Misstanden bij serviceabonnementen van financiële dienstverleners

Misstanden bij serviceabonnementen van financiële dienstverleners Kan de AFM optreden tegen misstanden bij serviceabonnementen van financiële dienstverleners op grond van de generieke zorgplicht van artikel 4:24a Wft? Eva Kreuger Juli 2014 1

Misstanden bij serviceabonnementen van financiële dienstverleners Kan de AFM optreden tegen misstanden bij serviceabonnementen van financiële dienstverleners op grond van de generieke zorgplicht van artikel 4:24a Wft? Naam: Eva Kreuger Scriptiebegeleider: dhr. prof. mr. C.E. du Perron LLM 2

Inhoudsopgave Inleiding... 5 1. Wat zijn serviceabonnementen?... 7 1.1 De overeenkomst van opdracht... 7 1.1.1 Zorgplicht... 7 1.2 Dienstverlening binnen het serviceabonnement... 8 1.3 De verzekeringsovereenkomst... 9 2. Welke misstanden zijn er bij serviceabonnementen?... 10 2.1 Dwingende wijze van aanbieden... 10 2.1.1 Nieuwe klanten... 11 2.1.2 Bestaande klanten... 11 2.2 Onvoldoende voorlichting... 13 2.2.1 Duidelijke en niet misleidende informatie... 13 2.2.2 Dwaling of bedrog... 14 2.3 Dubbele kosten... 15 2.3.1 Kennelijk onredelijke vergoeding... 15 2.3.2 Onrechtmatige vergoeding... 16 2.4 Relevante dienstverlening... 18 2.4.1 Dwaling... 18 3. Wat houdt de algemene zorgplicht van artikel 4:24a Wft in?... 19 3.1 Achtergrond en redenen invoering... 19 3.2 Reikwijdte... 20 3.2.1 (Gerechtvaardigde) belangen... 20 3.2.2 Evidente misstanden... 21 3.3 Verhouding tot de civiele zorgplicht... 21 4. Op welke wijze kan de AFM tegen een overtreding van artikel 4:24a Wft optreden?... 23 4.1 Aanwijzingsbevoegdheid... 23 4.1.1 Aanwijzing niet opgevolgd... 23 4.1.2 Geen aantasting van lopende overeenkomsten... 24 4.2 Gevolgen voor de consument... 25 5. Concluderende analyse... 27 5.1 Dwingend aanbieden abonnement... 27 5.2 Geen relevante dienstverlening... 28 5.3 Evidente misstanden... 28 3

Samenvatting... 30 Bronnen... 32 4

Inleiding Sinds 1 januari 2013 is het provisieverbod opgenomen in de Wet op het financieel toezicht (Wft). Dit provisieverbod houdt in dat de aanbieder van het financiële product de financiële dienstverlener niet langer mag betalen, maar dat de klant rechtstreeks voor de financiële dienstverlening betaalt. Het provisieverbod is beperkt tot het bemiddelen 1 of adviseren 2 in betalingsbeschermers 3, complexe producten 4, hypothecaire kredieten, individuele arbeidsongeschiktheidsverzekeringen, overlijdensrisicoverzekeringen en uitvaartverzekeringen. De Autoriteit Financiële Markten (AFM) 5 is de toezichthouder die toeziet op de naleving van deze bepaling. De aanbieder van het financiële product beloonde de financiële dienstverlener tot 1 januari 2013 met provisie. 6 Deze provisie was vaak opgedeeld in een afsluitprovisie en een doorlopende provisie. De afsluitprovisie ontving de bemiddelaar op het moment dat de klant het financiële product afnam en de doorlopende provisie werd na afname van het financiële product gedurende een bepaalde looptijd uitbetaald. Het was gebruikelijk om de doorlopende provisie-inkomsten te gebruiken voor de financiering van nazorgwerkzaamheden aan de klant, zoals het informeren van de klant bij wettelijke wijzigingen die van invloed zijn op het afgenomen financiële product. Het provisieverbod zorgt ervoor dat de bemiddelaar de nazorgwerkzaamheden niet langer kan financieren vanuit de provisie-inkomsten. Innovatief als ze zijn, hebben financiële dienstverleners het zogenaamde serviceabonnement bedacht. Dit abonnement houdt in dat de klant een overeenkomst aangaat met de bemiddelaar, waarin wordt afgesproken dat de bemiddelaar tegen een periodieke vergoeding nazorgwerkzaamheden verricht. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het jaarlijks beoordelen van de situatie van de klant om te bekijken of wijzingen in de financiële producten noodzakelijk zijn. 1 Een onderneming die werkzaamheden verricht die gericht zijn op het tot stand brengen van een overeenkomst inzake een financieel product, tussen een consument of cliënt en een aanbieder, alsmede het beheer en de uitvoering van een krediet- of verzekeringsovereenkomst (artikel 1:1 Wft). 2 Een onderneming die een concreet financieel product aanbeveelt aan een consument of cliënt (artikel 1:1 Wft). 3 Verzekeringen ter dekking van het risico dat de verzekeringnemer betalingsverplichtingen uit hoofde van een overeenkomst inzake krediet niet kan nakomen, aldus artikel 1 Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo). 4 Complexe producten staan gedefinieerd in artikel 1 BGfo. Hieronder vallen in ieder geval beleggingsfondsen, levensverzekeringen, beleggingsobjecten, spaarrekeningen eigen woning, beleggingsrechten eigen woning, lijfrentespaarrekeningen, en lijfrentebeleggingsrechten. 5 De AFM is de gedragstoezichthouder op de financiële markten en de vergunningverlenende toezichthouder van financiële dienstverleners. Gedragstoezicht is gericht op ordelijke en transparante financiële marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten, aldus artikel 1:25, eerste lid Wft. 6 Provisie is de beloning of vergoeding, in welke vorm dan ook, voor het bemiddelen of adviseren ter zake van een financieel product (artikel 1:1 Wft). 5

