Betaling komt met de jaren

Betaling komt met de jaren Verboden leeftijdsonderscheid in de Kantonrechtersformule? (barcode voor de gratis kantonrechtersformule Iphone-applicatie) Masterscriptie: P.M. Leijten Scriptiebegeleidster: R.D. de Boer Datum: 15 juli 2011 Universiteit van Amsterdam

Inhoudsopgave 1. Inleiding 2 2. Leeftijdsdiscriminatie 4 2.1. Begripsbepaling 4 2.2. Leeftijdsdiscriminatie in de Kaderrichtlijn 4 2.2.2. Directe en indirecte discriminatie 5 2.2.3. Rechtvaardiging van discriminatie 5 2.2.4. Doorwerking van de Kaderrichtlijn 6 2.3. Leeftijdsdiscriminatie in de WGBL 7 2.3.2. Rechtvaardiging in de WGBL 7 3. De kantonrechtersformule 8 3.1.1. De geschiedenis van de kantonrechtersformule 8 3.1.2. De herziening van de kantonrechtersformule 9 3.2. De kantonrechtersformule ontleed 9 3.2.1. De A-factor 10 3.2.2. De B-factor 11 3.2.3. De C-factor 12 3.2.4. Maximering ontbindingsvergoedingen 13 3.3. Leeftijdsonderscheid in de kantonrechtersformule 13 3.4. Ontbindingsvergoedingen 14 3.4.2. Trouwe dienst 15 3.4.3. Pacta sunt servanda 15 3.4.4. Ongelijkheidscompensatie en ontslagbescherming 16 3.4.5. (Im)materiële schadevergoeding 17 3.4.6. Beschermen arbeidsmarktpostie werknemers 17 3.5. Arresten van het Hof van Justitie: Mangold en Swedex 19 3.5.2. Het Mangold arrest 19 3.5.3. Het Swedex arrest 20 3.5.4. Juridische implicaties van de arresten 21 4. Onrechtvaardig onderscheid in de kantonrechtersformule 22 4.1. De Commissie Gelijke Behandeling 22 4.2. Noodzakelijk kwaad of discriminatie 22 4.2.2. Indirect onderscheid 23 4.2.3. Direct onderscheid 24 4.2.4. Middel passend en noodzakelijk? 25 4.3. Een nieuwe kantonrechtersformule 27 4.3.1. Arbeidsmarktpotentieel in de C-factor 28 4.3.2. Per economische sector een formule 29 4.3.3. De meest wenselijke oplossing 29 5. Conclusie 31 6. Literatuurlijst 33 1

1. Inleiding Martin (30) en Peter (60) werken beide vijf jaar bij dezelfde werkgever. Ze functioneren volgens deze werkgever onvoldoende en vanwege een teruglopende markt wil hij hun arbeidsovereenkomsten beëindigen. Bij de kantonrechter wordt voor Peter en Martin een ontbindingsverzoek ingediend. De kantonrechter schat de situatie in en besluit te ontbinden onder toekenning van een ontbindingsvergoeding. Zoals gebruikelijk is in Nederland wordt deze vergoeding gebaseerd op de zogenoemde kantonrechtersformule. Uiteindelijk krijgen beide werknemers een ontbindingsvergoeding toegekend, Peter krijgt 5.000,00 en Martin ontvangt 20.000,00. De ontbindingsvergoeding van Peter is dus viermaal lager dan die van Martin, met als enige grondslag het verschil in leeftijd tussen beide werknemers. Het bovenstaande voorbeeld maakt simpel maar scherp duidelijk dat de kantonrechtersformule voor oudere werknemers voordeliger is. Inherent aan de kantonrechtersformule is dientengevolge een vermoeden van discriminatie op grond van leeftijd. Dit leeftijdsonderscheid wordt door de opstellers van de kantonrechtersformule, de Kring van Kantonrechters, gerechtvaardigd door het feit dat jongere werknemers flexibeler zijn en een grotere kans op de arbeidsmarkt hebben dan oudere werknemers en daarom minder bescherming behoeven. 1 De materie van leeftijdsdiscriminatie kent zowel internationale als nationale kaders. In de afgelopen zes jaar heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (Het Hof) in de arresten Mangold/Rüdiger Heim 2 (Mangold) en Kücükdeveci/Swedex 3 (Swedex) een handvat gegeven voor het tegengaan van ongeoorloofde leeftijdsdiscriminatie. In nationale wetgeving kan een deel van deze doctrine teruggevonden worden in de Wet Gelijke Behandeling op basis van Leeftijd in arbeid, beroep en beroepsopleiding(de WGBL). 4 Deze wet is een implementatie van de Europese Kaderrichtlijn 2000/78 EG (Kaderrichtlijn) die beoogt ongerechtvaardigd onderscheid op grond van leeftijd in het arbeidsproces te verbieden. Sinds de invoering van de WGBL moet elke leeftijdsgrens in het arbeidsrecht kritisch benaderd worden. 5 In de lijn van deze gedachte en ter uitvoering van artikel 16 a lid 1 Kaderrichtlijn heeft de regering in 2004 een onderzoek laten verrichten naar wetten die eventueel strijdig met de WGBL zouden zijn, 1 Landelijke aanbeveling Kring van Kantonrechters 2007, toelichting op 3.2. 2 HvJ EG 22 november 2005, C-144/04 (Werner Mangold/Rüdiger Heim). 3 HvJ EG 19 januari 2010, C-555/07 (Kücükdeveci/Swedex). 4 Wet van 17 december 2003, Stb. 2004, 30. 5 Kamerstukken II, 2001/02, 28 170, nr. 3, p. 26-32 (MvT). 2

maar de kantonrechtersformule viel niet binnen dit onderzoek, omdat het niet door de overheid opgesteld is. 6 In deze scriptie ga ik onderzoeken of de kantonrechtersformule niet juist datgene doet waartegen de WGBL ageert, namelijk het onrechtvaardig onderscheid maken op grond van leeftijd. Over deze vraag is momenteel een debat gaande waarin voor- en tegenstanders van de leeftijdsgrenzen in de kantonrechtersformule de houdbaarheid en relevantie van de formule bespreken. In het licht van deze discussie zal ik met deze scriptie trachten een afgewogen oordeel te vellen over de vraag of het leeftijdsonderscheid in de kantonrechtersformule gerechtvaardigd kan worden of dat het mogelijk een aanpassing behoeft. Om te bezien welke nationale en internationale kaders een rol spelen bij leeftijdsdiscriminatie, zal ik allereerst een duidelijke begripsbepaling van (leeftijds)discriminatie vaststellen. Vervolgens analyseer ik de kantonrechtersformule om te achterhalen waar de knelpunten liggen. Leeftijdsonderscheid is namelijk niet per definitie onrechtvaardig en daarom zal ik de mogelijke rechtvaardigingsgronden bespreken en zien onder welke voorwaarden de kantonrechtersformule gezuiverd kan worden van de schijn van leeftijdsdiscriminatie. Uiteindelijk wil ik aan de hand van dit stappenplan een oordeel vellen en aanbevelingen doen over de houdbaarheid van de kantonrechtersformule zoals die in de huidige rechtspraak gebruikt wordt. 6 Kamerstukken II 1998/99, 25 938, nr. 7, p. 2-3 (Brief van minister Peper). 3

