Proportionele aansprakelijkheid & de beginselen en doelen

Datum: 31 januari 2012 Proportionele aansprakelijkheid & de beginselen en doelen Hoe verhouden de voorwaarden waaronder proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast zich tot de beginselen en doelen die aan het Nederlands aansprakelijkheidsrecht ten grondslag liggen? Naam: Hans Hofstra ANR: 249908 Master: Nederlands Recht: Accent Privaatrecht Beoordelaars: Mw. mr. C.H.M.A. Smid Mw. mr. F.A. van Tilburg

Voorwoord: Dit is de scriptie in het kader van de master Nederlands recht accent privaatrecht aan de Universiteit van Tilburg. De scriptie gaat over proportionele aansprakelijkheid. Meer specifiek gaat deze scriptie over de verhouding tussen de doelen en beginselen van het aansprakelijkheidsrecht en de voorwaarden waaronder proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast. De aanleiding voor deze scriptie is het recente arrest van de Hoge Raad van 24 december 2010 (Fortis/Bourgonje). 1 In dit arrest geeft de Hoge Raad handvatten met betrekking tot de voorwaarden waaronder proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast. Daarnaast is de aanleiding, de kritiek die op proportionele aansprakelijkheid in de literatuur wordt geuit. 2 Proportionele aansprakelijkheid zou volgens deze literatuur indruisen tegen de beginselen die aan het aansprakelijkheidsrecht ten grondslag liggen. De beginselen van het aansprakelijkheidsrecht kunnen niet los gezien worden van de doelen van het aansprakelijkheidsrecht. Graag zou ik van deze gelegenheid gebruik willen maken om mevrouw Smid te bedanken, voor de tijd die zij genomen heeft om de scriptie te lezen, te beoordelen en mij te voorzien van kritische opmerkingen en vragen. Verder wil ik mevrouw Van Tilburg bedanken voor haar bereidheid om als tweede beoordelaar de scriptie te lezen en te beoordelen. 1 HR 24 december 2010, NJ 2011, 251, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/Bourgonje). 2 J. H. Nieuwenhuis, Disproportionele aansprakelijkheid, RMThemis 2006-5, p. 177-178 en D. Peeperkorn, Het oordeel van Paris, VR 1998, p. 321 e.v. 2

Inhoudsopgave: Voorwoord:... 2 Hoofdstuk 1: Inleiding... 5 1.1. Proportionele aansprakelijkheid... 5 1.2. Het onderzoek... 6 1.3. Onderzoeksvragen... 7 1.3.1. Centrale onderzoeksvraag... 7 1.3.2. Deelvragen... 7 Hoofdstuk 2: Proportionele aansprakelijkheid... 8 2.1. Inleiding... 8 2.2. Proportionele aansprakelijkheid en onzeker causaal verband... 8 2.2.1. Causaliteit... 8 2.2.2. Onzeker causaal verband... 9 2.2.3. Oplossingen voor een onzeker causaal verband... 9 2.2.4. Proportionele aansprakelijkheid dé oplossing... 10 2.2.5. De omkeringsregel... 12 2.2.6. Bezwaren tegen proportionele aansprakelijkheid... 14 2.3. De toepassing van proportionele aansprakelijkheid... 16 2.3.1. Rechtspraak... 16 2.3.2. De grondslag van proportionele aansprakelijkheid... 17 2.3.3. De reikwijdte van proportionele aansprakelijkheid... 18 2.4. Conclusie... 19 Hoofdstuk 3: De beginselen en doelen die aan het aansprakelijkheidsrecht ten grondslag liggen... 21 3.1. Inleiding... 21 3.2. Beginselen en doelen... 21 3.3. De doelen van het aansprakelijkheidsrecht... 21 3.3.1. Rechtshandhaving... 21 3.3.2. De benadeelde zoveel als mogelijk terugbrengen in de situatie waarin hij was terecht gekomen, indien de veroorzaker zijn rechtsplichten was nagekomen... 22 3.3.3. Preventie... 23 3.3.4. Genoegdoening... 24 3.4. De beginselen van het aansprakelijkheidsrecht... 24 3.4.1. Ieder draagt zijn eigen schade en berokken een ander geen schade... 24 3

3.4.2. Volledige vergoeding van schade... 25 3.4.3. Redelijkheid en billijkheid... 25 3.4.4. Slachtofferbescherming... 27 3.4.5. You must take the victim as you find him... 28 3.5. Conclusie... 28 Hoofdstuk 4: De voorwaarden waaronder proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast 30 4.1. Inleiding... 30 4.2. Toetsingskader... 30 4.3. DES-Arrest... 31 4.4. London/Delta Lloyd... 32 4.5. Nefalit/Karamus... 34 4.6. Fortis/Bourgonje... 35 4.7. Riphagen/Isala... 36 4.8. Skeelerongeval... 38 4.8. Conclusie... 39 Hoofdstuk 5: De verhouding tussen de voorwaarden en de beginselen en doelen... 41 5.1. Inleiding... 41 5.2. Slachtoffervriendelijkheid... 41 5.3. De grootte van de kans en de grondslag van de vaststelling... 42 5.4. Vaststaan van aansprakelijkheid... 43 5.5. De strekking en aard van de normschending en de aard van de schade... 44 5.6. Predisposities... 45 5.7. De verhouding tussen de voorwaarden en de doelen... 45 5.8. Conclusie... 47 Hoofdstuk 6: Conclusie, samenvatting en hypothese... 48 6.1. Inleiding... 48 6.2. Hoofdstuk 2... 48 6.3. Hoofdstuk 3... 48 6.4. Hoofdstuk 4... 49 6.5. Hoofdstuk 5... 50 6.6. Hypothese... 51 Literatuurlijst:... 52 Lijst van gebruikte jurisprudentie:... 55 4

Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1. Proportionele aansprakelijkheid Proportionele aansprakelijkheid is één van de oplossingen voor een onzeker causaal verband. Het causaal verband is gesplitst in het condicio sine qua non (csqn) verband (bijvoorbeeld art. 6:162 BW dientengevolge en art. 6:74 BW daardoor) en de redelijke toerekening (art. 6:98 BW). 3 Het csqn-verband wordt ook wel gezien als de vestiging van de aansprakelijkheid. De redelijke toerekening ziet op de omvang van de aansprakelijkheid. 4 Proportionele aansprakelijkheid heeft betrekking op het csqn-verband. Het csqn-verband is een onderdeel van de aansprakelijkstelling. Het csqn-verband houdt in dat zonder de handeling van de aangesprokene de schade niet zou zijn ingetreden. Het csqn-verband moet redelijk waarschijnlijk zijn. 5 De schadelijder is in beginsel gehouden dit verband aan te tonen, tenzij de omkeringsregel van toepassing is. 6 Dan is de aangesprokene gehouden het csqnverband te bewijzen. In sommige situaties is niet met voldoende waarschijnlijkheid vast te stellen dat de handeling van de aangesprokene tot de schade heeft geleid, maar ook dat deze niet tot de schade heeft geleid. Dan zit men met een onzeker causaal verband. Een voorbeeld van onzeker causaal verband is het vuurpeloton. Een vuurpeloton schiet tegelijk op een persoon, maar slechts één of twee van de personen in het vuurpeloton heeft een geladen wapen. Achteraf is niet vast te stellen welke persoon in het vuurpeloton het fatale schot heeft gelost. Dan is het csqn-verband onzeker. Vóór de ontwikkeling van proportionele aansprakelijkheid gold een alles of niets systeem. 7 Of wel de handeling van de aangesprokene heeft tot de schade geleid of niet. Dit werd als onrechtvaardig beschouwd. 8 Proportionele aansprakelijkheid werd als een oplossing voor deze onrechtvaardigheid gezien. Onder proportionele aansprakelijkheid wordt door een aantal auteurs mede de loss of chance (verlies van een kans) gezien. 9 In dit onderzoek wordt 3 A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, Deel II, De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2008, nr. 50. 4 R.J.B. Boonekamp, Commentaar op artikel 98 Boek 6 BW, in: A.T. Bolt (red.), Groene serie schadevergoeding, Deventer: Kluwer (losbl.) nr. A2. 5 R.J.B. Boonekamp, Commentaar op artikel 98, in: A.T. Bolt (red.), Groene serie schadevergoeding, Deventer: Kluwer (losbl.), nr. 15.2, zie bijv. HR 6 december 1996, NJ 1997, 398 en C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding (algemeen deel 2), Deventer: Kluwer 2007, p. 30. 6 R.J.B. Boonekamp, Commentaar op artikel 98 boek 6 BW, in: A.T. Bolt (red.), Groene serie schadevergoeding, Deventer: Kluwer (losbl.), nr. 12.1. 7 I. Giesen & T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 61. 8 I. Giesen & T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 61, M.G. Faure, Proportionele aansprakelijkheid, in: Akkermans e.a. (red.), Causaliteit. Inleidingen gehouden op het symposium van Letselschade Advocaten 2003, Den Haag: Sdu 2003, p. 43 en A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband: een rechtsvergelijkend onderzoek naar wenselijkheid, grondslagen en afgrenzing van aansprakelijkheid naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 1997. 9 Het verlies van een kans is reeds verschillende malen toegepast, vooral bij medische aansprakelijkheid, zie o.a.: Hof Arnhem 14 december 1999, NJ 2000, 742, Geschillen Commissie Ziekenhuizen 24 maart 1998, VR 1999, 44, 5

loss of chance niet meegenomen als één van de vormen van proportionele aansprakelijkheid. Dit onderzoek handelt over proportionele aansprakelijkheid in de zin van alternatieve veroorzaking (eigen schuld inbegrepen). Proportionele aansprakelijkheid werd door de Hoge Raad voor het eerst toegepast in het arrest Nefalit/Karamus. 10 Bij proportionele aansprakelijkheid wordt de kans dat de handeling van de aangesprokene leidt tot de schade, omgezet in een percentage. Voor dit percentage van de schade is de aangesprokene aansprakelijk. De grondslag voor proportionele aansprakelijkheid is art. 6:99 en art. 6:101 BW. 11 In hoofdstuk 2 komt proportionele aansprakelijkheid uitvoerig aan bod. 1.2. Het onderzoek De aanleiding voor dit onderzoek is het recente arrest van de Hoge Raad waarbij proportionele aansprakelijkheid werd afgewezen, waarbij de Hoge Raad een aantal handvatten gaf met betrekking tot wanneer proportionele aansprakelijkheid kan worden toegepast. 12 Verder is er vrij weinig literatuur die de voorwaarden waaronder proportionele aansprakelijkheid mag worden toegepast, beschrijft. Dit in verband met het feit dat proportionele aansprakelijkheid een nieuwe figuur is, die nog niet veel is toegepast. Hierdoor bestaat er onduidelijkheid onder welke voorwaarden de rechter proportionele aansprakelijkheid zal toepassen. Deze onduidelijkheid is de aanleiding voor het onderzoek. Door middel van dit onderzoek zal getracht worden de voorwaarden, waaronder proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast, te achterhalen. De beginselen die aan ons aansprakelijkheidsrecht ten grondslag liggen zijn belangrijk bij het bepalen van de randvoorwaarden. Het doel van het onderzoek is om de voorwaarden waaronder proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast te achterhalen. Hierbij zal veel aandacht uitgaan naar de beginselen en doelen die aan het aansprakelijkheidsrecht ten grondslag liggen. Tijdens de voorbereiding op het onderzoek gaf de toepassing van proportionele aansprakelijkheid een slachtoffervriendelijke indruk. De hypothese is: dat proportionele aansprakelijkheid alleen wordt toegepast indien dit slachtoffervriendelijk is. Later in deze scriptie zal blijken of de bevindingen uit het onderzoek overeenkomen met deze hypothese. Rb. Amsterdam 28 oktober 1998, VR 1999, 47 en Rb. Middelburg 11 maart 1998, VR 1998, 170. Zie voor een ander geval waarin loss of chance is toegepast: HR 24 oktober 1997, NJ 1998/257 (Baijings) en HR 16 februari 2007, NJ 2007/256 (Tuin Beheer). 10 HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250 (Nefalit/Karamus). 11 HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250 (Nefalit/Karamus). 12 HR 24 december 2010, NJ 2011, 251 (Fortis/Bourgonje). 6