Serviceabonnementen worden in diverse vormen en tegen diverse prijzen aangeboden. In uitzendingen van TROS Radar 7 en Kassa 8 is gebleken dat een aantal financiële dienstverleners misbruik maakt van het serviceabonnement. Zo worden serviceabonnementen verplicht gesteld, betalen klanten kosten voor serviceabonnementen terwijl de bemiddelaar nog provisie ontvangt en bevatten serviceabonnementen geen relevante dienstverlening. Onlangs heeft de AFM een rapport uitgebracht 9 waarin zij haar uitkomsten deelt uit een onderzoek naar serviceabonnementen. In dit onderzoek is naar voren gekomen dat een aanzienlijk deel van de financiële dienstverleners die serviceabonnementen aanbieden verbeteringen moet aanbrengen. In deze scriptie onderzoek ik, door middel van desk top literatuur-, jurisprudentie- en feitenonderzoek 10, of de AFM tegen de onwenselijke praktijken van financiële dienstverleners bij het aanbieden van serviceabonnementen, kan optreden. En specifieker, of de AFM hier de nieuwe generieke zorgplichtbepaling van artikel 4:24a Wft als grondslag voor kan gebruiken. Hiervoor zal ik in kaart brengen wat serviceabonnementen precies zijn en welke misstanden er voorkomen. Daarna bekijk ik welke bevoegdheden de AFM heeft om op grond van artikel 4:24a Wft op te treden en welke gevolgen dit heeft voor de benadeelde consument. Tot slot beoordeel ik of er tegen deze onwenselijke praktijken kan worden opgetreden op grond van de generieke zorgplichtbepaling van artikel 4:24a Wft. Bij mijn onderzoek heb ik gebruik gemaakt van juridische naslagwerken, juridische literatuur, jurisprudentie, kamerstukken en nieuwsberichten en rapporten van de AFM en De Nederlandsche Bank (DNB) 11. 7 Tros Radar 2013. 8 Kassa 2013 en Kassa 2014. 9 AFM 2014. 10 De AFM heeft het feitenonderzoek uitgevoerd en gerapporteerd in een publiek rapport, AFM 2014. Dit rapport heb ik in mijn onderzoek gebruikt om bepaalde conclusie uit te kunnen trekken. 11 DNB is de prudentiële toezichthouder van de financiële markt en de vergunningverlenende toezichthouder van verzekeraars. Prudentieel toezicht is gericht op de soliditeit van financiële ondernemingen en het bijdragen aan de stabiliteit van de financiële sector, aldus artikel 1:24, eerste lid, Wft. 6

1. Wat zijn serviceabonnementen? Een serviceabonnement kan in het verband van de financiële dienstverlening in algemene zin worden omschreven als een overeenkomst van opdracht, waarin een klant de financiële dienstverlener de opdracht geeft om afgesloten verzekerings- of kredietovereenkomsten te beheren en te onderhouden tegen een periodieke vergoeding. 1.1 De overeenkomst van opdracht De overeenkomst van opdracht is geregeld in Titel 7 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en wordt als volgt gedefinieerd in artikel 7:400, eerste lid, BW: De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken. Wanneer een klant een financiële dienstverlener de opdracht geeft om een verzekerings- of kredietovereenkomst voor hem af te sluiten, is er sprake van een specifieke vorm van een opdrachtovereenkomst: de bemiddelingsovereenkomst. De bemiddelingsovereenkomst is de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich tegenover de andere partij, de opdrachtgever, verbindt tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden, aldus artikel 7:425 BW. 1.1.1 Zorgplicht De wederzijdse zorgplicht tussen partijen in het contractenrecht vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW). Voor de opdrachtovereenkomst is deze zorgplicht nader uitgewerkt in artikel 7:401 BW, dat luidt: De opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. 12 12 Voor banken is een specifieke zorgplichtbepaling opgenomen in artikel 2 van de Algemene bankvoorwaarden. 7

Deze algemene zorgplichtbepaling van artikel 7:401 BW bevat samengevat informatie-, onderzoeksen waarschuwingsverplichtingen. 13 Deze verplichtingen zijn voor financiële dienstverleners niet specifiek uitgewerkt in het BW, maar worden aangenomen op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid. De rechtspraak vult deze zorgplicht nader in. Volgens de Hoge Raad is er sprake van een goed opdrachtnemer als de opdrachtnemer heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. 14 Hierbij moet gekeken worden naar de omstandigheden van het geval. 15 Daarbij spelen bijvoorbeeld de aard van de opdracht, de positie van de opdrachtnemer en de aard van de betrokken belangen een rol. Van een financiële dienstverlener wordt dus verwacht dat hij een bepaald niveau van bekwaamheid en inzet heeft. En dat de financiële dienstverlener zijn deskundigheid benut. Hoe deskundiger de dienstverlener is of zich voordoet, hoe hoger de kwaliteitseisen die voor hem gelden. 16 1.2 Dienstverlening binnen het serviceabonnement Een serviceabonnement is een vorm van dienstverlening die een financiële dienstverlener kan gebruiken voor de invulling van zijn zorgplicht nadat hij heeft bemiddeld in een financieel product voor de consument. Deze zorgplicht houdt minimaal in dat de financiële dienstverlener de consument informeert over relevante wijzigingen in informatie die eerder aan de consument is verstrekt. 17 Daarnaast zal de financiële dienstverlener ter invulling van zijn zorgplicht in het serviceabonnement andere diensten opnemen. Deze diensten zullen veelal afhangen van het type financiële product wat een consument heeft afgesloten. Als een consument bijvoorbeeld een hypothecair krediet heeft afgesloten, dan zal het serviceabonnement de begeleiding bij het aflopen van de rentevaste periode inhouden. Bij het afsluiten van een schadeverzekering is begeleiding bij schadeafwikkeling een dienst die binnen het serviceabonnement past. 18 Een andere service die een financiële dienstverlener binnen het serviceabonnement aan kan bieden is het periodiek beoordelen van de (financiële) situatie van een consument om te bekijken of de afgesloten financiële producten nog passend zijn of mogelijk moeten worden beëindigd of overgesloten. Verder zal het serviceabonnement bevatten dat de financiële dienstverlener relevante wijzigingen in de gegevens of situatie van de consument doorgeeft aan de aanbieder van het financiële product. 13 In Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009/99 wordt de zorgplicht in nog meer onderdelen uitgewerkt, zoals verplichting tot vooropstellen van het belang van de opdrachtgever, waarborgingsplichten, plicht tot ongevraagd handelen ten behoeve van de opdrachtgever, opvolgen van aanwijzingen, waarschuwingsplicht, informatieplichten, plichten tot vermijden van belangentegenstellingen en postcontractuele verplichtingen. 14 HR 9 juni 2000, NJ 2000, 460, r.o. 3.3. 15 Zie Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009/95. 16 Zie ook Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009/94. 17 Dit wordt ook wel de wettelijke zorgplicht genoemd. Deze wettelijke zorgplicht volgt uit artikel 4:20, derde lid Wft. De financiële dienstverlener moet ook voldoen aan deze wettelijke zorgplicht als de consument er voor kiest om geen serviceabonnement af te sluiten en mag hier mijn inziens geen kosten voor in rekening brengen. 18 Zie hierover ook AFM 2014, p. 9. 8