2. Leeftijdsdiscriminatie 2.1 Begripsbepaling 7 Voordat naar eventuele discriminatoire bepalingen in de kantonrechtersformule gekeken kan worden, is het noodzakelijk om het begrip discriminatie te definiëren. Dit is nodig om de verschillende vormen van discriminatie te onderscheiden en hoe discriminatoire handelingen gerechtvaardigd kunnen worden. In de wet zijn twee vormen van discriminatie te ontdekken en ook leeftijdsdiscriminatie kan zich op deze twee manieren uitten, namelijk direct en indirect. 8 Directe leeftijdsdiscriminatie vindt plaats indien leeftijd als onderscheidend criterium gehanteerd wordt. Een te bedenken voorbeeld is een personeelsadvertentie waarin gezocht wordt naar een werknemer die niet ouder dan dertig jaar mag zijn. Indirecte leeftijdsdiscriminatie uit zich juist niet rechtstreeks, maar doordat specifieke eisen gesteld worden, heeft het wel als gevolg dat vooral een bepaalde leeftijdscategorie benadeeld of bevoordeeld wordt. Een voorbeeld van indirecte leeftijdsdiscriminatie is te vinden in een personeelsadvertentie waarin staat dat een pas afgestudeerde werknemer gezocht wordt. Afstuderen kan natuurlijk ook op latere leeftijd plaatsvinden, toch zal het gros van de pas afgestudeerden jonger dan dertig zijn. De belangrijkste Nederlandse wetgeving die leeftijdsdiscriminatie regelt, is de WGBL, welke veel gelijkenissen vertoont met de Kaderrichtlijn, waarvan het een implementatie is. In de Kaderrichtlijn wordt een andere terminologie gebruikt dan in de WGBL, namelijk een verbod op discriminatie, terwijl in de WGBL het begrip verbod op onderscheid wordt gebruikt. Hoewel discriminatie en onderscheid op elkaar lijken, hebben ze verschillende connotaties. Onderscheid geeft met een neutrale connotatie aan dat verschil bestaat tussen twee entiteiten. Discriminatie heeft een negatievere bijklank, het woordenboek biedt een werkbare begripsbepaling voor discriminatie. Zodra onderscheid niet gerechtvaardigd kan worden, is sprake van discriminatie. 9 2.2. Leeftijdsdiscriminatie in de Kaderrichtlijn De Kaderrichtlijn is in 2000 tot stand gekomen ter bevordering van gelijke behandeling in arbeid en beroep en is gebaseerd op art. 13 van het EG Verdrag. De richtlijn werd in het leven geroepen nadat eerder dat jaar een specifieke richtlijn (Richtlijn 2000/43 EG) tegen 7 Mot 2006. 8 De Wolff 2010. 9 Van Dale 2005: dis cri mi na tie de; v: het maken van ongeoorloofd onderscheid. 4

ras en nationaliteitsdiscriminatie in het arbeidsproces was geëffectueerd. 10 Deze kreeg echter al snel veel kritiek omdat het geen uitkomst bood om andere discriminatiegronden te verbieden. 11 De Kaderrichtlijn die daarna in het leven geroepen is, gaat verder dan Richtlijn 2000/43, omdat hierin godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd en seksuele geaardheid als discriminatieverboden genoemd worden. Dit zijn specifieke discriminatiegronden die niet expliciet uit Richtlijn 2000/43 naar voren komen. Het doel van de richtlijn is om een algemeen kader te schetsen zodat alle lidstaten elke directe en indirecte discriminatie op basis van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd en seksuele geaardheid zullen bestrijden (artikel 1 van de Kaderrichtlijn). 2.2.2. Directe en indirecte discriminatie Wat opvalt aan de Kaderrichtlijn is het verschil tussen directe en indirecte discriminatie. In artikel 2 lid 2 sub a van de Kaderrichtlijn wordt directe discriminatie als volgt omschreven: wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden. In artikel 2 sub b geeft de definitie van indirecte discriminatie: wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde (..) leeftijd (..) in vergelijking met andere personen bijzonder benadeelt. 2.2.3. Rechtvaardiging van discriminatie Een duidelijk verschil tussen indirecte en directe discriminatie is te vinden in de wijze van rechtvaardiging. Voor indirecte discriminatie is het eenvoudiger een rechtvaardigingsgrond te vinden, in punt i van artikel 2 lid 2 sub b van de Kaderrichtlijn staat dat indirecte discriminatie gelegitimeerd kan worden door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Naast deze rechtvaardigingsgrond die specifiek bedoeld is voor alle indirecte discriminatie, geeft art. 6 een aparte rechtvaardigingsgrond speciaal voor leeftijdsdiscriminatie. De ratio achter het feit dat leeftijdsdiscriminatie een apart rechtvaardigingsartikel heeft, ligt in het karakter van leeftijdsonderscheid. Elk mens verjaart en hierdoor is leeftijd per definitie een universele eigenschap dat ras, sekse, religie of geaardheid overstijgt. 12 Dit in combinatie met het feit dat in bepaalde beroepsgroepen leeftijd daadwerkelijk van belang kan zijn, maakt dat leeftijdsonderscheid in het arbeidsproces niet per definitie discriminatoir is. 13 In artikel 6 Kaderrichtlijn staat dat onderscheid op basis van leeftijd gerechtvaardigd kan worden 10 Chege 2009, p. 3-6. 11 Chalmers 2001, p. 210-229. 12 Gerritsen 1994, p. 150-162. 13 Ibidem, p. 157. 5

indien dit in het kader van nationale wetgeving objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel met inbegrip van legitieme doelstellingen op het gebied van de arbeidsmarkt, werkgelegenheid of beroepsopleiding, en de middelen om dit doel te bereiken passend en noodzakelijk zijn. Deze rechtvaardigingsgrond heeft veel gelijkenis met die van art. 2 lid 2 sub b van de Kaderrichtlijn, behalve dat het uitdrukkelijk arbeidsmarktgerelateerde doelstellingen benoemt als legitimering. 2.2.4. De doorwerking van de Kaderrichtlijn Hoe Europees recht doorwerkt in de nationale rechtstelsels hangt af van de aard van het recht. Indien particulieren bij de nationale rechter daadwerkelijk Europese regels kunnen inroepen, kan gesproken worden van directe doorwerking. Dit is bijvoorbeeld aan de orde bij primair EU-recht, zoals verdragen, algemene beginselen en verordeningen, zoals staat in artikel 288 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Bij richtlijnen ligt het echter anders, die hebben in principe geen directe werking, maar moeten in het nationale recht geïmplementeerd worden. In het arrest Swedex 14 werd bepaald dat de Kaderrichtlijn een concretisering is van het internationale beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd (meer hierover in 3.5.3.). Indien richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk is, lijkt het nut van de concretiserende richtlijn weg te vallen, maar aldus het Hof kan in enkele gevallen (zoals bij leeftijdsdiscriminatie) wel aan het algemeen beginsel getoetst worden. 15 Het Swedex-arrest heeft de nationale rechters een relatief duidelijke handleiding gegeven. In het bijzonder als het gaat om de Kaderrichtlijn moet de nationale rechter de relevante nationale bepalingen primair toetsen aan het algemeen beginsel van nondiscriminatie op basis van leeftijd. 16 Hierbij dient de nationale rechter gebruik te maken van de nadere uitwerking van de richtlijn, ook in horizontale verhoudingen. 17 Indien richtlijnconforme interpretatie geen uitkomst biedt bij het vereffenen van strijdige bepalingen dan moet de nationale regeling, die in strijd is met het algemeen beginsel van gemeenschapsrecht, buiten toepassing gesteld worden. 18 In principe kan de kantonrechtersformule dus rechtstreeks aan het Europese beginsel van het verbod op discriminatie op basis van leeftijd getoetst worden. Toch is het verstandig eerst te bezien of 14 HvJ EG 19 januari 2010, C-555/07 (Kücükdeveci/Swedex). 15 Ibidem (rechtsoverweging 51-53). 16 Zoals oa. in art. 21 Handvest EU en art. 10 VWEU neergelegd is. 17 Jans 2006, p. 23. 18 Berkhout 2010, p. 80. 6