1.3. Onderzoeksvragen 1.3.1. Centrale onderzoeksvraag Hoe verhouden de voorwaarden waaronder proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast zich tot de beginselen en doelen die aan het Nederlands aansprakelijkheidsrecht ten grondslag liggen? In het laatste hoofdstuk zal antwoord gegeven worden op deze vraag. 1.3.2. Deelvragen Wat is proportionele aansprakelijkheid? Allereerst zal aangegeven worden welk probleem proportionele aansprakelijkheid probeert op te lossen, de causaliteitsonzekerheid. Vervolgens zullen de mogelijke oplossingen voor dit probleem besproken worden. Daarna zal proportionele aansprakelijkheid aan bod komen. Dit wordt vooral gedaan door onderzoek in jurisprudentie en literatuur. Deze vraag wordt beantwoord in hoofdstuk 2. Wat houden de beginselen en doelen die aan het aansprakelijkheidsrecht ten grondslag liggen in? Beantwoording van deze vraag zal vooral geschieden door een literatuuronderzoek. Zoals ook Bloembergen in zijn boekbespreking aangeeft is het belangrijk rekening te houden met de beginselen die ten grondslag liggen aan art. 6:98, 6:99 en 6:101 BW. 13 Het antwoord op deze vraag zal gegeven worden in hoofdstuk 3. Onder welke voorwaarden past de rechter proportionele aansprakelijkheid toe? Bij deze vraag zal aangegeven worden onder welke voorwaarden de rechter proportionele aansprakelijkheid toepast en welke voorwaarden hij impliciet/expliciet noemt. Antwoord op deze vraag zal vooral plaats vinden aan de hand van rechterlijke uitspraken. Recente uitspraken van de Hoge Raad vergen in deze fase aandacht. Deze uitspraken zullen geanalyseerd worden. Het antwoord op deze vraag zal gegeven worden in hoofdstuk 4. Hoe verhouden de voorwaarden waaronder proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast zich tot de beginselen en doelen van het aansprakelijkheidsrecht? In deze vraag worden de beginselen die eerder behandeld werden gekoppeld aan de voorwaarden waaronder proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast. Het antwoord op deze vraag zal leiden tot de conclusie. Deze vraag wordt beantwoord in hoofdstuk 5. 13 A.R. Bloembergen, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband, WPNR 1997, p. 505. 7

Hoofdstuk 2: Proportionele aansprakelijkheid 2.1. Inleiding In dit hoofdstuk komt proportionele aansprakelijkheid in zijn algemeenheid aan bod. In dit hoofdstuk staat welk probleem proportionele aansprakelijkheid oplost en waarom proportionele aansprakelijkheid een oplossing is voor dit probleem (par. 2.2.). Vervolgens komt aan bod hoe proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast (par. 2.3.). In dit hoofdstuk wordt de volgende deelvraag beantwoord: Wat is proportionele aansprakelijkheid? 2.2. Proportionele aansprakelijkheid en onzeker causaal verband 2.2.1. Causaliteit Proportionele aansprakelijkheid is één van de oplossingen voor een onzeker causaal verband. Causaal verband is één van de voorwaarden voor aansprakelijkheid. Causaal verband is te splitsen in de redelijke toerekening (6:98 BW) en het csqn-verband (bijvoorbeeld 6:162 BW, dientengevolge). De vraag bij de redelijke toerekening is welke gevolgen voor rekening van het handelen van de schadeveroorzaker dienen te komen. Hierbij dienen alle omstandigheden van het geval meegenomen te worden, zoals de aard van de schade, de strekking van de overtreden norm en de voorzienbaarheid. Alvorens de redelijke toerekening in art. 6:98 BW werd ontwikkeld, gold in Nederland de adequatietheorie. 14 Hiervoor werd gesproken over schadeveroorzaker, omdat alvorens men de schade redelijk kan toerekenen, het csqn-verband bewezen moet zijn. 15 Het csqn-verband is als zodanig niet geregeld in art. 6:98 BW, maar volgt uit de bepaling waarop de aansprakelijkheid berust (bijvoorbeeld art. 6:162 BW, dientengevolge en art. 6:74 BW, daardoor). De vraag, bij het csqn-verband, is of de handeling van de mogelijke schadeveroorzaker de schade heeft veroorzaakt. 16 Indien de handeling van de aangesprokene weggedacht wordt, zou er geen schade zijn. Het csqn-verband wordt ook wel de natuurwetenschappelijke test genoemd. 17 Doordat de schadelijder de bewijslast draagt bij het causaal verband is voor deze persoon 14 Zie voor de ontwikkeling die plaatsgevonden heeft, voordat men tot het nu bestaand art. 6:98 BW kwam: A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, Deel II, De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2008, nr. 50 e.v. 15 R.J.B. Boonekamp, Commentaar op artikel 98 boek 6 BW, in: A.T. Bolt (red.), Groene serie schadevergoeding, Deventer: Kluwer (losbl.), nr. 9.3. 16 Zie M.G. Faure over het rechtseconomisch belang van het causaliteitsvereiste in: M.G. Faure, Proportionele aansprakelijkheid, in: Akkermans e.a. (red.), Causaliteit. Inleidingen gehouden op het symposium van Letselschade Advocaten 2003, Den Haag: Sdu 2003, par. 3.1. 17 A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, Deel II, De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2008, nr. 50. 8

ook het bewijsrisico (art. 150 Rv). 18 Valt niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te zeggen dat, zonder het handelen van de aangesprokene de schade zou zijn ingetreden, dan kan er (in principe 19 ) geen aansprakelijkheid volgen. 20 Het csqn-verband dient dus redelijk waarschijnlijk te zijn. 21 Waar in deze scriptie gesproken wordt over causaal verband, wordt gedoeld op het csqn-verband. 2.2.2. Onzeker causaal verband In principe zijn er twee groepen van causaliteitsonzekerheid te onderscheiden. 22 Een eerste groep van onzekerheid is of de handeling van de aangesprokene geleid heeft tot de schade of dat er een andere oorzaak van de schade is. Dit is onzeker slachtofferschap. Is de schadelijder wel slachtoffer of heeft zijn schade een andere oorzaak. Hierbij kan gedacht worden aan de zaak Nefalit/Karamus. 23 In de Nefalit/Karamus-zaak, waarop later in dit hoofdstuk terug gekomen wordt, is het niet duidelijk of de schade is ingetreden door het werken met asbest of het roken. De tweede vorm van causaliteitsonzekerheid is onzekerheid met betrekking tot het daderschap. Een voorbeeld hiervan is de DES-zaak. 24 Indien het daderschap onzeker is, zijn er verschillende daders die onrechtmatig gehandeld hebben en het is niet duidelijk welke daad geleid heeft tot de schade. In de DES-zaak werd geen proportionele aansprakelijkheid toegepast. De DES-zaak is in hoofdstuk 4 één van de arresten die geanalyseerd worden. 2.2.3. Oplossingen voor een onzeker causaal verband Faure geeft aan dat er 5 oplossingen zijn voor een onzeker causaal verband. 25 1. Indien er een relevante kans is, onder de 100%, dat de schade is veroorzaakt door de onrechtmatige handeling, is de aangesprokene aansprakelijk voor 100% van de schade. 2. Indien de kans dat de schade is veroorzaakt door de handeling van de aangesprokene lager is dan 100% wordt de vordering van de schadelijder volledig afgewezen. 18 A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, Deel II, De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2008, nr. 76. 19 Aansprakelijkheid wordt soms ook aangenomen terwijl er geen csqn-verband bestaat: A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, Deel II, De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2008, nr. 83 en 86 e.v. 20 R.J.B. Boonekamp, Commentaar op artikel 98, in: A.T. Bolt (red.), Groene serie schadevergoeding, Deventer: Kluwer (losbl.), nr. 15.2, zie bijv. HR 6 december 1996, NJ 1997, 398 en C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding (algemeen deel 2), Deventer: Kluwer 2007, p. 30. 21 Waar voortaan in dit onderzoek gesproken wordt over causaal verband, wordt gedoeld op het causaal verband in de zin van het csqn-verband. 22 M.G. Faure, Proportionele aansprakelijkheid, in: Akkermans e.a. (red.), Causaliteit. Inleidingen gehouden op het symposium van Letselschade Advocaten 2003, Den Haag: Sdu 2003, Hoofdstuk 2. 23 HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250 (Nefalit/Karamus). 24 HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 535. 25 M.G. Faure, Proportionele aansprakelijkheid, in: Akkermans e.a. (red.), Causaliteit. Inleidingen gehouden op het symposium van Letselschade Advocaten 2003, Den Haag: Sdu 2003, p. 40 e.v. 9