1.3 De verzekeringsovereenkomst DNB oordeelde in 2010 dat een serviceabonnement een vorm van een verzekeringsovereenkomst kan zijn. 19 Er is sprake van een verzekering als is voldaan aan vier voorwaarden. Er moet sprake zijn van (i) een overeenkomst waarbij de verzekeraar zich verbindt om (ii) tegen betaling van een premie (iii) uitkering te doen als (iv) er een onzeker voorval plaatsvindt. 20 Een serviceabonnement voldoet in ieder geval aan twee van deze vier criteria. Er is namelijk sprake van een overeenkomst en er is sprake van een premiebetaling. De consument betaalt immers periodiek voor het serviceabonnement. Volgens DNB is er sprake van een onzeker voorval binnen het serviceabonnement als daarin diensten zijn opgenomen waarvan vooraf niet zeker is vast te stellen of die diensten wel uitgevoerd hoeven te worden. 21 Hier kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het begeleiden van de schadeafwikkeling in geval van een schadeverzekering. Het is namelijk nog onzeker of de consument wel schade zal lijden tijdens de looptijd van het serviceabonnement. Als de financiële dienstverlener met de consument afspreekt dat de dienstverlening binnen het serviceabonnement ook een jaarlijkse check omvat, dan is er geen sprake van een onzeker voorval. Deze financiële check zal immers altijd jaarlijks plaatsvinden. Tot slot is de vraag of de financiële dienstverlener een uitkering doet. DNB is van mening dat dit het geval is als het serviceabonnement voorziet in belangenbehartiging in geval van schade. 22 Er is dan feitelijk sprake van rechtsbijstand die de financiële dienstverlener verleent. Dit kan, indien ook aan de andere criteria van een verzekering is voldaan, dus kwalificeren als een rechtsbijstandsverzekering. Indien de dienstverlening van de financiële dienstverlener een louter administratief karakter heeft, is er geen sprake van het doen van een uitkering. Een financiële dienstverlener mag een consument dus wel begeleiden bij de afwikkeling van schade, maar deze bemoeienis mag niet zo ver gaan dat de financiële dienstverlener de belangenbehartiger van de consument wordt. Als een serviceabonnement voldoet aan alle vier de genoemde criteria dan valt het serviceabonnement onder de specifieke regeling voor verzekeringsovereenkomsten van Titel 17 van Boek 7 van het BW. Bovendien valt de dienstverlener dan onder de vergunningsplicht voor en het toezicht op verzekeraars. 23 19 Zie DNB 2010. 20 Zie artikel 7:925, eerste lid, BW voor de wettelijke definitie van een verzekering. 21 DNB 2013. 22 DNB 2013. 23 In deze scriptie ga ik er vanuit dat een serviceabonnement een overeenkomst van opdracht is en geen verzekeringsovereenkomst. 9

2. Welke misstanden zijn er bij serviceabonnementen? Volgens onderzoek van de AFM boden 2.596 (van de 7.775) financiële dienstverleners eind 2013 aan hun klanten de mogelijkheid om een serviceabonnement bij hen af te sluiten. 24 Op basis van het rapport van de AFM 25 kunnen de volgende misstanden worden onderkend: 1. De bemiddelaar of adviseur biedt op dwingende wijzen het serviceabonnementen aan. 2. Consumenten worden onvoldoende voorgelicht over de werkzaamheden die de bemiddelaar of adviseur wel of niet verricht binnen het serviceabonnement. 3. Consumenten betalen kosten voor het serviceabonnement terwijl de bemiddelaar al provisie heeft ontvangen of nog ontvangt voor de nazorgwerkzaamheden. 4. De bemiddelaar of adviseur verleent geen relevante diensten binnen het serviceabonnement. Hieronder zal ik deze misstanden één voor één nader analyseren. 2.1 Dwingende wijze van aanbieden In de uitzendingen van Kassa en Tros Radar komen voorbeelden aan bod waarbij financiële dienstverleners een serviceabonnement verplicht stellen of waarbij de financiële dienstverlener de lopende dienstverleningsovereenkomst eenzijdig wijzigt in een serviceabonnement. Als voorbeeld vertelt een consument dat hij op een goede dag van zijn financiële dienstverlener een rekening in de bus kreeg voor de jaarlijkse kosten voor zijn serviceabonnement, zonder dat de consument met zijn financiële dienstverlener gesproken had over het afsluiten van een serviceabonnement. De financiële dienstverlener had in dit geval dus eenzijdig besloten om de bestaande dienstverleningsovereenkomst om te zetten in een serviceabonnement. Uit het rapport van de AFM blijkt dat 20% van de financiële dienstverleners die serviceabonnementen aanbieden voor nieuwe klanten een serviceabonnement verplicht stelt. Bij bestaande klanten beëindigt 29% van de financiële dienstverleners de relatie als de klant het serviceabonnement weigert of opzegt. 26 24 Zie AFM 2013. 25 AFM 2014. 26 AFM 2014, p. 13. 10

2.1.1 Nieuwe klanten In het privaatrecht geldt het beginsel van de contractsvrijheid. Dit beginsel houdt in dat het een ieder vrij staat of je een overeenkomst aangaat, met wie je een overeenkomst aangaat en wat de inhoud van deze overeenkomst is. Een consument kan dus niet gedwongen worden om een overeenkomst aan te gaan met een financiële dienstverlener. 27 Wanneer een financiële dienstverlener aangeeft dat hij een consument alleen diensten wil verlenen als de consument een serviceabonnement bij hem afsluit, dan staat het de consument vrij om dit aanbod te weigeren en op zoek te gaan naar een financiële dienstverlener die wel aan zijn eisen voldoet. De financiële dienstverlener zal hier, nog voorafgaand aan de bemiddelingsopdracht van de consument, duidelijk over moeten zijn. Als de financiële dienstverlener pas na zijn bemiddeling duidelijk maakt dat de consument geacht wordt een serviceabonnement bij hem af te nemen, dan is het moeilijker voor de consument dat een andere financiële dienstverlener de doorlopende dienstverlening op zich neemt. Het overstappen naar een andere financiële dienstverlener na het bemiddelingstraject is in de praktijk namelijk niet eenvoudig. Dit heeft veelal te maken met de beloning die de nieuwe financiële dienstverlener wil ontvangen voor zijn werkzaamheden. De consument zal dan al snel het idee hebben dat hij dubbel betaalt voor dezelfde dienstverlening. 2.1.2 Bestaande klanten Voor de inwerkingtreding van het provisieverbod ontving een financiële dienstverlener bij het afsluiten van een financieel product voor een consument provisie van de aanbieder van het financiële product (een bank of verzekeraar). Nadat het financiële product was afgesloten, kwam er veelal een mondelinge dienstverleningsovereenkomst tot stand. De financiële dienstverlener sprak met de consument af welke diensten de financiële dienstverlener nog aan de consument zou verlenen. Bijvoorbeeld begeleiding bij schadeafhandeling of het doorgeven van wijzigingen aan de aanbieder van het financiële product. De financiële dienstverlener financierde deze diensten uit de provisieinkomsten. Met de komst van het provisieverbod besloten veel financiële dienstverleners deze mondelinge dienstverleningsovereenkomst eenzijdig te wijzigen naar een serviceabonnement. Hiervoor is echter de instemming van de consument nodig. 28 Het is niet toegestaan om de bestaande dienstverleningsovereenkomst eenzijdig te wijzigen naar een serviceabonnement. 29 Als een consument niet instemt met de wijziging van de overeenkomst, dan blijft de oorspronkelijke (mondelinge) dienstverleningsovereenkomst in stand. De financiële dienstverlener mag, als opdrachtnemer, deze 27 Hetzelfde geldt overigens omgekeerd ook. Een financiële dienstverlener kan niet gedwongen worden om een overeenkomst aan te gaan met een consument. 28 Zie ook: Rb. Utrecht 16 mei 2012, LJN BW5843, r.o. 4.4 en 4.12 (Consumentenbond/MultiSafe). 29 Een rechter kan de overeenkomst wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden van dien aard dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Dit volgt uit artikel 6:258, eerste lid, BW. 11