de nationale wet niet al afdoende bescherming biedt om leeftijdsdiscriminatie te voorkomen. 2.3. Discriminatie in de Wet Gelijke Behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs De WGBL kwam in 2004 tot stand met als doel het tegengaan van discriminatie op basis van leeftijd. De wet is zoals gezegd gekomen ter implementatie van de Kaderrichtlijn. De WGBL geldt voor een ieder die zich binnen het arbeidsproces begeeft. 19 De WGBL is dus van toepassing op particulieren en overheidsinstellingen: kort gezegd voor iedereen die zich binnen de werkingssfeer van de wet begeeft, ook de (Kring van) kantonrechter(s). Artikel 1 WGBL geeft een definitiebepaling van onderscheid, welke aansluit bij die van de Kaderrichtlijn. Deze begripsbepaling legt echter geen nuance door verschil te zien tussen directe en indirecte discriminatie, maar acht elk onderscheid, indirect of direct, in beginsel onrechtmatig. In artikel 3 tot en met 6 wordt dit verbod uitgewerkt en artikel 7 WGBL geeft de rechtvaardigingsgronden om het in principe onrechtmatige onderscheid evenwel te kunnen legitimeren. 2.3.2 Rechtvaardiging in de WGBL Onderscheid op basis van leeftijd kan op basis van art. 7 lid 1 sub a WGBL gerechtvaardigd worden indien het onderscheid: gebaseerd is op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens wet. Kort samengevat, indien een wettelijke positieve discriminatie- of werkgelegenheidsredenen ten grondslag liggen aan het onderscheid: een vertaling van art. 6 van de Kaderrichtlijn. Artikel 7 sub b WGBL noemt het bereiken van de pensioensgerechtigde leeftijd als rechtvaardigingsgrond voor de beëindiging van het dienstverband zonder dat de zweem van leeftijdsdiscriminatie hierover hangt. In sub c wordt een algemene rechtvaardigingsgrond gegeven: het verbod van onderscheid geldt niet indien dat anderszins objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn, wederom rechtstreeks vertaald van de Kaderrichtlijn. Concluderend moet als eerste gezien worden of een wettelijke uitzonderingsregel leeftijdsdiscriminatie kan rechtvaardigen (7 lid 1 a WGBL), zo niet dan moet het onderscheid plaatsvinden op basis van een legitieme doelstelling en vervolgens een 19 Kamerstukken II, 2001/02, 28170 nr 3, pg. 26-32 (MvT). 7

verkapte proportionaliteit- en subsidiariteittoets doorstaan worden om het te doen rechtvaardigen. 3. De kantonrechtersformule 3.1.1 De geschiedenis van de kantonrechtersformule In zijn roman over het leven van een vooroorlogs Duits dienstmeisje, beschrijft Simon Vestdijk dat het in Duitsland de gewoonte was een werkster die niet meer nodig was en jarenlang goed gefunctioneerd had, een vast bedrag te betalen voor elk jaar dat ze werkzaam geweest was. 20 De gedachte dat een werknemer per gewerkt dienstjaar een afscheidsbedrag zou moeten krijgen, bestaat nog steeds in Nederland en komt eveneens naar voren uit de kantonrechtersformule. In 1953 werd het Nederlandse ontslagrecht herzien en sindsdien kon de werkgever een arbeidsovereenkomst door drie eenzijdige handelingen beëindigen: door middel van ontslag op staande voet, opzegging met een ontslagvergunning (momenteel verkrijgbaar bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV)) of door ontbinding bij de rechter (op basis van het huidige art. 7:685 BW). 21 Sinds de wetswijziging heeft de kantonrechter in een ontbindingsprocedure ook de mogelijkheid gekregen om bij een ontbinding een vergoeding toe te kennen aan één der partijen. 22 Zowel de werkgever als de werknemer kan zich te allen tijde tot de kantonrechter wenden met een dergelijk schriftelijk verzoek (art. 7:696 lid 8 BW). Van deze procedure werd tot 1980 echter weinig gebruik gemaakt, voornamelijk omdat het leeuwendeel van de beëindigingen plaatsvond door middel van ontslag op staande voet of door opzegging. 23 Rond de jaren 80 nam de druk op het GAB en RDA (nu het UWV) toe en liep de wachttijd voor een opzegvergunning op. 24 Hierdoor kozen meer werkgevers voor beëindiging door ontbinding. Het gevolg van de stijging in ontbindingsprocedures was een vergrote onvrede over het ontbreken van een eenduidige lijn bij de berekening van ontbindingsvergoedingen. Deze tendens was een prikkel voor de Kring van Kantonrechters om in 1996 te vergaderen en een algemene aanbeveling voor te stellen. 25 Deze 20 Vestdijk 1981, p. 34. 21 Hierbij wordt failleren en het opnemen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd vanwege het passieve karakter van beide handelingen niet meegerekend. 22 Bakels, 2009, p. 172. 23 Scholtens 1998. 24 Ibidem, p. 9-30. 25 Landelijke aanbevelingen Kring van Kantonrechters 1996. 8