3. Indien de kans dat de schade is veroorzaakt boven een bepaalde drempel ligt, dan is de aangesprokene aansprakelijk voor 100% van de schade. Meestal zal deze drempel 50% zijn. 4. De kans, opnieuw uitgedrukt in een percentage, dat de schade veroorzaakt is door de onrechtmatige handeling, is ook het percentage van vergoedbare schade. 26 Stel er is een kans dat de schade is veroorzaakt door de onrechtmatige handeling en deze kans is vastgesteld op 30%, dit betekent dat de aangesprokene aansprakelijk is voor 30% van de schade. Dit is proportionele aansprakelijkheid. 5. Als vijfde oplossing wordt de omkeringsregel genoemd. Dit is echter een tussenoplossing, omdat de omkeringsregel zal leiden tot één van de oplossingen hierboven. Indien de bewijslast wordt omgekeerd is het aan de aangesprokene te bewijzen dat de schade niet door zijn handeling is ontstaan. 2.2.4. Proportionele aansprakelijkheid dé oplossing De oplossingen 1 tot en met 3 worden gezien als onrechtvaardige oplossingen, omdat deze zullen leiden tot vergoeding van meer of minder dan de kans dat de aangesprokene de schade heeft doen ontstaan. 27 Stel dat de kans, dat de schade is veroorzaakt door de onrechtmatige handeling van de aangesprokene, 40% is. Bij oplossing 1 is de aangesprokene aansprakelijk voor de gehele schade. Dit is onrechtvaardig voor de aangesprokene, omdat er een 60% kans bestaat dat de schade helemaal niet veroorzaakt is door de aangesprokene. Stel er is een grote groep schadelijders, bijvoorbeeld bij milieuverontreiniging, dan is de aangesprokene bij ieder van hen voor 100% aansprakelijk, dit zal leiden tot crushing liability. 28 De aangesprokene zal zich voortaan onthouden van een op zich economisch gewenste activiteit, omdat de financiële voordelen niet meer opwegen tegen de financiële nadelen. Oplossing 1 is niet een ideale oplossing, in verband met de rechtvaardigheid en de rechtseconomie. Oplossing 2 is onrechtvaardig, omdat dit zal leiden tot geen schadevergoeding voor een aantal schadeleiders, terwijl de handeling van de aangesprokene wel geleid heeft tot de schade. Stel dat de kans, dat de schade is veroorzaakt door de onrechtmatige handeling van de aangesprokene, 40% is. Wederom is er een grote groep schadelijders. Oplossing 2 zal leiden tot geen schadevergoeding voor iedereen in de groep, terwijl statistisch gezien bij 26 In andere woorden ook Giesen: I. Giesen & T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 57. 27 I. Giesen & T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 61 e.v., C.J.M. Klaassen, Proportionele aansprakelijkheid: een goede of kwade kans, NJB 2007, p. 1346 e.v. (onder inleiding en probleemstelling) en A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband: een rechtsvergelijkend onderzoek naar wenselijkheid, grondslagen en afgrenzing van aansprakelijkheid naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 1997. 28 M.G. Faure, Proportionele aansprakelijkheid, in: Akkermans e.a. (red.), Causaliteit. Inleidingen gehouden op het symposium van Letselschade Advocaten 2003, Den Haag: Sdu 2003, p. 39. 10

40% van die groep de schade wel ontstaan is door de onrechtmatige handeling van de aangesprokene. Dit is zeer onrechtvaardig voor de schadelijders. 29 Oplossing 3 is opnieuw onrechtvaardig, omdat dit drempelbedrag in principe leidt tot dezelfde resultaten als de andere oplossingen hierboven. Stel het drempelbedrag is 50%, de kans dat de schade is veroorzaakt door de onrechtmatige handeling is 51%. De schadelijder krijgt al zijn schade vergoed. Opnieuw is er een grote groep schadelijders, bij wie de kans 51% is. De aangesprokene is dan aansprakelijk voor 100% van de schade, voor de gehele groep, terwijl de handeling statistisch gezien slecht bij 51% van de groep de schade heeft doen ontstaan. Dit is onrechtvaardig voor de aangesprokene en zal opnieuw leiden tot crushing liability. Andersom geredeneerd, stel de kans is 49%, met opnieuw een drempel van 50%, dan is de aangesprokene in zijn geheel niet aansprakelijk voor de schade van de groep, terwijl de handeling van de aangesprokene statistisch gezien, wel geleid heeft tot de schade bij 49% van deze groep. Dit is onrechtvaardig voor de schadelijders. 30 Daarnaast is het moeilijk om een drempel te stellen. Een drempel maakt een onrechtvaardige indruk op een schadelijder, die zijn schade in zijn geheel niet vergoed ziet, omdat hij één procent onder de drempel zit, terwijl zijn buurman, die één procent boven de drempel zit, zijn volledige schade vergoed krijgt. Een 2% of zelfs 1% verschil in kans, leidt tot 100% verschil in vergoedbare schade. 31 Oplossing 4 komt het meest rechtvaardig over bij gevallen van onzekere causaliteit. Stel er is een grote groep, waarbij er een kans van 40% bestaat dat de schade is veroorzaakt door de schadelijder. Dit betekent dat statistisch gezien bij 40% van de groep de schade is ontstaan door de handeling van de aangesprokene. De aangesprokene is dan aansprakelijk voor 40% van de schade per persoon. Hoewel de aangesprokene bij 60% van de personen niet de schade heeft veroorzaakt, krijgt 100% van de personen toch 40% van de schade. Dit is rechtvaardig, omdat de schade (in omvang) die de aangesprokene heeft doen ontstaan, de aangesprokene ook dient te vergoeden. Het is onrechtvaardig voor een persoon bij wie in werkelijkheid de handeling van de aangesprokene csqn is voor de schade en onrechtvaardig voor de aangesprokene, indien de handeling in werkelijkheid niet csqn is voor de schade van de schadelijder. Echter valt dit niet te achterhalen, er is tenslotte sprake van een onzeker causaal verband. Dan komt deze oplossing rechtvaardiger over, ten opzichte van beide 29 M.G. Faure, Proportionele aansprakelijkheid, in: Akkermans e.a. (red.), Causaliteit. Inleidingen gehouden op het symposium van Letselschade Advocaten 2003, Den Haag: Sdu 2003, p. 43. 30 M.G. Faure, Proportionele aansprakelijkheid, in: Akkermans e.a. (red.), Causaliteit. Inleidingen gehouden op het symposium van Letselschade Advocaten 2003, Den Haag: Sdu 2003, 3.5. 31 I. Giesen & T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 62 e.v., J.S. Kortmann, Karamus/Nefalit: Proportionele aansprakelijkheid?, NJB 2006, p. 1405 en A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband: een rechtsvergelijkend onderzoek naar wenselijkheid, grondslagen en afgrenzing van aansprakelijkheid naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 1997. 11