dienstverleningsovereenkomst opzeggen op grond van artikel 7:408, tweede lid, BW (i) wegens gewichtige redenen, of (ii) als de overeenkomst voor onbepaalde duur geldt en de overeenkomst niet door volbrenging eindigt. 30 Als er sprake is van een dienstverleningsovereenkomst voor bepaalde tijd, dan mag de financiële dienstverlener deze dus alleen opzeggen wanneer er veranderingen in de omstandigheden zijn welke van dien aard zijn, dat de overeenkomst van opdracht billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Het niet akkoord gaan van de consument met het wijzigen van de bestaande dienstverleningsovereenkomst in een serviceabonnement, is mijn inziens geen gewichtige reden die opzegging van de overeenkomst rechtvaardigt. De financiële dienstverlener kan in dit geval alleen de bestaande dienstverleningsovereenkomst opzeggen als het een duurovereenkomst betreft. 31 Op grond van de redelijkheid en billijkheid zal in ieder geval een bepaalde termijn aan de opzegging moeten worden verbonden. De consument moet immers op zoek gaan naar een andere financiële dienstverlener die aan zijn wensen voldoet en hiervoor heeft hij tijd nodig. Indien de consument geen andere financiële dienstverlener bereid vindt om de financiële dienstverlening over te nemen, zou de opzegging van de financiële dienstverlener in strijd kunnen zijn met de redelijkheid en billijkheid. 32 De consument kan in dat geval nakoming van de oorspronkelijke overeenkomst eisen of kan schadevergoeding vorderen. Het overstappen naar een andere financiële dienstverlener levert in de praktijk overigens vaak problemen op. De nieuwe financiële dienstverlener zal immers zijn dienstverlening gefinancierd willen zien. De consument zal dus veelal weer opnieuw moeten betalen voor de dienstverlening. 2.1.2.1 Restitutie provisie Op grond van artikel 7:411, eerste lid, BW heeft de financiële dienstverlener bij voortijdige beëindiging van de opdrachtovereenkomst recht op een redelijk loon. Wanneer de consument naar een nieuwe financiële dienstverlener overstapt en de oude financiële dienstverlener nog doorlopende provisie ontvangt van de aanbieder van het financiële product, dan moet de aanbieder van het financiële product deze provisie stopzetten. Ook kan het voor komen dat de financiële dienstverlener een deel van de reeds uitbetaalde provisie moet terugbetalen aan de aanbieder. De oude financiële dienstverlener verricht immers geen dienstverlening meer voor de consument. Uitbetaling van de doorlopende provisie is dan niet langer nodig. 30 Deze regel is van aanvullend recht en geldt dus alleen als partijen geen afspraken gemaakt hebben over de mogelijkheid dat de opdrachtnemer de overeenkomst opzegt. 31 De financiële dienstverlener zal, ook als zijn dienstverlening is beëindigd, nog wel moeten voldoen aan zijn wettelijke zorgplicht. De financiële dienstverlener zal de consument dus moeten informeren over wijzigingen in de informatie die eerder aan de consument is verstrekt. 32 Om te toetsen of dit het geval is, moet gekeken worden naar alle relevante omstandigheden, zie HR 30 maart 2001, LJN AB0808, r.o. 3.5. 12

2.2 Onvoldoende voorlichting Uit het onderzoek van de AFM blijkt dat voor consumenten onvoldoende duidelijk is welke werkzaamheden van de financiële dienstverlener wel of niet binnen het serviceabonnement vallen. Daarbij bieden financiële dienstverleners vaak verschillende typen serviceabonnementen aan. Bijvoorbeeld een budget, standaard of luxe serviceabonnement. 33 Verder blijkt uit het rapport dat de redenen voor het afsluiten van een serviceabonnement niet duidelijk zijn. Financiële dienstverleners geven bijvoorbeeld als reden aan dat de provisie is gestopt per 1 januari 2013 en geven hier geen verdere toelichting op. De helft van de onderzochte abonnementen was volgens de AFM onvoldoende duidelijk en begrijpelijk. 34 2.2.1 Duidelijke en niet misleidende informatie De informatie die een financiële dienstverlener verstrekt aan de consument in het kader van het afsluiten van een financiële dienst, moet op grond van artikel 4:19, tweede lid, Wft correct, duidelijk en niet misleidend zijn. De AFM heeft in de Beleidsregel informatieverstrekking 35 nader uitgewerkt wat onder correct, duidelijk en niet misleidend wordt verstaan. Onder correct wordt verstaan dat de informatie feitelijk juist is en dat de consument krijgt wat hem wordt verteld. Onder duidelijk wordt verstaan dat de informatie inzicht moet geven in de relevante kenmerken van het financiële product of de financiële dienst. Onder niet misleidend wordt verstaan dat de informatie de consument niet op het verkeerde been zet. De Beleidsregel informatieverstrekking is voornamelijk toegespitst op informatieverstrekking over (specifieke) financiële producten. Er wordt geen tot zeer weinig aandacht besteed aan informatieverstrekking in het kader van het verlenen van financiële diensten of serviceabonnementen. Wel kun je een parallel trekken. Zo zijn de volgende eisen ook zeer relevant bij serviceabonnementen: - De informatie moet de relevante kenmerken van het serviceabonnement bevatten. Relevante kenmerken zijn onder meer: de inhoud van het serviceabonnement, de kosten, de risico s en de (beperkende) voorwaarden. - De informatie moet de voor- en nadelen van de verschillende typen serviceabonnementen bevatten. 33 Zie AFM 2014, p. 8. 34 AFM 2014, p. 5-6. 35 Te vinden via: afm.nl > Professionals > Adviseurs & Bemiddelaars > Informatieverstrekking. 13