Aanbeveling voor een landelijke Kantonrechtersformule werd aangenomen en ging vanaf 1 januari 1997 van kracht. De formule houdt in beginsel in dat per gewogen dienstjaar één maandsalaris als ontbindingsvergoeding betaald wordt. De bevoegdheid van de kantonrechters om de kantonrechtersformule op te stellen en aan te passen was omstreden omdat dit een doorkruising zou betekenen van de machtenscheiding 26 en het kabinet overwoog in 2003 de regulering zelf ter hand te nemen. 27 Ondanks dat de term aanbeveling vrijblijvendheid suggereert, werd de kantonrechtersformule al snel de landelijke maatstaf om ontbindingsvergoedingen te berekenen. Slechts in uitzonderlijke gevallen wordt de formule niet toegepast. 28 Daarnaast gebruiken advocaten de kantonrechtersformule als handvat tijdens beëindigingonderhandelingen en kan dit tegenwoordig zelfs via een applicatie voor op de smartphone. 29 In de kantonrechtersformule wordt het maandloon vermenigvuldigd met het aantal dienstjaren. Bij de weging van het aantal dienstjaren wordt rekening gehouden met de leeftijd van de werknemer. Tot de herziening in 2008 werd elk dienstjaar dat tot het negenendertigste levensjaar vervuld werd, gerekend als één. Een dienstjaar in de leeftijd tussen de negenendertig en vijftig jaar als anderhalf jaar en elk jaar boven de vijftig als een dubbel dienstjaar (in 3.2. wordt de werking van de kantonrechtersformule uitvoeriger besproken). 3.1.2 De herziening van de kantonrechtersformule In de wet staat dat een ontbindingsvergoeding naar billijkheid moet gelden en in 2008 werd met een beroep op die bepaling de kantonrechtersformule tegen het licht gehouden door de Kring van Kantonrechters. De Kring besloot de kantonrechtersformule aan te passen aan de huidige maatschappelijke ontwikkelingen en de belangrijkste herziening was dat in plaats van drie leeftijdscategorieën er vier werden gecreëerd. 30 Een andere verandering is dat de Aanbevelingen meer ruimte scheppen voor aanpassing van de hoogte van de vergoeding aan een eventuele bijzondere arbeidsmarktpositie van een werknemer of werkgever binnen de 'correctiefactor' (C). 31 3.2. De kantonrechtersformule ontleed 26 Rijpkema 2008 p. 2754 e.v. 27 Handelingen II 2003/04, 33, p. 460-856. 28 Bakels 2009, p. 172-173. 29 Nieuw de kantonrechtersformule app, Scherp in Arbeidsrecht 12 januari 2011 http://www.scherpinarbeidsrecht.nl/site/nieuws/20070346.html. 30 Knegt en Tros 2009 (Bron 1). 31 Bij de werknemer kan bijv. een laag opleidingsniveau meespelen, bij de werkgever een dreigend faillissement. 9

De huidige kantonrechtersformule bestaat uit drie variabelen die met elkaar vermenigvuldigd worden, vandaar dat de ABC formule een andere benaming voor de rekensom is, aldus AxBxC. Waarbij A staat voor de gewogen dienstjaren, B voor het maandsalaris en C voor de correctiefactor. 3.2.1. De A-factor De A-factor staat voor het aantal gewogen dienstjaren en heeft in de kwestie rondom de leeftijdsdiscriminatie in de kantonrechtersformule de meeste relevantie. Het aantal dienstjaren vanaf de aanvang van de arbeidsovereenkomst tot het moment van ontbinding wordt naar boven afgerond op hele dienstjaren, waarbij een periode van een half jaar en één dag dientengevolge als een heel dienstjaar telt. Vervolgens worden de dienstjaren gewogen op basis van leeftijdscategorieën. Dit gebeurt op de volgende manier: Leeftijd tot Dienstjaren per jaar 35 0,5 35-45 1 45-55 1,5 55-65 2 De ABC formule wordt derhalve gezien als een formule die vooral gunstig is voor oudere werknemers. Een vraag die dikwijls aan de kantonrechter voorgelegd is, is of ook voordiensttijd meegerekend mag worden in de A-factor. Met voordiensttijd wordt de diensttijd bedoeld die bij een eerdere werkgever gewerkt is. Bij overgang van onderneming en in het geval van onbetaald verlof speelt dit vraagstuk vooral een rol. Over de beantwoording van de vraag heerst verdeeldheid binnen de kantonrechters. De kantonrechter Utrecht meent dat dienstjaren bij werkgevers die redelijkerwijs gelden elkaars opvolger te zijn, wel bij elkaar opgeteld mogen worden. 32 De kantonrechter in Alphen aan de Rijn meent echter dat bij faillissement niet uitgegaan mag worden dat werkgevers elkaars opvolgers zijn, en de voordiensttijd moet dan ook niet meegerekend worden. Al met al was er lang onduidelijkheid over wanneer dienstjaren van een vorige werkgever wel en wanneer niet meegewogen mogen worden. 33 Bödicker meent dat dit afhankelijk is van de mate waarop 32 Kantonrechter Utrecht 15 januari 1997, JAR 1997/45. 33 Uitspraken waarbij overgang van het ene Rabobankfiliaal naar een ander geen sprake was van opvolging: kantonrechter Roermond 19 december 2003 JAR 2004/37, Kantonrechter Apeldoorn 7 december 2004 JAR 2005/53, Kantonrechter Eindhoven 15 juni 2005 JAR 2005/180. Wel sprake van opvolging in soortgelijke gevallen: Kantonrechter Roermond 27 januari 2010 LJN BL1876 en Kantonrechter Alphen aan den Rijn 5 juli 2005 JAR 2005/254. 10

de vestigingen als een eenheid naar buiten treden. In de afgelopen jaren is er meer lijn in de jurisprudentie gekomen en lijkt dit beginsel leidend te zijn geworden. 34 Indien door afronding het totaal aantal dienstjaren niet overeenkomst met het daadwerkelijke afgeronde aantal dienstjaren, wordt dit gecorrigeerd in de meest gunstige leeftijdscategorie voor de werknemer. 35 Een voorbeeld: een werknemer werkt drie jaar en zeven maanden tot zijn 35 e verjaardag en werkt daarna drie jaar en zeven maanden tot de ontbinding. Afgerond zou hij vier dienstjaren in de leeftijdscategorie tot 35 krijgen en eveneens vier in de leeftijdscategorie tot 45. Zijn afgeronde totaal bedraagt dus acht dienstjaren, terwijl zijn reële totaal zeven jaar en twee maanden bedraagt (afgerond zeven). In dit geval wordt een correctie toegepast in de minst wegende leeftijdscategorie van de werknemer. In de eerste categorie houdt hij dus 3 dienstjaren over en in de tweede categorie vier dienstjaren. Uiteindelijk komt het totaal gewogen dienstjaren door deze correctie overeen met het daadwerkelijk totaal gewerkte aantal dienstjaren. 3.2.2. De B-factor Het aantal gewogen dienstjaren (A) wordt vermenigvuldigd met de beloning per maand (B). Hierbij wordt gekeken naar het bruto maandsalaris, vermeerderd met overeengekomen looncomponenten als bonussen, dertiende maand en vakantiegeld. De Kring van Kantonrechters heeft in de aanbeveling gesteld dat alleen vaste en overeengekomen looncomponenten meegenomen mogen worden bij deze de vaststelling. 36 Voor sommige kantonrechters is het echter al voldoende dat een bonus tweemaal uitgekeerd is tijdens een dienstverband van anderhalf jaar om dit mee te rekenen in de B-factor. 37 Een veelvoorkomende kunstgreep van werkgevers is, om een werknemer voor een ultimatum te stellen: of ontbinding wordt gevraagd of de werknemer moet minder uren werken en daarmee ook minder loon ontvangen. Indien gekozen wordt voor de laatste variant, kan de werkgever alsnog ontbinden, maar dan met een lagere B-factor. Elk der partijen staat het immers te allen tijde vrij om een ontbindingsverzoek te vragen, zoals staat in art. 7:685 lid 1 BW staat. De rechter doorziet deze kunstgreep in sommige gevallen en stelt de B factor vervolgens op het salaris dat aanvankelijk verdiend werd. De werkgever zal echter in bepaalde gevallen niet direct na de loonsverlaging een ontbindingsverzoek indienen en een 34 Bödicker 2010. 35 Kantonrechter Arnhem 30 mei 2005, LJN BG0254. 36 Landelijke aanbevelingen Kring van Kantonrechters 1996 (te raadplegen op rechtspraak.nl). 37 Kantonrechter Nijmegen 22 september 2010, JAR 2010/440. 11