partijen, dan oplossingen 1 tot en met 3. Daarnaast is het rechtseconomisch te prefereren, omdat de dader aansprakelijk wordt gehouden voor de schade die hij waarschijnlijk ook heeft doen ontstaan. Dit zorgt voor een efficiënte prikkel tot preventie, zonder dat er sprake zal zijn van crushing liability. 32 Er zijn ook een aantal bezwaren geuit tegen het toepassen van proportionele aansprakelijkheid. Onder andere het hierboven genoemde bezwaar, dat iemand aansprakelijk gehouden wordt voor schade terwijl hij de schade waarschijnlijk niet heeft veroorzaakt. De bezwaren worden hierna in paragraaf 2.1.6. besproken. Oplossing 5 is niet een eindoplossing en zal leiden tot oplossing 1 tot en met 4. Hieruit volgt dat proportionele aansprakelijkheid op het eerste gezicht de meest rechtvaardige oplossing is voor een onzeker causaal verband. Na afweging van de bezwaren tegen proportionele aansprakelijkheid is deze conclusie pas definitief. 2.2.5. De omkeringsregel De omkeringsregel is een regel waarbij het causaal verband tussen de schade en de onrechtmatige gedraging wordt vermoed. 33 Dit wil zeggen dat de aangesprokene dient te bewijzen dat het aannemelijk is dat schade ook zou zijn ingetreden zonder zijn handelen. 34 Indien de aangesprokene niet aannemelijk kan maken dat de schade ook zou zijn ingetreden zonder zijn handelen, dan is de aangesprokene aansprakelijk voor de schade. 35 In de rechtspraak was men van mening dat het laten dragen van het bewijsrisico (met betrekking tot het causaal verband) door de benadeelde niet rechtvaardig is, indien de aangesprokene nalatig is geweest. 36 Om deze reden is de omkeringsregel tot stand gebracht. Het toepassingsbereik van deze regel is vervolgens verruimd. Voor toepassing van de omkeringsregel is vereist: ( )dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. 37 In de oude alles of niets leer kon deze rechtvaardige oplossing, toch tot onrechtvaardige resultaten leiden. Indien er sprake is van onzeker causaal verband dan is wel of geen 32 M.G. Faure, Proportionele aansprakelijkheid, in: Akkermans e.a. (red.), Causaliteit. Inleidingen gehouden op het symposium van Letselschade Advocaten 2003, Den Haag: Sdu 2003, p. 48 e.v. en I. Giesen & T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 65-67, daarnaast wordt de norm, die overtreden is, beschermd (de norm wordt geen lege huls), aldus Giesen. 33 HR 16 juni 2000, NJ 2000, 584 (St. Wilibrord). 34 HR 29 november 2002, NJ 2004, 304. 35 Zie verder over de omkeringsregel o.a.: A.J. Akkermans, Zeven stellingen over de omkeringsregel, in: Akkermans e.a. (red.), Causaliteit. Inleidingen gehouden op het symposium van Letselschade Advocaten 2003, Den Haag: Sdu 2003 en R.J.B. Boonekamp, Commentaar op artikel 98 boek 6 BW, in: A.T. Bolt (red.), Groene serie schadevergoeding, Deventer: Kluwer (losbl.), nr. 13. 36 HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686 (Cijsouw I). 37 HR 29 november 2002, NJ 2004, 304. 12

aansprakelijkheid in sterke mate afhankelijk van wie de bewijslast draagt. Indien de bewijslast ligt bij de schadelijder, dan kan het zo zijn dat hij zijn schade niet vergoed ziet, terwijl de handeling van de aangesprokene wel bijgedragen heeft aan het ontstaan van de schade. Andersom indien de aangesprokene het bewijsrisico draagt kan hij aansprakelijk gesteld worden voor de schade, terwijl de aangesprokene mogelijk (gedeeltelijk) niet bijgedragen heeft aan de schade. Volgens Hartkamp en Sieburgh kan de omkeringsregel niet toegepast worden in zaken waarin proportionele aansprakelijkheid toegepast kan worden. De regel kan niet toegepast worden, omdat uit de aard der zaak niet voldoende aannemelijk is dat het gevaar waartegen de overtreden norm beoogde te beschermen zich heeft verwezenlijkt. 38 Naar het lijkt doelt men hier op het feit dat de causaliteit onzeker is. Andere auteurs menen wel dat de omkeringsregel toegepast kan worden bij proportionele aansprakelijkheid 39 of naast proportionele aansprakelijkheid kan bestaan. 40 Het lijkt dat de omkeringsregel wel toegepast kan worden in zaken waarin proportionele aansprakelijkheid toegepast kan worden, indien voldaan wordt aan de voorwaarden. De aangesprokene dient dan te bewijzen dat het aannemelijk is dat er een andere oorzaak van de schade is. De rechter kan vervolgens overgaan tot een proportionele aansprakelijkheid. 41 Uit de arresten die door Hartkamp en Sieburgh worden genoemd blijkt onvoldoende het tegendeel. 42 Daarnaast zou het vreemd zijn indien de omkeringsregel niet van toepassing is op zaken waarbij de causaliteit onvoldoende zeker is. De omkeringsregel probeert juist de benadeelde tegemoet te komen bij het bewijzen van het causaal verband. Indien dit causaal verband duidelijk en niet onzeker is, is er geen sprake van een grote tegemoetkoming. De benadeelde had dan ook zelf het bewijs gemakkelijk kunnen leveren. Het lijkt dat de omkeringsregel ook toegepast kan worden in combinatie met de proportionele aansprakelijkheid. De omkeringsregel is geen echte oplossing voor het probleem van onzekere causaliteit, maar verlegt dit probleem. 43 38 A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, Deel II, De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2008, nr. 81. 39 C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding (algemeen deel 2), Deventer: Kluwer 2007, p. 78 en C.H. Van Dijk, De omkeringsregel, meer dan een vermoeden van causaal verband, TvVP 2003, p. 9 en 14. 40 I. Giesen & T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 107-108, waarin niet specifiek gezegd wordt of ze samen gebruikt kunnen worden, maar wel naast elkaar kunnen bestaan. 41 C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding (algemeen deel 2), Deventer: Kluwer 2007, p. 78 en A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband: een rechtsvergelijkend onderzoek naar wenselijkheid, grondslagen en afgrenzing van aansprakelijkheid naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 1997, p. 78. 42 HR 20 september 1996, NJ 1996, 747 en HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257. 43 M.G. Faure, Proportionele aansprakelijkheid, in: Akkermans e.a. (red.), Causaliteit. Inleidingen gehouden op het symposium van Letselschade Advocaten 2003, Den Haag: Sdu 2003, p. 46 e.v. 13