Op haar website besteedt de AFM expliciet aandacht aan informatieverstrekking in het kader van serviceabonnementen. Zo zegt de AFM: De AFM vindt het belangrijk dat de informatie overduidelijk duidelijk is en aansluit op hoe consumenten in de praktijk met informatie omgaan. Wanneer vooraf duidelijk is dat bepaalde diensten niet onder het abonnement vallen, is het belangrijk dat u dit expliciet vermeldt. Zo valt een nieuw adviesmoment vaak niet onder het serviceabonnement en worden toekomstige advieskosten aanvullend bij de klant in rekening gebracht. 2.2.2 Dwaling of bedrog Overeenkomsten zijn vernietigbaar indien zij totstand zijn gekomen onder invloed van dwaling (artikel 6:228 BW) of bedrog (artikel 3:44 BW). 2.2.2.1 Dwaling Als een consument een serviceabonnement afneemt bij een financiële dienstverlener onder invloed van een valse voorstelling, dan is er sprake van dwaling. Dit is het geval wanneer een financiële dienstverlener onduidelijke of onvolledige informatie over het serviceabonnement verstrekt. Bijvoorbeeld: een consument vertelt de financiële dienstverlener dat hij het serviceabonnement afsluit omdat hij het prettig vindt dat er dan een jaarlijkse check wordt gedaan naar zijn financiële situatie. De financiële dienstverlener maakt vervolgens niet aan de consument duidelijk dat deze dienstverlening niet is inbegrepen in het serviceabonnement. De consument had het serviceabonnement nooit afgenomen als hij hiervan op de hoogte zou zijn geweest. Bij een juiste voorstelling van zaken was de overeenkomst niet tot stand gekomen. De financiële dienstverlener had in deze situatie moeten begrijpen dat de omstandigheid dat een jaarlijkse check niet in het serviceabonnement was opgenomen, voor de consument essentieel was. 36 2.2.2.2 Bedrog Als een financiële dienstverlener een consument via opzettelijke misleiding een serviceabonnement laat afnemen, dan is er sprake van bedrog. Dit is het geval wanneer een financiële dienstverlener de consument vertelt dat het uitvoeren van een jaarlijkse financiële check is opgenomen in het serviceabonnement. De financiële dienstverlener laat de consument vervolgens een overeenkomst tekenen waarin staat opgenomen dat een jaarlijkse financiële check is uitgesloten van het serviceabonnement. De consument heeft in dit geval een handeling verricht (namelijk het tekenen van de overeenkomst), waarvan hij de rechtsgevolgen niet wilde. 37 36 Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2014/226. 37 Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2014/251. 14

2.3 Dubbele kosten Uit het onderzoek van de AFM blijkt dat 1 op de 5 financiële dienstverleners die serviceabonnementen aanbieden, nog provisie ontvangt. 38 Er bestaat dan een groot risico op dubbele kosten nu het serviceabonnement dienstverlening kan omvatten die de doorlopende provisie al financiert. In de uitzendingen van Tros Radar en Kassa komen diverse voorbeelden naar voren waaruit blijkt dat er kosten voor een serviceabonnement worden gerekend die niet in verhouding staan tot de werkzaamheden. De consument moet periodiek betalen middels een serviceabonnement voor een (inmiddels) premievrij financieel product of een product met kosten die vele malen lager zijn dan de kosten van het serviceabonnement. In de uitzending komt bijvoorbeeld een consument aan het woord die een serviceabonnement aangeboden heeft gekregen voor een premievrije uitvaartpolis van fl. 300 (circa 174). De consument krijgt een serviceabonnement aangeboden van 60 per jaar. Als deze consument nog 20 jaar leeft is hij dus 1200 kwijt om een bedrag van 174 uitgekeerd te krijgen. 2.3.1 Kennelijk onredelijke vergoeding De financiële dienstverlener zal per product moeten beoordelen of het geoorloofd is dat er een vergoeding voor het serviceabonnement gerekend mag worden. Op grond van de Wft mag een consument de financiële dienstverlener belonen voor zijn werkzaamheden, mits de vergoeding niet kennelijk onredelijk is gelet op de aard en de reikwijdte van zijn financiële dienstverlening. 39 a. Als het een financieel product betreft waar de financiële dienstverlener provisie over ontvangt, 40 dan zal de financiële dienstverlener moeten bekijken welke diensten hij voor dit bedrag verleent aan de consument. Indien het serviceabonnement meer diensten omvat dan de diensten die de financiële dienstverlener op basis van de provisie kan verlenen, en de consument ook deze diensten wil afnemen, dan zal de financiële dienstverlener een redelijke vergoeding voor het serviceabonnement in rekening mogen brengen. Redelijk houdt hier in dat de financiële dienstverlener rekening houdt met de (nog te) ontvangen provisie en dat het bedrag dat de financiële dienstverlener in rekening brengt redelijk is gezien de werkzaamheden. De vergoeding mag niet kennelijk onredelijk zijn gelet op de aard en de reikwijdte van de dienstverlening. 41 In dit geval is het wel nodig dat de financiële dienstverlener aan de consument duidelijk kan maken welke dienstverlening hij reeds 38 AFM 2014, p. 6. 39 Voor betalingsbeschermers, complexe producten, hypothecaire kredieten, individuele arbeidsongeschiktheidsverzekeringen, overlijdensrisicoverzekeringen en uitvaartverzekeringen, is dit bepaald in artikel 86c, tweede lid, sub a, BGfo. Voor schadeverzekeringen is dit bepaald in artikel 86d, eerste lid, sub a BGfo. 40 Dit kan het geval zijn bij producten die zijn afgesloten voor de inwerkingtreding van het provisieverbod van artikel 86c BGfo of bij schadeverzekeringen, waarbij het op grond van artikel 86d BGfo, nog is toegestaan om provisie te ontvangen. 41 Zie artikel 86c, tweede lid, sub a en artikel 86d, eerste lid, sub a BGfo. 15

kon aanbieden op basis van de provisie-inkomsten. Dit zal wellicht in de praktijk veelal problemen oproepen, omdat dit niet concreet met elkaar is afgesproken. Als de financiële dienstverlener niet kan uitleggen welke diensten hij verricht op basis van de provisie en welke diensten hij extra verricht binnen het serviceabonnement, dan zou het mijn inziens redelijk zijn dat de provisie-inkomsten worden gestopt op verzoek van de financiële dienstverlener en dat de consument rechtstreeks de kosten voor het serviceabonnement aan de financiële dienstverlener betaalt. Er kunnen dan ook geen misverstanden over bestaan. Indien het serviceabonnement niet meer diensten omvat, dan zal de financiële dienstverlener geen aanvullende kosten in rekening mogen brengen bij de consument. b. Als het een financieel product betreft waar de financiële dienstverlener geen provisie over ontvangt, dan mag de financiële dienstverlener een redelijke vergoeding in rekening brengen. De vergoeding mag niet kennelijk onredelijk zijn gelet op de aard en de reikwijdte van de dienstverlening. 42 De financiële dienstverlener moet de consument voorafgaand aan zijn dienstverlening informeren over (i) de aard en reikwijdte van de dienstverlening, (ii) de wijze waarop de dienstverlener wordt beloond, (iii) de belangen van de dienstverlener die van invloed kunnen zijn op de dienstverlening aan de consument en (iv) de hoogte van de beloning of vergoeding die hij ontvangt van de aanbieder of wenst te ontvangen van de consument. 43 Als een financiële dienstverlener nog provisie ontvangt, dan is het belangrijk dat de financiële dienstverlener duidelijk is over welke diensten de dienstverlener heeft verricht of nog gaat verrichten voor de provisie en voor welke diensten de consument via het serviceabonnement betaalt. 44 2.3.2 Onrechtmatige vergoeding De Consumentenbond spande in 2012 een civiele zaak aan tegen Multisafe. 45 Multisafe, een assurantiemakelaar, besloot in 2009 om de dienstverlening aan haar bestaande klanten om te zetten in een serviceabonnement. Deze wijziging had tot gevolg dat de klanten van Multisafe periodiek moesten gaan betalen voor de dienstverlening van Multisafe. De Consumentenbond stelde dat Multisafe niet eenzijdig kon besluiten om de bestaande dienstverlening om te zetten in een serviceabonnement. Volgens de Consumentenbond moesten de klanten van Multisafe met dit voorstel instemmen. Indien de klant niet zou instemmen, zou Multisafe de bestaande dienstverleningsovereenkomst moeten voortzetten. Daarnaast stelde de Consumentenbond dat de vergoeding die Multisafe vroeg voor het 42 Zie artikel 86c, tweede lid, sub a en artikel 86d, eerste lid, sub a BGfo. 43 Artikel 86f BGfo. 44 Zie ook AFM 2014, p. 12. 45 Rb. Utrecht 16 mei 2012, LJN BW5843. 16