periode wachten, vandaar dat de rechtspraak met betrekking op dit gebied vrij casuïstisch is. 38 3.2.3. De C-factor In beginsel wordt het aantal gewogen dienstjaren (A) met het maandsalaris (B) vermenigvuldigd, maar omdat sommige situaties om een bijstelling ten gunste van de werknemer danwel de werkgever vragen, bestaat de C factor. De C staat voor de correctiefactor en is in neutrale toestand 1. Naar behoefte kan deze naar omhoog of naar onderen worden bijgesteld, naar gelang de werkgever of de werknemer schuld draagt aan de reden tot ontbinding. Ligt een ontbindingsverzoek in de risicosfeer van de werkgever dan wordt de C factor verhoogd. Treft de werknemer overwegend blaam, dan kan de C factor verlaagd worden, zelfs tot nul. 39 De Kring van Kantonrechters heeft dit in 1996 treffend verwoord: Samengevat: als de ontbindingsgrond in de risicosfeer van de werknemer ligt en de werkgever geen enkel verwijt treft, c.q. de werkgever niet op ontslag heeft aangestuurd zal de vergoeding in beginsel nihil zijn. 40 In de praktijk zal een C factor niet hoger zijn dan 2, behoudens grove schendingen van de werkgever. 41 Bij de herziening van de kantonrechtersformule is uitdrukkelijk benadrukt dat de C-factor ook bedoeld is om de arbeidsmarktpositie van de werknemer en werkgever te compenseren. 42 In principe kan dus het nadeel dat een jonge werknemer in de A en B factor ondervindt, respectievelijk een lager meetellend aantal dienstjaren en een lager maandsalaris, gecompenseerd worden door de C-factor te verhogen. De vraag die dan direct opdoemt, is of een oudere high potential dientengevolge een negatieve bijstelling van de C-factor kan verwachten, vanwege het feit dat hij waarschijnlijk snel een nieuwe aanstelling zal vinden? In de praktijk wordt slechts in positieve zin voor de werknemer een bijstelling gemaakt op basis van arbeidsmarktpotentieel. 43 Daarom loont het voor de werkgever om te investeren in de scholing en outplacement van de werknemer, want een geschoolde werknemer zal minder snel een hoge C-factor krijgen. 44 De C-factor lijkt dus vooral bedoeld om werknemers met een slechte arbeidsmarktpositie te compenseren en niet zozeer om high potentials af te straffen met een lager dan neutrale C-factor. Daarnaast 38 Van Zanten 2009 (A), p. 85-91. 39 Ibidem, p. 75-76. 40 Landelijke aanbeveling Kring van Kantonrechters 1996. 41 Ko 2007, p. 31. 42 Landelijke aanbeveling Kring van Kantonrechters 2007. 43 Verburg 2009, p. 7. 44 Knegt en Tros 2009, p. 95. 12

kan bij de bepaling van de C-factor ook rekening gehouden worden met de financiële status van de werkgever en andere omstandigheden die maatwerk vereisen. 3.2.4. Maximering kantonrechtersformule De uiteindelijke rekensom kan, zeker bij oude veelverdieners, leiden tot bedragen die hoger liggen dan de honderdduizend euro. 45 Vooral de liberale partijen willen van deze situatie af. Vandaar dat minister Donner in 2008 een wetsvoorstel indiende om een maximum te stellen aan de ontbindingsvergoedingen voor werknemers die per jaar meer dan 75.000,00 verdienen tot één jaarsalaris. Het voorstel is op de lijst voor controversiële onderwerpen gezet, voornamelijk vanwege de harde grens. 46 Naast deze beoogde maximering is een andere begrenzing van de kantonrechtersformule de resterende tijd tot de pensioengerechtigde leeftijd. De kantonrechter wordt door de Kring van Kantonrechters geadviseerd te bepalen hoe groot de inkomensderving zou zijn tot de pensioensgerechtigde leeftijd. Indien dit minder is dan de ontbindingsvergoeding, dan dient het laagste bedrag als ontbindingsvergoeding te tellen. 3.3 Leeftijdsonderscheid in de kantonrechtersformule Dat de kantonrechtersformule voor oudere werknemers voordeliger uitvalt, valt zowel uit de A-factor, de B-factor en de C-factor te verklaren. Omdat de A-factor per dienstjaar bepaald wordt, loont het langer in dienst te zijn en hebben oude rotten logischerwijs een hogere A-factor. Dit onderscheid is indirect en geeft niet direct een reden tot herziening van de formule, het zou immers ook vreemd zijn indien een werknemer die twee jaar in dienst is dezelfde ontbindingsvergoeding zou krijgen als een werknemer die twintig jaar in dienst is. Een vorm van direct onderscheid valt echter te zien in de weging van dienstjaren in de A-factor, omdat dit afhankelijk gesteld is van de leeftijd van de werknemer. Ook de B- factor is over het algemeen gunstiger voor oudere werknemers, omdat het salaris gewoonlijk met de loop der jaren stijgt. Dat de C-factor gewoonlijk (iets) hoger uitpakt bij oudere werknemers dan hun jongere collega s, lijkt voort te komen uit het feit dat de bijzondere arbeidsmarktpositie van de werknemer in de C-factor meegewogen dient te worden in de correctiefactor. 47 Een oudere werknemer heeft over het algemeen logischerwijs minder arbeidsmarktpotentieel dan zijn jongere collega en ook daarom valt de C-factor over het algemeen hoger uit bij oudere werknemers. 45 Scholtens 2005, p. 33. 46 http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/ontslag/gevolgen-voor-het-inkomen. 47 Zie ook: Peters 2009. 13

Het verschil tussen jong en oud in de B- en C-factor is te verklaren. Het onderscheid is niet gebaseerd op leeftijd, maar op objectieve non-discriminatoire elementen. Dit is anders in het geval van de A-factor. Om te bezien of dit indirecte (het per dienstjaar betalen van een vergoeding) en directe leeftijdsonderscheid (de weging van de dienstjaren) gerechtvaardigd kan worden, zal de grondslag achter de ontbindingsvergoeding gezocht moeten worden. Om beide vormen van onderscheid te kunnen vrijwaren van de zweem van discriminatie zal immers op grond van de WGBL en de Kaderrichtlijn een legitieme doelstelling gevonden moeten worden. Anders gezegd, om te zien of de discriminatie gerechtvaardigd kan worden, moet eerst de gedachte achter het concept ontbindingsvergoeding moeten worden gevonden: waarom wordt er überhaupt een vergoeding betaald als een werknemer niet meer nodig is? 3.4.1. Ontbindingsvergoedingen In de praktijk wordt bij elke ontbinding, indien de ontbinding niet volledig te wijten valt aan de werknemer en de werkgever niet in financiële nood verkeert, de werkgever veroordeeld wordt door de kantonrechter tot voldoening van een ontbindingsvergoeding aan de werknemer. Deze tendens zorgt mede voor de hoge mate van individuele ontslagbescherming die ons land in internationaal opzicht kent. 48 Dikwijls wordt er gefronst over een dergelijk systeem van afkoopsommen, voornamelijk in Angelsaksische landen, waar het principe van easy firing, easy hiring geldt. Ook in Nederland gaan stemmen op om dat credo te doen volgen. 49 De term vergoeding van art. 7:685 lid 7 BW impliceert dat de ontbindingsvergoeding gezien moet worden als wederdienst of genoegdoening en niet als vervangend inkomen. Dit lijkt te stroken met het feit dat de ontbindingsvergoeding niet van de WW-uitkeringen afgetrokken wordt. 50 Maar wat is de grondslag dan van deze wederdienst, anders gezegd: wat heeft de werknemer gebracht om een vergoeding op zijn plaats te doen zijn? Het is niet verwonderlijk dat bepaalde landen dit een beknellend systeem vinden. Een werkgever kan slechts belangrijke keuzes maken over zijn werknemers als hij bereid is hiervoor een aanzienlijk bedrag neer te tellen. Het lijkt erop dat de werknemer de werkgever een gunst bewijst voor de bereidheid om voor hem te willen werken en daarom bij ontslag een beloning verdiend. Voor de werkgever is de 48 OECD Employment Outlook 2004 (Bron 2). 49 Charbon 2002, p. 33. 50 Bakels 2009, p. 386. 14