2.2.6. Bezwaren tegen proportionele aansprakelijkheid Hieronder zullen de belangrijkste bezwaren tegen proportionele aansprakelijkheid besproken worden. Nieuwenhuis vindt het onaanvaardbaar dat een persoon aansprakelijk wordt gehouden voor schade die hij niet waarschijnlijk heeft veroorzaakt. 44 Giesen geeft aan dat het inderdaad onwaarschijnlijk is dat de aangesprokene de schade (volledig) heeft veroorzaakt. Echter heeft de aangesprokene wel de kans, dat de schade veroorzaakt wordt, verhoogd. 45 Daarvoor wordt een oplossing gezocht, aldus Giesen. Daarnaast heeft de persoon die aansprakelijk wordt gehouden, de schade waarschijnlijk niet veroorzaakt, maar mogelijk wel. Echter is het ook niet waarschijnlijk dat hij de schade niet heeft veroorzaakt. Ten slotte wordt de aangesprokene niet voor de gehele schade aansprakelijk gesteld, maar voor een gedeelte dat aansluit bij de mogelijkheid. Waar hiervoor over waarschijnlijkheid wordt gesproken, wordt gedoeld op de redelijke mate van waarschijnlijkheid in de zin van de aansprakelijkheidsscheppende norm. Proportionele aansprakelijkheid gaat in tegen het systeem van het aansprakelijkheidsrecht. Het csqn-vereiste is een harde voorwaarde voor aansprakelijkheid. 46 Echter is, aldus Giesen, deze voorwaarde in sommige situaties niet te bewijzen. Dit terwijl de handeling reëel wel de schade heeft doen ontstaan. Dit is onbillijk. 47 Dan dient het aansprakelijkheidsrecht dus aangepast of in sommigen gevallen zelfs doorkruist te worden. Volgens Giesen is dit geen sterk argument tegen proportionele aansprakelijkheid. 48 Er zullen steeds meer procedures worden aangespannen in zwakkere zaken, omdat de kans bestaat dat in ieder geval een gedeelte van de schade vergoed wordt. 49 Het is onduidelijk of dit zal gebeuren. De juistheid van deze stelling kan alleen achterhaald worden door empirisch onderzoek, aldus ook Giesen. 50 Bij het schatten van kanspercentages wordt vaak gebruik gemaakt van de expertise van deskundigen, dit zorgt ervoor dat procedures duurder worden, dit draagt bij aan de 44 J. H. Nieuwenhuis, Disproportionele aansprakelijkheid, RMThemis 2006-5, p. 177-178. 45 I. Giesen & T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 68. 46 J.H. Nieuwenhuis, Disproportionele aansprakelijkheid, RMThemis 2006-5, p. 178. 47 O.a.: I. Giesen & T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 70 en A.J Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband: een rechtsvergelijkend onderzoek naar wenselijkheid, grondslagen en afgrenzing van aansprakelijkheid naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 1997, p. 2. 48 I. Giesen & T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 70. 49 D. Peeperkorn, Het feest van gedaagden, kritiek op de proportionele leer, in: Akkermans e.a. (red.), Proportionele Aansprakelijkheid, Den Haag: BJu 2000en J.H. Nieuwenhuis, Disproportionele aansprakelijkheid, RMThemis 2006-5, p. 177-178. 50 I. Giesen & T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 70. 14

slachtofferonvriendelijkheid van proportionele aansprakelijkheid. 51 Echter wordt proportionele aansprakelijkheid alleen toegepast in situaties waarbij er causaliteitsonzekerheid is. Partijen zullen proberen de waarschijnlijkheidsschaal hun kant te laten uitslaan. Bij een alles of niets benadering hebben partijen daar een nog groter belang bij. Partijen zullen dan ook bij het alles of niets systeem gebruik maken van de expertise van deskundigen. De kosten zullen dan ook niet veel verschillen. De juistheid van deze stellingen kunnen echter alleen beoordeeld worden aan de hand van empirische gegevens. De kanspercentages zijn moeilijk te bepalen en ook deskundigen kunnen dit niet nauwkeurig. 52 Zoals Giesen terecht opmerkt is dit geen argument tegen proportionele aansprakelijkheid. 53 Dit probleem doet zich namelijk ook voor bij het alles of niets systeem, met nog verstrekkendere gevolgen. Ook in het alles of niets systeem wordt causaliteitsonzekerheid opgelost met behulp van deskundigen. Zoals eerder aangegeven kan 1% verschil in het alles of niets systeem leiden tot 100% verschil in schadevergoeding. Een onnauwkeurig deskundigenrapport kan dan leiden tot 100% verschil in schadevergoeding. Dit verschil zal bij de toepassing van proportionele aansprakelijkheid nooit zo groot zijn. 54 Het laatste punt van kritiek is dat proportionele aansprakelijkheid afbreuk doet aan het beginsel van volledige schadevergoeding (dit beginsel komt aan bod in het volgende hoofdstuk). 55 Giesen geeft aan dat er ook andere regels en beginselen zijn die het beginsel van volledige schadevergoeding inperken (hierover meer in het volgende hoofdstuk). 56 In het Oordeel van Paris 57 spreekt Peeperkorn over de beginselen die aan het aansprakelijkheidsrecht ten grondslag liggen. Ook Peeperkorn vindt het van belang de beginselen die aan het aansprakelijkheidsrecht ten grondslag liggen in de gaten te houden bij de toepassing van proportionele aansprakelijkheid. Hij vindt zelfs dat proportionele aansprakelijkheid niet toegepast kan worden, omdat dit in strijd is met de door hem genoemde beginselen. Akkermans laat deze beginselen in zijn dissertatie onbehandeld. Echter laat Peeperkorn in het Oordeel van Paris het beginsel van de redelijkheid en 51 Peeperkorn, Het feest van gedaagden, kritiek op de proportionele leer, in: Akkermans e.a. (red.), Proportionele Aansprakelijkheid, Den Haag: BJu 2000. 52 D. Peeperkorn, Het oordeel van Paris, VR 1998, p. 324. 53 I. Giesen & T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 72. 54 Faure, M.G., Proportionele aansprakelijkheid, in: Akkermans e.a. (red.), Causaliteit. Inleidingen gehouden op het symposium van Letselschade Advocaten 2003, Den Haag: Sdu 2003, p. 68 en A.J. Akkermans, Proportionele schadevergoeding: onbekend maakt onbemind?, VR 1999, p. 67. 55 D. Peeperkorn, Het oordeel van Paris, VR 1998, p. 324. 56 I. Giesen & T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 72, aldus ook: A.J. Akkermans, Proportionele schadevergoeding: onbekend maakt onbemind?, VR 1999, p. 66. 57 D. Peeperkorn, Het oordeel van Paris, VR 1998, p. 321 e.v. 15