serviceabonnement onrechtmatig was, nu de klanten al via provisie hadden betaald voor de (toekomstige) dienstverlening van Multisafe. De rechtbank stelde vast dat Multisafe en haar klanten een mondelinge opdrachtovereenkomst voor onbepaalde tijd waren aangegaan voorafgaand aan de bemiddeling van Multisafe. De rechtbank stelt verder vast dat deze duurovereenkomst alleen kan worden gewijzigd met wederzijdse instemming of door de rechter in verband met onvoorziene omstandigheden. Een wijziging in de waardeverhouding tussen de onderlinge prestaties acht de rechter voldoende grond voor wijziging van de overeenkomst in verband met onvoorziene omstandigheden. Partijen hebben dit punt niet opgebracht, waardoor de rechtbank hier niet verder op in gaat. De rechtbank oordeelt dat als je bevoegd bent om een overeenkomst op te zeggen, je ook bevoegd bent om een overeenkomst te wijzigen. Multisafe was daarom volgens de rechter bevoegd om haar klanten een voorstel te doen om de bestaande dienstverlening te wijzigen in een serviceabonnement. Indien de klant dit voorstel afwees, stond het Multisafe volgens de rechtbank vrij om de overeenkomst op te zeggen. Op grond van redelijkheid en billijkheid kunnen voorwaarden worden verbonden aan deze opzegging, zoals een redelijke opzegtermijn. Tot slot geeft de rechtbank aan dat zij zich niet mengt in de vraag of de bijdrage die Multisafe vraagt van haar klanten, gezien de economische situatie, onrechtmatig is. De rechtbank vindt dat Multisafe vrij is in het bepalen van de vergoeding die zij wil ontvangen voor haar dienstverlening. Het is aan de klant om te beoordelen of hij deze vergoeding wil betalen. Het oordeel van de rechter over de mogelijk onredelijke vergoeding sluit aan bij het beginsel van de contractsvrijheid dat in Nederland wordt gehanteerd. De bepalingen in de toezichtwetgeving over provisie doorkruisen echter deze contractsvrijheid in gevallen waarbij er reeds een mondelinge dienstverleningsovereenkomst bestaat. Had rechtbank Utrecht in dit geval geen toepassing moeten geven aan de kennelijke onredelijkheidsnorm 46 van artikel 86c BGfo? Mijn inziens kan de kennelijke onredelijkheidsnorm wel degelijk invloed hebben op de civielrechtelijke verhouding, bijvoorbeeld via de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid 47 of via de onrechtmatige daadsactie. 48 Met de kennelijke onredelijkheidsnorm wordt immers beoogd de klant te beschermen. Daarmee kan schending van de kennelijke onredelijkheidsnorm worden aangemerkt als een doen in strijd met een wettelijke plicht, dat per definitie een onrechtmatige daad oplevert. 49 De bestaande klant kan in dat 46 Zie voor een nadere uitleg van deze norm paragraaf 2.3.1. 47 Artikel 6:248, eerste lid, Wft. Zie hierover ook Van Dijk & Van der Woude 2009, p. 5. 48 Zie hiervoor ook Cherednychenko 2012. 49 Artikel 1:23 Wft, waarin staat dat privaatrechtelijke rechtshandelingen die strijdig zijn met bepalingen uit de Wft niet uit dien hoofde aantastbaar zijn, doet hier mijn inziens niets aan af. Er wordt in dit artikel immers gesproken over aantastbaarheid. Hier moet volgens het CBb nietig of vernietigbaarheid onder worden verstaan. Zie CBb 7 april 2011, LJN BQ0538, r.o. 5.11. Bij een actie uit onrechtmatige daad gaat het slechts om schadevergoeding. 17

geval een vergoeding eisen van de door hem geleden schade in verband met het kennelijk onredelijke tarief van de financiële dienstverlener. 2.4 Relevante dienstverlening Uit het onderzoek van de AFM blijkt dat ongeveer 20% van de financiële dienstverleners een serviceabonnement aanbiedt dat geen relevante dienstverlening omvat voor de klant. Relevant houdt volgens de AFM: dat de diensten evident nuttig zijn en aansluiten bij de behoefte van de klant. Deze dienstverlening mag de klant logischerwijs verwachten als het gaat om nazorg en beheer van zijn financiële producten.. 50 In een aflevering van Kassa 51 wordt als voorbeeld een serviceabonnement voor een hypotheek gegeven. Consumenten sluiten een dergelijk serviceabonnement vaak af voor hulp bij het aflopen van de rentevaste periode. De AFM is gevallen tegengekomen waarbij de financiële dienstverlener juist deze dienstverlening heeft uitgesloten van het serviceabonnement. Het is belangrijk dat de financiële dienstverlener dus goed de verwachtingen van de klant in kaart brengt en hierop het serviceabonnement afstemt. 2.4.1 Dwaling Wanneer een serviceabonnement geen relevante dienstverlening bevat en de consument is hier niet van op de hoogte, dan kan er sprake zijn van dwaling. Dit is het geval als de consument een valse voorstelling van zaken had bij het afnemen van het serviceabonnement. Bijvoorbeeld als de consument ervan uitging dat begeleiding bij afloop van de rentevaste periode was inbegrepen in het serviceabonnement en de financiële dienstverlener, die begreep dat dit essentieel was voor de consument, de consument daarover niet heeft geïnformeerd. Als de consument op een juiste wijze was geïnformeerd, dan was de overeenkomst niet totstandgekomen. Wanneer er sprake is van dwaling, dan kan de consument de overeenkomst tussen hem en de dienstverlener vernietigen op grond van artikel 6:228 BW. 50 AFM 2014, p. 5. 51 Kassa 2014. 18