schade te overzien als het gaat om één werknemer, maar zodra meerdere het veld moeten ruimen, is dit een ander verhaal. Het doel achter de ontbindingsvergoeding moet gevonden worden om te kunnen bepalen of de kantonrechtersformule wel een geschikt middel is en of er wellicht betere alternatieven te bedenken zijn. Over de rechtsgrond van de ontbindingsvergoeding bestaat echter geen eenduidige mening. In 2001 noemde Loonstra drie redenen voor toekenning van een ontbindingsvergoeding: het belonen van trouwe dienst, het uitkeren van bedrijfsresultaat en de postcontractuele zorgplicht. 51 Grapperhaus meent dat het principe dat een overeenkomst nagekomen moet worden de achterliggende gedachte achter de ontbindingsvergoeding is. 52 Van Zanten heeft uiteindelijk vijf fundamentele grondslagen gevonden waarin de beginselen van Loonstra en Grapperhaus ook naar voren komen, vandaar dat ik haar volgorde zal aanhouden en hieronder zal bespreken. 53 3.4.2. Trouwe dienst De eerste grondslag voor de ontbindingsvergoeding is als een beloning voor trouwe dienst. De beoordeling of dienst daadwerkelijk trouw uitgevoerd was, doet hierbij niet aan toe vanwege het subjectieve karakter daarvan. De belangrijkste indicator voor deze trouwe dienst is daarom anciënniteit. 54 Het belonen van trouwe dienst is volgens het CGG en de Kring van Kantonrechters een legitieme doelstelling. 55 Leeftijdsonderscheid biedt mijn inziens echter geen geschikt middel om trouwe dienst te belonen. Anciënniteit en leeftijd zijn, hoewel ze in elkaars verlengde liggen, niet gelijk. Een dertigjarige werknemer kan twaalf trouwe dienstjaren hebben terwijl een zestigjarige werknemer er slechts drie heeft. Trouwe dienst is daarom in beginsel afhankelijk van het aantal dienstjaren en onafhankelijk van leeftijd. Het directe leeftijdsonderscheid in de kantonrechtersformule kan daarom niet gerechtvaardigd worden met een beroep op het belonen van trouwe dienst. Het middel is namelijk passend noch noodzakelijk. Het indirecte leeftijdsonderscheid kan met een beroep op de beloning van trouwe dienst wél gerechtvaardigd worden. Het belonen van trouwe dienst is simpelweg wat gebeurt door het koppelen van een beloning aan het aantal dienstjaren. 3.4.3. Pacta sunt servanda 51 Loonstra 2001, p.43. 52 Grapperhaus 2006, 45. 53 Van Zanten 2009 (A), p. 103-154. 54 Ibidem, p. 133-135. 55 Resp. CGB-Advies 2007, p. 21 en Landelijke aanbeveling Kring van Kantonrechters 2007, toelichting op 3.2. 15

Net zoals in de rest van het civiele recht moet in het arbeidsrecht een overeenkomst nagekomen worden. Dit uitgangspunt wordt dikwijls aangeduid als het beginsel van pacta sunt servanda. In het verlengde van dit beginsel ligt de strafmaat, namelijk dat als een overeenkomst afgebroken wordt, hiervoor schadevergoeding betaald moet worden. 56 De duur van de arbeidsovereenkomst maakt in beginsel niet uit voor deze grondslag, slechts het feit dat er op een gegeven moment tijdens een (arbeids)overeenkomst contractbreuk gepleegd wordt. 57 De grondslag pacta sunt servanda is daarom mijn inziens niet de belangrijkste grondslag om een ontbindingsvergoeding te rechtvaardigen en dan nog biedt het geen legitiem doel om onderscheid op basis van leeftijd te maken. Bij het nakomen dan wel afbreken van een overeenkomst geldt in het ontslagrecht dat leeftijd geen verzwarende factor speelt bij het nakomen dan wel afbreken van een contract. Mocht het toch als legitieme doelstelling gezien worden, dan is het middel niet passend of noodzakelijk, aangezien leeftijd bij het verbreken van een contract in beginsel geen rol speelt. 3.4.4.Ongelijkheidscompensatie en afkoop ontslagbescherming Als een werkgever een ontslagvergunning bij het UWV aanvraagt zal hij een goede reden moeten aanvoeren en een goed bijgehouden dossier moeten overhandigen. Het UWV toetst namelijk inhoudelijk de ontslaggrond en zal weigeren indien de aanvraag onvoldoende gemotiveerd is. Bij de kantonrechter wordt vrijwel altijd ontbonden, zij het dat bij onvoldoende motivatie de ontbindingsvergoeding omhoog gaat. Dit gegeven doet sterk vermoeden dat de belangrijkste grondslag achter de ontbindingsvergoeding, het afkopen van ontslagbescherming is. Ontslagbescherming bestaat omdat een werkgever en werknemer ongelijke entiteiten zijn, ontslag komt zwaarder aan bij een werknemer dan een werkgever. Indien een werknemer bijvoorbeeld wil opzeggen, kan dit over het algemeen kosteloos en zijn de (financiële) gevolgen voor de werkgever vaak te overzien, andersom zijn de gevolgen vaak veel groter: zegt de werkgever op dan zal de werknemer (in principe) verstokt zijn van middelen van bestaan. In de aanbeveling van de Kring van Kantonrechters van 1998 wordt mede daarom ongelijkheidscompensatie genoemd als reden voor ontbindingsvergoeding: (..) de rechtvaardiging voor de toekenning van een vergoeding aan de werknemer bij een verwijtloos werkgeversverzoek ligt in de ongelijkheidscompensatie welke de kern van het arbeidsrecht, in casu het ontslagrecht, vormt (..) 58 Hoewel een hogere anciënniteit wel meer bescherming biedt in het arbeidsrecht (bijvoorbeeld een langere opzegtermijn) is dit losgekoppeld van leeftijd. Een hogere leeftijd 56 Graperhaus 2006. 57 Van Zanten 2009 (A), p. 105-110. 58 Landelijke aanbeveling Kring van Kantonrechters 1996. 16