billijkheid onbehandeld. Peeperkorn geeft ook nog impliciet aan, dat de beginselen die aan het aansprakelijkheidsrecht ten grondslag liggen in de gaten gehouden moeten worden, omdat deze beginselen het systeem rechtvaardig houden. 58 Over deze beginselen handelt het volgende hoofdstuk. De argumenten tegen proportionele aansprakelijkheid zijn niet doorslaggevend. Proportionele aansprakelijkheid is de meest rechtvaardige oplossing voor een onzeker causaal verband. 2.3. De toepassing van proportionele aansprakelijkheid 2.3.1. Rechtspraak De eerste zaak waarin proportionele aansprakelijkheid toegepast werd is de zaak Schaier/De Schelde bij de kantonrechter te Middelburg. 59 Schaier rookte ongeveer een pakje per dag en had onvoldoende beschermd met asbest gewerkt. Schaier kreeg longkanker. Er is hier sprake van een onzeker causaal verband. Schaier had de longkanker zowel kunnen oplopen door het roken als het werken met asbest als de genen of een combinatie hiervan. Na het horen van een deskundige concludeert de rechtbank dat de mogelijkheid dat de longkanker ontstaan is door het werken met asbest 26% is. De rechtbank komt tot een proportionele aansprakelijkheid, op grond van art. 6:101 BW, van 26%. In 2006 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over proportionele aansprakelijkheid. Dit was in het arrest Nefalit/Karamus. 60 Deze zaak is vergelijkbaar met de zaak Schaier/De Schelde. In deze zaak ging het om werkgeversaansprakelijkheid (art. 7:658 BW). De erven van Karamus stellen Nefalit aansprakelijk voor de longkanker van Karamus. Dit in verband met het feit dat Karamus jaren lang voor Nefalit, onvoldoende beschermd, met asbest heeft gewerkt. Nefalit betwist het causaal verband, stellende dat een meer waarschijnlijke oorzaak van de ziekte het rookverleden (28 jaar) van Karamus was. Deze casus is vergelijkbaar met de casus Schaier/De Schelde. De vraag, die niet met voldoende zekerheid beantwoord kan worden, is of de schade zou zijn ingetreden indien de persoon niet had gerookt of niet met asbest (zonder voldoende voorzorgsmaatregelen) had gewerkt. Kort gezegd komt de rechter, na het horen van een deskundige tot een proportionele aansprakelijkheid van 55%, op grond van art. 6:99 en 6:101 BW. Hierbij wordt geconcludeerd dat andere mogelijke oorzaken, dan het werken met asbest, dus de genen en het rookverleden, in de risicosfeer van de benadeelde liggen. 58 D. Peeperkorn, Het oordeel van Paris, VR 1998, p. 324, in andere woorden ook: A.R. Bloembergen, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband, WPNR 1997, p. 505. 59 Ktg. Middelburg 1 februari 1999, NJ 1999, 35 (Schaier/De Schelde). 60 HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Nefalit/Karamus). 16

De zaak Nefalit/Karamus heeft veel stof doen opwaaien, dit is de eerste zaak waarin de Hoge Raad de traditionele alles of niets leer heeft verlaten en gekozen heeft voor een proportionele benadering, in verband met de redelijkheid. 61 Dit arrest zal uitgebreid besproken worden in hoofdstuk 4, waarin de arresten van de Hoge Raad worden geanalyseerd. 2.3.2. De grondslag van proportionele aansprakelijkheid Als grondslag voor proportionele aansprakelijkheid wordt aansluiting gezocht bij art. 6:99 en art. 6:101 BW. Art. 6:99 BW luidt: Kan de schade een gevolg zijn van twee of meer gebeurtenissen voor elk waarvan een andere persoon aansprakelijk is en staat vast dat de schade door ten minste één van deze gebeurtenissen is ontstaan, dan rust de verplichting om de schade te vergoeden op ieder van deze personen, tenzij hij bewijst dat deze niet het gevolg is van een gebeurtenis waarvoor hijzelf aansprakelijk is. 6:101 lid 1 BW luidt: Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist. Strikt genomen zijn de betreffende artikelen niet van toepassing op een casus waarin proportionele aansprakelijkheid aangenomen wordt. Art. 6:99 BW is niet toepasbaar omdat niet vaststaat dat voor één van deze gebeurtenissen iemand aansprakelijk is. Bijvoorbeeld voor het rookgedrag van de benadeelde of indien een schadeveroorzaker niet onrechtmatig handelde (zoals in de later aan bod komende wilderer-fall casus). Bij art. 6:101 BW zou het causaal verband al vast staan alvorens men toekomt aan de eigen schuld, dit is niet het geval, er is namelijk sprake van onzekerheid met betrekking tot de causaliteit. Proportionele aansprakelijkheid is een nieuwe figuur, die niet als zodanig geregeld is in wetgeving. De rechter zoekt aansluiting bij al bestaande artikelen. De Hoge Raad noemt als grondslag voor proportionele aansprakelijkheid niet de artikelen zelf, maar de uitgangspunten die achter deze artikelen liggen. 62 Zoals Kortmann in zijn artikel vermeldt komt de redenering van de Hoge Raad niet uit de lucht vallen, al in 1997 betoogde Akkermans dat een combinatie van artikel 6:99 en 6:101 BW een buitengewoon solide aanknopingspunt zou kunnen bieden voor gedeeltelijke aansprakelijkheid van de werkgever. 63 De grondslag van proportionele aansprakelijkheid kan goed geschetst worden aan de hand van de Wilderer-fall casus 64, die ook door Akkermans in zijn dissertatie werd gebruikt: 61 E.J.P. Schothorst-Gransier, Proportionele aansprakelijkheid bij asbestgerelateerde longkanker, BJB 2006, 27. 62 J.S. Kortmann, Karamus/Nefalit: Proportionele aansprakelijkheid?, NJB 2006, p. 1404-1412. 63 J.S. Kortmann, Karamus/Nefalit: Proportionele aansprakelijkheid?, NJB 2006, p. 1404-1412. 17