3. Wat houdt de algemene zorgplicht van artikel 4:24a Wft in? Sinds 1 januari 2014 52 is er een algemene zorgplicht in de Wft opgenomen voor financiële dienstverleners. Deze algemene zorgplicht is bedoeld als algemene norm naast de al bestaande specifieke zorgplichten. 53 De algemene zorgplicht heeft geen derogerende werking ten opzichte van bestaande specifieke zorgplichten, maar is bedoeld als vangnetbepaling indien specifieke zorgplichten ontbreken. 54 De algemene zorgplicht is opgenomen in artikel 4:24a Wft en luidt als volgt: 1. Een financiële dienstverlener neemt op zorgvuldige wijze de gerechtvaardigde belangen van de consument 55 of begunstigde in acht. 2. Een financiële dienstverlener die adviseert, handelt in het belang van de consument of begunstigde. 56 3. De Autoriteit Financiële Markten geeft met betrekking tot het eerste en tweede lid slechts toepassing aan artikel 1:75 bij evidente misstanden die het vertrouwen in de financiële dienstverlener of in de financiële markten kunnen schaden. 4. Onze Minister zendt binnen drie jaar na de inwerkingtreding van dit artikel aan de Staten- Generaal een verslag over de doeltreffendheid en de effecten van dit artikel in de praktijk. 3.1 Achtergrond en redenen invoering Deze zorgplichtbepaling is op verzoek van de AFM 57 opgenomen in de Wft. Het op dat moment niet tijdig kunnen ingrijpen bij schadelijk marktgedrag dat niet onder specifieke zorgplichtbepalingen valt, rechtvaardigt volgens de AFM een dergelijke vangnetbepaling. Na nader onderzoek van het ministerie van Financiën is na een consultatieronde 58 een wetsvoorstel aangenomen waarin de generieke zorgplicht is opgenomen. In de Memorie van Toelichting 59 worden de redenen voor invoering op een rijtje gezet: 52 Met invoering van de Wijzigingswet financiële markten 2014, Stb. 2013, 487. 53 De specifieke zorgplichten voor financiële dienstverleners zijn opgenomen in afdeling 4.2.3 (zorgvuldige dienstverlening), afdeling 4.3.1 (voor aanbieders van financiële producten) en afdeling 4.3.3 (voor bemiddelaars in financiële producten) van de Wft. Het betreft onder meer regels die zien op informatieverstrekking, het inwinnen van informatie en (passende) provisie. 54 Kamerstukken II, 2012/13, 33 632, nr. 3, p. 29. 55 Een consument is een niet in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep handelende natuurlijke persoon (artikel 1:1 Wft). Artikel 4:24a Wft ziet dus niet op financiële dienstverlening aan ondernemingen. 56 In het geval van advies rust er een zwaardere zorgplicht op de financiële dienstverlener. De consument schakelt de financiële dienstverlener immers in om zijn belangen te behartigen. 57 Zie de wetgevingsbrief van 10 oktober 2011, bijlage bij Kamerstukken II 2011/12, 31 980, nr. 55. Te raadplegen via: http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/brieven/2011/10/20/wetgevingsbriefafm.html. 19

1. Er bestaat informatieassymetrie tussen de consument en zijn financiële dienstverlener. De vraagzijde (de consument) kan de aanbodzijde (de financiële dienstverlener) hierdoor onvoldoende corrigeren. 2. De algemene zorgplichtbepaling is een aanvulling op het systeem van consumentenbescherming, nu de AFM kan ingrijpen als er sprake is van horizontale c.q. structurele schendingen, soms al alvorens de consument schade ondervindt dan wel voordat de groep van getroffen consumenten zich verder uitbreidt. De AFM kan eerder ingrijpen omdat zij veelal over meer informatie en kennis beschikt dan een consument. 3. De vastlegging van de algemene zorgplicht moet de gewenste cultuuromslag in de financiële sector ondersteunen, door het belang van de klant centraal te stellen. 3.2 Reikwijdte Artikel 4:24a Wft is ingevoerd op 1 januari 2014 en heeft onmiddellijke werking. Vanaf die datum is de bepaling dus van toepassing op de dienstverlening van financiële dienstverleners. 60 De algemene zorgplicht heeft geen terugwerkende kracht en is dus niet van toepassing op dienstverlening die heeft plaatsgevonden voor inwerkingtreding van artikel 4:24a Wft. Twee begrippen uit artikel 4:24a Wft verdienen een nadere toelichting. 3.2.1 (Gerechtvaardigde) belangen Gerechtvaardigde belangen zijn de belangen die de financiële dienstverlening al dan niet rechtstreeks raakt en waarvan de behartiging in redelijkheid van de financiële dienstverlener kan worden verwacht. 61 Van de financiële dienstverlener kan niet worden verwacht dat hij uitsluitend in het belang van de klant handelt, omdat hij ook zijn eigen (commerciële) belangen heeft. De belangen die de financiële dienstverlener moet meewegen, hangen af van de omstandigheden van het geval, de persoonlijke situatie en wensen van de consument of de begunstigde. 62 Daarbij moet een balans gevonden worden tussen de bescherming van de consument of begunstigde en zijn eigen verantwoordelijkheid. Een consument moet zichzelf laten informeren en moet correcte informatie over 58 Tijdens de consultatieronde is in de literatuur een discussie ontstaan over het nut en de noodzaak van een generieke zorgplichtbepaling. Zie bijvoorbeeld Opbergen 2013, Busch 2012, Broekhuizen & Du Perron 2012, Lieverse 2013. Er bestond vooral veel onzekerheid over de handhaving van de norm. Deze onzekerheid is deels weggenomen doordat alleen kan worden ingegrepen bij evidente misstanden. 59 Kamerstukken II, 2012/13, 33 632, nr. 3, p. 25-28. 60 Financiële dienstverleners zijn ondernemingen die adviseren of bemiddelen in financiële producten, financiële producten aanbieden of optreden als (onder)gevolmachtigd agent. Herverzekeringsbemiddelaars zijn volgens de definitie ook financiële dienstverleners, maar afdeling 4.2.3 van de Wft (waar artikel 4:24a Wft onderdeel van is) is niet op hen van toepassing. 61 Kamerstukken II, 2011/12, 33 632, nr. 3, p. 79. 62 Kamerstukken II, 2012/13, 33 632, nr. 6, p. 41. 20

