte vennootschap in een andere lidstaat te bemoeilijken. 59 Echter, in dit specifieke geval is relevant dat Daily Mail haar centrale bestuurszetel wenste te verplaatsen mét behoud van rechtspersoonlijkheid en haar hoedanigheid van vennootschap naar Brits recht. Vennootschappen ontlenen hun bestaan namelijk aan de (nationale) wet. Zij bestaan (in de visie van het HvJ EU) enkel krachtens de verschillende nationale wetgevingen, die de oprichtings- en werkingsvoorwaarden ervan bepalen. 60 Het is dus aan het Verenigd Koninkrijk om te bepalen welke vereisten zij stelt aan de voorgenomen verplaatsing van de werkelijke zetel naar een andere lidstaat indien de betreffende vennootschap een Britse vennootschap wenst te blijven. Het HvJ EU heeft dan ook geconcludeerd dat het recht op de vrijheid van vestiging een vennootschap die naar het recht van een bepaalde lidstaat is opgericht niet het (absolute) recht geeft haar centrale bestuurszetel en hoofdbestuur naar een andere lidstaat te verplaatsen met het behoud van de hoedanigheid van vennootschap naar het recht van de eerste lidstaat. 61 54 Daily Mail, r.o. 3 en 6. 55 Terra en Wattel 2008, p. 387. 56 Van der Geld 2009, p. 48. 57 Daily Mail, r.o. 7. 58 Daily Mail, r.o. 8. 59 Daily Mail, r.o. 16. 60 Daily Mail, r.o. 19. 61 Daily Mail, r.o. 24. 14

1.4.2 Centros Centros is een in Engeland en Wales ingeschreven Private Limited Company die sinds haar oprichting geen enkele activiteit heeft ontplooid. 62 Centros wilde in Denemarken een filiaal oprichten, maar dit werd geweigerd door het Deense ministerie van handel. 63 Zij voerde namelijk aan dat, aangezien Centros in het Verenigd Koninkrijk geen enkele bedrijfsactiviteit ontplooide, Centros in werkelijkheid een hoofdvestiging probeerde op te richten in Denemarken met omzeiling van de Deense voorschriften, waaronder onder meer de storting van een minimumkapitaal. 64 Dit arrest wijkt in zoverre af van Daily Mail dat in dit geval niet de lidstaat van oprichting, maar de lidstaat van ontvangst bezwaar maakt tegen de voorgenomen zetelverplaatsing. Volgens het HvJ EU was er in deze zaak sprake van een belemmering van de uitoefening van de vrijheid van vestiging. De weigering van de inschrijving door een lidstaat van een filiaal, dat is opgericht met de bedoeling haar volledige economische activiteit in de lidstaat van ontvangst te ontplooien, van een vennootschap die is opgericht in overeenstemming met de wetgeving van een andere lidstaat, waar zij is gevestigd maar geen bedrijfsactiviteiten ontplooid, is niet verenigbaar met de vrijheid van vestiging. 65 1.4.3 Überseering In dit arrest is er sprake van een geding tussen Überseering, een naar Nederlands recht opgerichte besloten vennootschap die in het handelsregister te Haarlem is ingeschreven en Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (hierna: NCC), een in Duitsland gevestigde besloten vennootschap. Onderwerp van het geding was de geëiste schadevergoeding door Überseering wegens gebreken bij de uitvoering in Duitsland van werken die NCC voor Überseering had uitgevoerd. 66 Van belang voor de verdere bespreking van dit arrest, en de basis van het conflict, is dat Nederland de incorporatieleer aanhangt en Duitsland de werkelijke zetelleer. Duitsland heeft namelijk de procesbevoegdheid van Überseering ter discussie gesteld. Deze moet op basis van (het destijds geldende) Duitse recht worden beoordeeld naar het recht van de plaats waar de werkelijke zetel is gevestigd, (in casu Duitsland). Dit voorschrift geldt ook indien een vennootschap haar werkelijke zetel naar Duitsland verplaatst na in een andere staat rechtsgeldig te zijn opgericht. 67 Van belang is dat de 62 Centros, r.o. 3. 63 Centros, r.o. 2. 64 Centros, r.o. 7. 65 Centros, r.o. 30. 66 Überseering, r.o. 2. 67 Überseering, r.o. 4. 15