zal geen grotere ongelijkheid tussen werkgever en werknemer met zich meebrengen of een betere reden voor een ontbinding doen eisen. Voor de wet is iedereen gelijk, maar oudere werknemers worden sneller ziek en kunnen in technische branches niet met de tijd mee ontwikkelen. Dit zou een verhoogde bescherming kunnen rechtvaardigen. Het doel is daarom legitiem. Het middel is echter niet passend, ontslagbescherming neemt binnen het Ontslagbesluit niet toe naarmate de leeftijd van een werknemer vordert en het afkopen van ontslagbescherming dient dientengevolge niet exponentieel zwaarder te wegen bij het ouder worden van een werknemer. 3.4.5. (Im)materiële schade Uit recent onderzoek in de Verenigde Staten blijkt dat ontslagen werknemers tussen de 51 en 61 jaar twee maal zoveel kans hebben een hartaanval of beroerte te krijgen ten opzichte van hun werkende leeftijdsgenoten. De kans op een depressie neemt toe en het algehele geluksgevoel daalt. 59 De vierde reden om een ontslag of ontbindingsvergoeding toe te kennen is een pleister op den wonde. Het geven van een gouden handdruk of ontbindingsvergoeding geeft naast het negatieve nieuws van het ontslag toch een compensatie. 60 Naast immateriële schade lijdt een werknemer door het ontslag dikwijls materiële schade. Verhuiskosten, dure werkkleding of studiekosten zijn uitgaven die onder deze noemer vallen. Op grond van de Baijings-leer 61 kan vergoeding van deze kosten in een aparte procedure gevraagd worden, toch meent Van Zanten dat het principe van het vergoeden van (im)materiële schade kan dienen als grondslag voor de ontbindingsvergoeding. 62 Dit biedt echter geen legitieme reden tot een ontbindingsvergoeding omdat via een aparte procedure schadevergoeding gevorderd kan worden. Ook zou het geen uitkomst bieden voor het indirecte dan wel directe onderscheid dat in de berekening van de ontbindingsvergoeding gemaakt wordt. 3.4.6. Beschermen arbeidsmarktpositie van werknemers Volgens Loonstra brengt de contractuele afhankelijkheid van de werkgever met zich mee dat hij de werknemer niet zonder slag of stoot in de vernieling mag helpen. 63 Dit principe komt tot uiting in de zorg die een werkgever tijdens het dienstverband heeft met betrekking tot de gezondheid, veiligheid en vrije tijd van de werknemer. 64 Van Zanten meent de grondslag is veeleer de te verwachten slechte toekomstperspectieven van de werknemer in 59 Van Zanten 2009 (A), p. 115-117. 60 Ibidem p. 116. 61 Zie hierover: Oberman 2005 p. 77 en Bakels 2009 174. 62 Van Zanten 2009 (A), p. 126. 63 Loonstra 2001, p. 32-40, 43. 64 Resp. art. 7:629, 658 en 638 Burgerlijk Wetboek. 17

de vorm van inkomensachteruitgang en dus materiële schade, vanwege de beperkte kansen voor werknemer om een nieuwe baan te vinden. 65 Dit beginsel zou een verklaring kunnen bieden voor het directe onderscheid in de kantonrechtersformule. Bij de herziening van het ontslagrecht is dit beginsel ook genoemd: De omvang van deze [ontbindings]uitkering, zal naar het oordeel van de hier aan het woord zijnde leden, verband moeten houden met de duur van de dienstbetrekkingen met andere omstandigheden(..) dat de arbeider (..) door gevorderde leeftijd in het vinden van andere arbeid wordt belemmerd. 66 Barendrecht meent dat een werknemer voldoende beloond wordt door zijn (stijgende) salaris en ervaring. Hij meent dat beide partijen weten dat een arbeidsovereenkomst niet eeuwig duurt en dat de dienstjaren en leeftijd van de werknemer voldoende beloond wordt. 67 Al met al blijft het een onbuigbare waarheid dat naarmate de arbeidsovereenkomst langer heeft geduurd, de kansen van een werknemer om elders werk te vinden, dalen. 68 Ik meen dat deze grondslag een legitieme reden kan geven voor de ontbindingsvergoeding, maar niet voor het leeftijdsonderscheid in de berekening ervan. Werknemers zijn mondiger geworden en kunnen rekenen op een stelsel van sociale zekerheid om inkomensachteruitgang op te vangen. De werkgever hoeft niet gestraft te worden voor het in dienst hebben van oudere werknemers door deze bij ontbinding meer nazorg te moeten verschaffen dan jongere werknemers. Mijn inziens levert deze gedachte een grondslag op voor een ontbindingsvergoeding, maar niet voor het directe leeftijdsonderscheid. Wat opvallend is, is dat de Kring van Kantonrechters het leeftijdonderscheid rechtvaardigt door te stellen dat trouwe dienst beloond wordt in de kantonrechtersformule, maar flexibiliteit en bescherming ook hoog in het vaandel staan bij de totstandkoming van deze rekenmethode. 69 De Kring van Kantonrechters ziet een combinatie van trouwe dienst en het beschermen van de arbeidsmarktpositie van werknemers als belangrijkste grondslagen bij de totstandkoming van de kantonrechtersformule. Jonge werknemers zijn flexibel, oudere verdienen bescherming, dat is de achterliggende gedachte. Los van het feit of dit het middel is om tot deze bescherming te komen, is dit een interessante notie. Deze gedachte gaat namelijk voorbij aan de ontbindingsvergoeding an sich, maar geeft een arbeidsmarkttechnische verklaring voor een onderdeel van de vergoeding. Werknemers verdienen bescherming en oudere werknemers misschien meer vanwege hun beperkte 65 Van Zanten 2009 (A), p. 140. 66 Star 1947, 16-17. 67 Barendrecht 2004, p. 4-13, 38. 68 CBS, Uitstroom uit de WW binnen twee jaar na instroom, Den Haag/Heerlen 2009, tabel 6a. 69 Landelijke aanbeveling Kring van Kantonrechters 2007, toelichting op 3.2. 18

inzetbaarheid. Dit kan het directe onderscheid in de kantonrechtersformule legitimeren. Door de getrapte leeftijdscategorieën is de mate van bescherming gekoppeld aan de kansen in de arbeidsmarkt. Jongere werknemers krijgen wel een vorm van bescherming, maar minder dan oudere werknemers. Dit lijkt in overeenstemming met de gegevens van het CBS, waaruit blijkt dat met het ouder worden de kansen op de arbeidsmarkt afnemen. 70 De bescherming wordt dus in de weging van dienstjaren evenredig verhoogd met de nadelige arbeidsmarktpositie van de oudere werknemers. Het Hof van Justitie heeft in twee arresten uitspraak gedaan over soortgelijke leeftijdsonderscheid en of het middel niet voorbij schiet bij het behalen van het doel. In deze arresten, hierna te bespreken, werd ook onderscheid ten behoeve van de nadelige arbeidsmarktpositie van oudere werknemers gemaakt, met als doel het beschermen van deze kwetsbare groep werknemers en het verhogen van hun arbeidsmarktkansen. 3.5.1. Arresten van het Hof van Justitie: Mangold en Swedex In de afgelopen vijf jaar heeft het Hof van Justitie in twee Duitse situaties een prejudiciële vraag voorgelegd gekregen waarin een oordeel gevraagd werd met betrekking tot nationale wetten waarin leeftijdsonderscheid gemaakt werd. In deze arresten kan een parallel getrokken worden naar de Nederlandse situatie waarbij de A-factor in de kantonrechtersformule hetzelfde doet. Beide arresten zal ik bespreken en zien wat de implicaties ervan zijn voor de Nederlandse manier om ontbindingsvergoedingen te berekenen. Het Swedex arrest is een verduidelijking van het Mangold arrest en is op twee gebieden interessant, aan de ene kant heeft het voor het internationaal arbeidsrecht nieuwe inzichten gegeven, aan de andere kant is het richtinggevend op het gebied van leeftijdsdiscriminatie binnen de EU. 3.5.2. Het Mangold-arrest 71 In het Duitse recht mag een arbeidsovereenkomst slechts voor bepaalde tijd overeengekomen worden indien dit door een objectieve reden gerechtvaardigd wordt. Tot 2006 bestond een uitzondering op deze wet voor werknemers ouder dan 52 jaar. Voor die leeftijdscategorie golden de wettelijke regels met betrekking tot tijdelijke arbeidsovereenkomsten niet en kon zonder objectieve rechtvaardiging een oudere werknemer een tijdelijk contract aangeboden krijgen, zonder dat er een vast contract zou ontstaan. Het doel van de uitzonderingsbepaling was het bevorderen van de 70 Zie: Bron 3. 71 HvJ EG 22 november 2005, C-144/04 (Werner Mangold/Rüdiger Heim). 19