zichzelf verstrekken aan de financiële dienstverlener. Het is niet de bedoeling dat de financiële dienstverlener beslissingen neemt voor de consument, dit is immers zijn eigen verantwoordelijkheid. Wanneer een consument alle risico s begrijpt en deze wil dragen, dan heeft de financiële dienstverlener geen verplichting om de consument te behoeden voor irrationele beslissingen. 63 3.2.2 Evidente misstanden Na de consultatieronde is aan artikel 4:24a Wft toegevoegd dat de AFM alleen mag ingrijpen als sprake is van evidente misstanden. 64 Het woord evident duidt er op dat er geen enkele twijfel mag bestaan over het feit of er sprake is van een misstand. Als de handhaving van de zorgplicht wordt beperkt tot evidente gevallen, wordt gewaarborgd dat de AFM alleen kan handhaven in gevallen die snel als schendingen van de zorgplicht worden herkend. 65 Bijvoorbeeld als een financiële dienstverlener stelselmatig (dus niet incidenteel) een groep consumenten benadeelt door het afsluiten van financiële producten of het verlenen van financiële diensten die voor die groep niet geschikt zijn. 66 De minister geeft één concreet voorbeeld gegeven waar sprake was van evidente misstanden, maar waar de AFM, vanwege het ontbreken van een wettelijke grondslag, niet tijdig heeft kunnen ingrijpen. 67 Het betreft de DSB-casus met betrekking tot kredietverlening in combinatie met de verkoop van koopsompolissen. 68 3.3 Verhouding tot de civiele zorgplicht Volgens de minister roept de algemene zorgplicht uit de Wft geen verder reikende verantwoordelijkheid op voor de financiële dienstverlener, dan al gold op grond van de civiele zorgplicht. 69 De civiele zorgplicht kan daarentegen in sommige situaties verder gaan dan de algemene zorgplicht uit de Wft. 70 De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen met zich dat er in specifieke gevallen voor een financiële dienstverlener een bijzondere zorgplicht in het leven wordt geroepen. De algemene zorgplicht van de Wft is geen onderdeel van het privaatrechtelijke systeem, waardoor de toepassing van de algemene zorgplicht niet onderworpen is aan privaatrechtelijke correcties, zoals de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. 71 De algemene zorgplicht uit de Wft biedt geen mogelijkheid om in specifieke gevallen een zwaardere zorgplicht in het leven te roepen. De civiele 63 Kamerstukken II, 2012/13, 33 632, nr. 6, p. 34-35. 64 Deze toevoeging was nodig omdat anders de handhaving van de algemene zorgplicht op gespannen voet kwam te staan met het beginsel van rechtszekerheid. 65 Aldus de minister in Kamerstukken II, 2012/13, 33 632, nr. 6, p. 36. 66 Zie hierover ook Van Esch 2013. 67 Kamerstukken II, 2012/13, 33 632, nr. 6, p. 30. 68 Voor meer informatie over DSB, zie het Rapport van de commissie van Onderzoek DSB Bank, Den Haag, 23 juni 2010, te raadplegen via rijksoverheid.nl. 69 Kamerstukken II, 2012/13, 33 632, nr. 6, p. 32-33. 70 Zie over de verhouding tussen de publiekrechtelijke en de civiele zorgplicht ook de conclusie van AG De Vries Lentsch-Kostene, onder 3.21, bij HR 5 juni 2009, LJN BH2815. 71 Zie hierover ook Cherednychenko 2013 en Lieverse & Rinkes 2010, p. 107-109. 21

zorgplicht biedt hier, vanwege de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, in bijzondere gevallen wèl de ruimte voor. Maatregelen van de AFM jegens een financiële dienstverlener op grond van de algemene zorgplicht van artikel 4:24a Wft zou een consument kunnen gebruiken om een civiele zaak tegen de financiële dienstverlener te beginnen. 72 Daarbij kan een uitspraak van een civiele rechter reden voor de AFM zijn om nader onderzoek te verrichten naar een financiële dienstverlener. 73 72 De consument moet wel rekening houden met zijn klachtplicht (artikel 6:89 BW). De consument moet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, protesteren bij de financiële dienstverlener. 73 De minister van Financiën onderkent dit ook. Zie Kamerstukken II, 2012/13, 33 632, nr. 6, p. 33. 22

4. Op welke wijze kan de AFM tegen een overtreding van artikel 4:24a Wft optreden? 4.1 Aanwijzingsbevoegdheid In artikel 4:24a, derde lid, Wft staat dat de AFM tegen schending van de algemene zorgplicht op kan treden op grond van artikel 1:75 Wft. 74 In artikel 1:75 Wft is de aanwijzingsbevoegdheid opgenomen. De aanwijzingsbevoegdheid houdt in dat de AFM via een aanwijzingsbeschikking een financiële onderneming kan verplichten om een bepaalde gedragslijn te volgen. 75 Wanneer de AFM dus constateert dat een financiële dienstverlener evidente misstanden pleegt bij serviceabonnementen, kan de AFM deze financiële dienstverlener bevelen te stoppen met deze praktijken. 4.1.1 Aanwijzing niet opgevolgd Pas wanneer een financiële dienstverlener een aanwijzing van de AFM om te voldoen aan artikel 4:24a Wft niet opvolgt, kan de AFM een boete 76 of een last onder dwangsom 77 opleggen. 78 Vanwege het open karakter van de algemene zorgplicht zal handhaving van deze norm terughoudend en alleen in geëigende gevallen plaatsvinden. 79 Directe handhaving via lasten onder dwangsom en boetes gingen de minister te ver. Het geven van aanwijzingen zal helpen bij het nader invullen van de open norm van artikel 4:24a Wft. Het doel van de aanwijzing is dat de financiële dienstverlener zijn wanpraktijken stopt en het liefst nog voordat consumenten aanzienlijke schade hebben geleden. Wanneer een financiële dienstverlener tijdig gehoor geeft aan de aanwijzing van de AFM, zal dit doel waarschijnlijk worden bereikt. Wanneer een financiële dienstverlener echter geen gehoor geeft aan de aanwijzing, zal de schade groter worden en zullen meer consumenten gedupeerd raken. Een nadeel van een aanwijzing is dat deze niet openbaar gemaakt mag worden. De AFM mag alleen een last onder dwangsom 80 en een 74 Dit kan overigens enkel bij misstanden die zien op dienstverlening na 1 januari 2014. Uit Kamerstukken II, 2012/13, 33 632, nr. 3, p. 30 blijkt dat de algemene zorgplicht geen terugwerkende kracht heeft en dus niet van toepassing is op dienstverlening voor zover deze reeds voor inwerkingtreding van artikel 4:24a Wft heeft plaatsgevonden. 75 De toezichthouder bepaalt een redelijke termijn waarbinnen de in de aanwijzingsbeschikking aan te geven punten moeten zijn aangepast. 76 Op grond van artikel 1:80, eerste lid, sub a Wft. De boete is een sanctie die tot doel heeft om de overtreder te bestraffen. 77 Op grond van artikel 1:79, eerste lid, sub a Wft. Een last onder dwangsom heeft tot doel om een einde te maken aan de overtreding. De AFM legt een termijn op aan de overtreder om de overtreding te staken. Indien de overtreder hier geen gehoor aan geeft, gaat er een dwangsom lopen. 78 Dit blijkt ook uit Kamerstukken II, 2012/13, 33 632, nr. 3, p. 29. 79 Kamerstukken II, 2012/13, 33 632, nr. 3, p. 29. 80 Op grond van artikel 1:99 Wft. De AFM mag een last onder dwangsom niet publiceren als de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het toezicht wat de AFM uitoefent op de naleving van de Wft. Een voorlopige voorziening kan openbaarmaking opschorten totdat de voorzieningenrechter een uitspraak heeft gedaan (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht). 23