aandelen van Überseering zijn overgedragen aan twee Duitse natuurlijke personen, met als gevolg dat, volgens Duits recht, de werkelijke zetel van Überseering is verplaatst naar Duitsland. Duitsland stelt daarop dat Überseering geen draagster van rechten en plichten kan zijn en niet in rechte kan optreden, tenzij zij in Duitsland opnieuw wordt opgericht op een wijze die rechtsbevoegdheid naar Duits recht met zich brengt omdat de statutaire zetel nog in Nederland is gelegen. 68 Het HvJ EU bepaalde dat het weinig relevant is dat het volledige kapitaal van de vennootschap, na de oprichting ervan, door Duitse onderdanen met verblijfplaats in Duitsland is verworven. Deze omstandigheid heeft naar Nederlands recht immers niet tot het verlies van de rechtspersoonlijkheid van Überseering geleid. 69 Het HvJ EU besloot dat een lidstaat een vennootschap, die haar werkelijke bestuurszetel verplaatst naar de betreffende lidstaat, dient te erkennen, en daarmee de rechtsbevoegdheid van de vennootschap, indien de vennootschap statutair gevestigd blijft in de lidstaat van oprichting. 70 Indien deze verplaatsing naar haar oprichtingsrecht niet leidt tot het verlies van de rechtspersoonlijkheid van de vennootschap dient de lidstaat van ontvangst dit te accepteren. Zoals eerder bleek uit het arrest Daily Mail hangt volgens het HvJ EU het bestaan van een vennootschap namelijk af van haar hoedanigheid van vennootschap naar het oprichtingsrecht van de lidstaat welke de oprichtings- en werkingsvoorwaarden ervan bepaalt. 71 1.4.4 Inspire Art De naar Engels recht opgerichte vennootschap Inspire Art en de Kamer van Koophandel en Fabrieken Amsterdam waren in deze zaak in geschil over de aan het Nederlandse filiaal van Inspire Art opgelegde verplichting om bij haar inschrijving in het Nederlandse handelsregister ook de vermelding formeel buitenlandse vennootschap op te nemen en om deze vermelding in het bedrijfsleven te gebruiken. 72 Deze verplichtingen werden opgelegd door de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen van 17 december 1997 (hierna: WFBV). 73 Volgens Inspire Art voldeed zij niet aan de kwalificatie van formeel buitenlandse vennootschap. Tevens was zij van mening dat de WFBV in strijd was met de vrijheid van vestiging. 74 Het HvJ EU is van mening dat de uitoefening van de vrijheid van vestiging wordt belemmerd door een nationaal wettelijke regeling als de WFBV. De WFBV stelde namelijk het recht op de vrijheid van vestiging, in Nederland, van een filiaal van een vennootschap die in overeenstemming met de 68 Überseering, r.o. 9. 69 Überseering, r.o. 80. 70 Daily Mail, r.o. 94 en 95. 71 Daily Mail, r.o. 81. 72 Inspire Art, r.o. 2. 73 Inspire Art, r.o. 3. 74 Inspire Art, r.o. 37. 16

wettelijke regeling van een andere lidstaat is opgericht, afhankelijk van bepaalde voorwaarden betreffende het minimumkapitaal en de aansprakelijkheid van de bestuurders. 75 Het stellen van dergelijke voorwaarden komt toe aan het van toepassing zijnde nationale recht voor de oprichting van de betreffende vennootschap(pen), en in casu dus niet aan Nederland. 1.4.5 Cartesio Het laatste relevante arrest met betrekking tot de zetelverplaatsingsproblematiek is Cartesio. Cartesio is een commanditaire vennootschap naar Hongaars recht die haar werkelijke zetel naar Italië wilde verplaatsen maar ingeschreven wenste te blijven in het Hongaarse handelsregister en zodoende onder het Hongaarse recht zou blijven vallen. 76 Het verzoek dat Cartesio hiertoe indiende bij de Hongaarse rechtbank werd afgewezen op de grond dat het Hongaarse recht een in Hongarije opgerichte vennootschap niet toestaat om haar werkelijke zetel naar het buitenland te verplaatsen maar wel onderworpen te blijven aan het Hongaarse recht. 77 Relevant is dat Hongarije de leer van de werkelijke zetel aanhangt, hetgeen concreet inhoudt dat als een Hongaarse vennootschap haar operationele bestuurscentrum verplaatst naar een andere lidstaat haar juridische status als vennootschap naar Hongaars recht komt te vervallen. Cartesio zou dan in Hongarije moeten worden ontbonden en vervolgens in Italië naar Italiaans recht opnieuw moeten worden opgericht. Cartesio stelde tegen dit besluit beroep in bij een hogere rechtelijke instantie in Hongarije welke een aantal prejudiciële vragen voorlegde aan het HvJ EU. 78 Het HvJ EU maakte in deze zaak een onderscheid tussen zetelverplaatsing zonder verandering van recht en met verandering van recht. 79 In het geval van zetelverplaatsing zonder verandering van recht (zoals het geval is bij Cartesio) is het een lidstaat toegestaan een krachtens het nationale recht van de betreffende lidstaat opgerichte vennootschap te beletten om haar zetel naar een andere lidstaat te verplaatsen met behoud van haar status van vennootschap die valt onder het nationale recht van de lidstaat volgens welke wettelijke regeling zij is opgericht. Indien de betreffende vennootschap haar zetel zou verplaatsen naar een lidstaat met verandering van het van toepassing zijnde nationale recht, waarbij de vennootschap wordt omgezet in een vennootschapsvorm die valt onder het nationale recht van de lidstaat waar zij naartoe is verplaatst, is de lidstaat van oprichting echter niet bevoegd dit de vennootschap te beletten. Het HvJ EU heeft als het ware een ontsnappingsclausule gecreëerd door onderscheid te maken tussen de zetelverplaatsing met en zonder verandering van recht. De verplaatsing van de werkelijke zetel vanuit een lidstaat die de werkelijke zetelleer aanhangt, waarbij 75 Inspire Art, r.o. 105. 76 Cartesio, r.o. 23. 77 Cartesio, r.o. 24. 78 Cartesio, r.o. 40. 79 Cartesio, r.o. 111. 17