arbeidsparticipatie van oudere werknemers (door de uitzondering zou deze groep namelijk makkelijker (tijdelijk) werk kunnen vinden), het resultaat was echter dat enkele oudere werknemers zich gediscrimineerd voelden en zich gestript zagen van zekerheid op een vast dienstverband. Het Hof van Justitie overwoog dat het doel van de Duitse regering namelijk het bevorderen van de arbeidsparticipatie, legitiem was. 72 Dit is niet verwonderlijk, te meer omdat in de rechtvaardigingsartikelen van de Kaderrichtlijn arbeidsmarkt- en werkgelegenheidsdoelstellingen expliciet genoemd worden als voorbeelden van legitieme doelen. Om te zien of de Duitse regeling door de Europese beugel kon, moest het Hof vervolgens toetsen of het middel om de doelstelling te bereiken passend en noodzakelijk was. Het Hof oordeelt: Een dergelijke wetgeving moet worden geacht verder te gaan dan passend en noodzakelijk is voor het bereiken van het nagestreefde doel, voorzover zij de leeftijd van de betrokken werknemer als enig criterium hanteert voor het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, zonder dat is aangetoond dat de vaststelling van een leeftijdsgrens als zodanig, los van iedere andere overweging ter zake van de structuur van de betrokken arbeidsmarkt en de persoonlijke situatie van de betrokkene, objectief noodzakelijk is voor de verwezenlijking van het doel, de opneming in het arbeidsproces van oudere werkloze werknemers te bevorderen. De inachtneming van het evenredigheidsbeginsel impliceert immers dat iedere afwijking van een individueel recht zoveel mogelijk een evenwicht tot stand brengt tussen de eisen van het beginsel van gelijke behandeling en van het beoogde doel (zie in die zin arrest van 19 maart 2002, Lommers, C-476/99, Jurispr. blz. I-2891, punt 39). Een dergelijke nationale wetgeving kan dus niet worden gerechtvaardigd uit hoofde van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78. 73 Het middel heeft te weinig begrenzingen en is daarom niet passend of noodzakelijk om de doelstelling te bereiken. 74 Hierbij wordt gewezen op het feit dat alle werknemers van boven de 52 jaar oud een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangeboden kunnen krijgen, ongeacht of ze werkloos zijn, de lengte van hun werkloosheid, de persoonlijke situatie van de werknemer en de situatie van de arbeidsmarkt. 75 Het middel is dientengevolge niet passend en noodzakelijk om het doel te bereiken en daarom is het geen juiste uitvoering van artikel 6 lid 1 van de Richtlijn 2000/78, waarin staat dat lidstaten op basis van objectieve en redelijke criteria mogen afwijken van het verbod op leeftijdsdiscriminatie. Uit dit arrest blijkt dat het Hof vooral toetst of er ruimte is voor verschil in persoonlijke situatie en of het middel niet teveel een groep werknemers over één kam scheert. 72 HvJ EG 22 november 2005, C-144/04 (Werner Mangold/Rüdiger Heim). (Rechtsoverweging 54-61). 73 Ibidem (Rechtsoverweging 65). 74 Ibidem (Rechtsoverweging 64). 75 HvJ EG 22 november 2005, C-144/04 (Rechtsoverweging 59-64). 20

3.5.3. Het Swedex-arrest 76 In Duitsland bestond tot voor kort een min of meer gelijke wettelijke bepaling over de opzegtermijn als in Nederland. In Duitsland en in Nederland hangt de lengte van de opzegtermijn namelijk af van het aantal gewerkte dienstjaren. De Duitse wet bepaalde tot voor kort echter dat de dienstjaren die gewerkt waren vóór de leeftijd van vijfentwintig niet meetellen bij de berekening van de opzegtermijn. Werkneemster Kücukdeveci wordt na tien jaar dienstverband rond haar achtentwintigste ontslagen met een opzegtermijn van één maand, geheel volgens de geldende wettelijke regels. In een procedure die uiteindelijk resulteerde in een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie, werd gevraagd of het leeftijdonderscheid in de berekening van de opzegtermijn onrechtmatig was en indien dit het geval is, of de nationale rechter in een geding tussen particuliere partijen nationale regels die strijdig zijn met Europeesrechtelijke regels buiten beschouwing moest laten (over de doorwerking van de Kaderrichtlijn zie 2.2.4). De daadwerkelijke toetsing is in lijn met het eerdere Mangold-arrest. Niet verrassend volgt het Hof het eerdere stappenplan. Als eerste wordt gekeken of überhaupt sprake is van onderscheid (zoals in artikel 2 van de Kaderrichtlijn staat). Dat de Duitse wettelijke regeling een onderscheid op basis van leeftijd bevat is in deze zaak evident. 77 Vervolgens kijkt het Hof wat het doel achter het onderscheid is. De Duitse regering meent op basis van artikel 6 van de richtlijn door specifiek arbeidsmarktbeleid een rechtvaardiging te vinden voor dit onderscheid. Deze rechtvaardiging is een combinatie van het beschermen van kwetsbare groepen werknemers (vooral ouderen) en de vraag naar flexibele werknemers. Hier valt een duidelijke vergelijking te trekken met de rechtvaardiging die de Kring van Kantonrechters geeft voor het onderscheid in de kantonrechtersformule. Het Hof meent dat dit gezien kan worden als een legitieme doelstelling: 622, lid 2, tweede alinea, BGB weerspiegelt volgens de verwijzende rechter de inschatting van de wetgever dat jongere werknemers doorgaans met minder moeite en sneller erin slagen om op het verlies van hun arbeidsplaats te reageren en dat van hen een grotere flexibiliteit mag worden verwacht. (..) De door de Duitse regering en de verwijzende rechter genoemde doelstellingen vallen dus onder een beleid op het terrein van werkgelegenheid en de arbeidsmarkt in de zin van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 78 76 HvJ EG 19 januari 2010, C-555/07 (Kücükdeveci/Swedex). 77 Ibidem (Rechtsoverweging 29-31). 78 HvJ EG 19 januari 2010, C-555/07 (Kücükdeveci/Swedex) (Rechtsoverweging 35-36). 21