Een stroper werd achtervolgd door een jachtopziener en een jager. Beide schoten op de stroper, waarbij de stroper door één van beiden dodelijk werd geraakt. De jachtopziener was gerechtigd tot het gebruik van zijn vuurwapen en had niet onrechtmatig gehandeld. De jager handelde wel onrechtmatig. Er is hier sprake van een klassiek geval van causaliteitsonzekerheid, waarbij art. 6:99 BW van toepassing is. Echter handelde één persoon niet onrechtmatig, waardoor art. 6:99 BW niet van toepassing is. Er rest dus causaliteitsonzekerheid, is de persoon nu onrechtmatig of rechtmatig geraakt. Door aan te knopen bij art. 6:99 en art. 6:101 BW komt men tot een proportionele aansprakelijkheid. De handeling van de jachtopziener kan alternatief (art. 6:99 BW) de schade veroorzaakt hebben, maar blijft in de risicosfeer van de benadeelde (art. 6:101 BW). Men zou in dit geval tot een 50% aansprakelijkheid kunnen komen. Overigens werd in het bovenvermelde voorbeeld in Duitsland geen aansprakelijkheid aangenomen. In de Nederlandse zaken waarbij proportionele aansprakelijkheid is toegepast, was er sprake van werkgeversaansprakelijkheid. De vraag rijst of eigen schuld bij werkgeversaansprakelijkheid, naast bewuste roekeloosheid en opzet, wel mogelijk is (in verband met art. 7:658 BW). Deze vraag is bevestigend beantwoord door de Hoge Raad. Roken, bijvoorbeeld, ligt in de privésfeer en niet in de werksfeer waar de werkgever een zorgplicht heeft. 65 De mate waarin iemand bijgedragen heeft aan de schade of in hoeverre de persoon het risico op schade heeft verhoogd, wordt meestal door een deskundige berekend aan de hand van statistische gegevens. Bij het bepalen van de grootte van de kansverhoging worden de statistische gegevens omgezet in een percentage. Dit percentage is de kansverhoging en voor dit percentage van de schade is de aangesprokene aansprakelijk. Het uitschetsen van deze methode is niet relevant voor dit onderzoek. Meestal gebruikt de rechter het percentage gegeven door een deskundige, maar de rechter is hier niet toe verplicht (de vrije bewijswaardering van de rechter, art. 152 lid 2 Rv). 2.3.3. De reikwijdte van proportionele aansprakelijkheid De vraag in dit onderzoek is onder andere onder welke voorwaarden proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast. Door de voorwaarden waaronder proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast te achterhalen, wordt ook duidelijk wat de reikwijdte van proportionele aansprakelijkheid is. Op dit moment is het nog onduidelijk wat de reikwijdte van proportionele aansprakelijkheid is. 66 In het arrest van de Hoge Raad van 24 december 2010 64 BGH 17 dec. 1952, VersR 1953, 146. 65 E.J.P. Schothorst-Gransier, Proportionele aansprakelijkheid bij asbestgerelateerde longkanker, BJB 2006, 27. 66 I. Giesen, (Dis)Proportionele duidelijkheid, NTBR 2011, 19 en Hoge Raad 24 december 2010, OR 2011, 22, m.nt. A.A. Ettema. 18

(Fortis/Bourgonje) zijn handvatten gegeven met betrekking tot de voorwaarden waaronder proportionele aansprakelijkheid toegepast kan worden. 67 Bourgonje heeft veel aandelen in Predictive Systems bemachtigd (het grootste gedeelte van zijn belegbare vermogen). Fortis en Bourgonje zijn een beheersovereenkomst aangegaan. Gedurende deze beheersovereenkomst dalen de aandelen Predictive substantieel. Het Hof concludeert dat Fortis een adviesplicht heeft. Fortis had Bourgonje moeten waarschuwen en adviseren om de aandelen Predictive na de lock-up periode te verkopen. Het is onduidelijk of Bourgonje de aandelen wel verkocht had indien hij gewaarschuwd was. Dit is een onzeker causaal verband. In deze zaak geeft de Hoge Raad een aantal handvatten voor het toepassen van proportionele aansprakelijkheid. Dit arrest komt uitgebreid aan bod in hoofdstuk 4. Overigens werd in de zaak Fortis/Bourgonje de toepassing van proportionele aansprakelijkheid afgewezen. 2.4. Conclusie Proportionele aansprakelijkheid is een oplossing voor een onzeker causaal verband. Het causaal verband kan gesplitst worden in de redelijke toerekening (art. 6:98 BW) en het csqnverband (bijv. art. 6:162 BW dientengevolge). Het csqn-verband is de natuurwetenschappelijke test. De vraag is of zonder de handeling van de aangesprokene de schade zou zijn ontstaan. Proportionele aansprakelijkheid ziet op het csqn-verband. Een onzeker causaal verband kan gesplitst worden in onzeker daderschap (DES-zaak) en onzeker slachtofferschap (Nefalit/Karamus). Proportionele aansprakelijkheid is (tot nu toe) als oplossing voor een onzeker slachtofferschap gebruikt. Bij proportionele aansprakelijkheid is de kans, uitgedrukt in een percentage, dat de handeling van de aangesprokene csqn is voor de schade, ook het percentage van aansprakelijkheid. Proportionele aansprakelijkheid is de meest rechtvaardige oplossing voor een onzeker causaal verband. Proportionele aansprakelijkheid kan gecombineerd worden met de omkeringsregel. Er zijn in de literatuur een aantal bezwaren geuit tegen de toepassing van proportionele aansprakelijkheid. Zoals hiervoor bleek zijn deze bezwaren niet doorslaggevend. Proportionele aansprakelijkheid werd door de Hoge Raad voor het eerst toegepast in het arrest Nefalit/Karamus. De grondslag van proportionele aansprakelijkheid is art. 6:99 BW en art. 6:101 BW. Hoewel strikt genomen deze artikelen niet van toepassing zijn, wordt aansluiting gezocht bij de uitgangspunten achter deze artikelen. De reikwijdte van proportionele aansprakelijkheid is onduidelijk. Door het achterhalen van de voorwaarden 67 HR 24 december 2010, NJ 2011, 251, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fortis/Bourgonje). 19

waaronder proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast, wordt de reikwijdte van proportionele aansprakelijkheid ook gegeven. De Hoge Raad heeft in het arrest Fortis/Bourgonje een aantal handvatten gegeven voor de toepassing van proportionele aansprakelijkheid. 20