Terwijl de wijziging van de richtlijn betreffende de organisatie van de arbeidstijd (2003/88/EG) op de Europese agenda staat, komen wij in deze Nieuwsbrief terug op de tijdregeling die bij ons van toepassing is in de openbare sector. ARBEIDSTIJD IN DE OPENBARE BESTUREN Hoe lang duurt de werkweek in de gemeente? Wat is het regime van de arbeidsduur? Is de regeling verschillend naargelang het gaat om ambtenaren of werknemers tewerkgesteld met een arbeidsovereenkomst? Welke wetten zijn van toepassing? De betreffende wetten lijken op elkaar en het komt erop aan de regels goed uit elkaar te houden. Vooral omdat er voor de openbare sector lange tijd geen regeling voorhanden was. Eerst moet dus worden nagegaan welke wet van toepassing is. Er zijn namelijk twee wetten die aspecten van de arbeidstijd regelen, elk met een verschillend toepassingsgebied 1. Ze vertrekken allebei vanuit dezelfde filosofie, namelijk de bescherming van de werknemer. Vandaar dat men in de teksten vele bepalingen over maxima en rusttijden vindt, maar minder over minimale arbeidstijden. 1. Vertrekpunt : de wet van 14 december 2000 (Arbeidstijdwet) Sedert de wet van 14 december 2000 2 bestaat er een arbeidstijdregeling voor het overheidspersoneel. Die wet zet een Europese richtlijn 3 om en heeft er zo voor gezorgd dat er een eigen regeling kwam voor dat deel van het overheidspersoneel dat voordien uitgesloten was van het toepassingsgebied van de Arbeidswet 4. De wet is van toepassing op alle werknemers, zowel op degene met een statuut als die met een arbeidsovereenkomst. Ook de stagiairs en de tijdelijken 5 zijn hieronder begrepen. Voor de toepassing van de arbeidstijdwet speelt de aard van de rechtspositie geen rol. De wet is evenwel niet van toepassing op de werknemers van instellingen die een industriële of commerciële activiteit uitoefenen en van instellingen die geneeskundige, profylactische of hygiënische verzorging verlenen : hun arbeidstijd wordt geregeld door de Arbeidswet 6. Personeel van de politiezones tot slot valt evenmin onder het toepassingsgebied: hun regime wordt geregeld in een apart koninklijk besluit 7. De wet definieert niet nader wie werkgever is. De werkgever is de persoon die de net besproken werknemer tewerkstelt 8. Het gaat dus om de administratie van de gemeente en het OCMW. 2. Uitzondering : de wet van 16 maart 1971 (Arbeidswet) Voor een aantal besturen bestaat er geen discussie. Alle administratieve diensten van de gemeente en het OCMW vallen zonder twijfel onder de Arbeidstijdwet. Het OCMW-ziekenhuis of -rusthuis valt dan weer onder de Arbeidswet, omdat het een instelling is die geneeskundige, profylactische of hygiënische verzorging verleent. In de praktijk is het niet altijd even gemakkelijk om te weten welke wet nu van toepassing is. Een instelling Het Grondwettelijk Hof heeft in een arrest bepaald dat het woord instelling in de algemene zin van elke entiteit begrepen moet worden die, binnen de overheid waaruit ze voortkomt, een activiteit uitoefent, die als dusdanig geen overheidsambt is, maar een activiteit van commerciële of industriële aard, of een activiteit van geneeskundige, profylactische of hygiënische verzorging 9. Wat telt is dus de organisatie, zelfs niet het rechtskarakter van de organisatie. Zo is volgens het Hof niet eens aparte rechtspersoonlijkheid vereist. Zo valt het personeel van het rusthuis zonder eigen rechtspersoonlijkheid net zo goed onder de arbeidswet als het rusthuis met rechtspersoonlijkheid. Bij twijfel moet er gekeken worden naar de hoofdactiviteit die beslissend is om uit te maken of de arbeidstijdwet of de arbeidswet van toepassing is. De artsen, veeartsen, tandartsen, geneesherenspecialisten in opleiding en de studenten stagiairs zijn uitgesloten van de toepassing van de meeste bepalingen van de Arbeidswet. Zij genieten geen bescherming voor de zondagsrust, de arbeidsduur, de nachtarbeid, het naleven van de werkroosters, of de rust- en pauzetijden. In het OCMW-ziekenhuis of -rusthuis geldt wel de Arbeidswet, maar niet voor hen. 28 Nieuwsbrief 1 Er is de Arbeidswet (Wet van 16 maart 1971, B.S. 30 maart 1971) en er is de Arbeidstijdwet (Wet van 14 december 2000, B.S. 5 januari 2001). Beide wetten hebben een verschillend toepassingsgebied, maar gelden elk voor de openbare sector. 2 Wet van 14 december 2000 tot vaststelling van sommige aspecten van de arbeidstijd in de openbare sector. 3 RL 93/ 104/ EEG van de Raad van 23 november 1993 betreffende sommige aspecten van de organisatie van de arbeidstijd. 4 De Arbeidswet is niet van toepassing op het personeel van gemeenten of OCMW s. 5 Ook de eerste-werk-ervaringscontracten worden hieronder begrepen. 6 Arbeidswet 16 maart 1971. 7 KB van 30 maart 2001 tot regeling van de rechtspositie van het personeel van de politiediensten. 8 Art. 3, 2 Arbeidstijdwet. 9 Arrest nr. 130/99, 7 december 1999, www.const-court.be.
Commerciële activiteit Activiteiten van geneeskundige, profylactische of hygiënische verzorging zijn nog wel gemakkelijk om te bepalen. Het wordt echter moeilijker bij de activiteiten van commerciële aard. De wetgever heeft niet duidelijk afgebakend waarover het gaat. Valt het personeel van het gemeentelijk zwembad onder toepassing van de Arbeidswet of de Arbeidstijdwet? Het Grondwettelijk Hof bepaalde verder in hetzelfde arrest dat om uit te maken of het gaat om handelsactiviteiten, gekeken moet worden naar het algemene beginsel van bestendigheid en het feit dat de overheid permanent borg moet staan voor de bevrediging van de behoeften van algemeen belang 10. Ook de Raad van State stelde in een arrest een aantal voorwaarden op om te weten of een entiteit een handelsactiviteit uitoefent: de aard van de activiteiten, het doel van de dienst, de oorsprong van de middelen, de werkwijze 11. Ook het Hof van Beroep te Brussel beschouwt de uitbating van een gemeentelijk zwembad niet als een handelsactiviteit in de zin van de Arbeidswet 12. Volgens de FOD WASO 13 zijn autonome zwembaden, met een aparte rechtspersoonlijkheid en die toegangsgelden vragen, dan weer wel te beschouwen als entiteiten met een handelsactiviteit. De Arbeidswet is volgens hen wel van toepassing. In een vonnis van de Gentse arbeidsrechtbank stelde de rechter enkele criteria vast: - de aard van de hoofdactiviteit ; - het openbaar belang van de verleende dienst ; - de oorsprong van de middelen ; - de modaliteiten van functioneren (is die marktconform of niet) ; - de beoogde doelstellingen van de instelling 14. In dit geschil ging het om een gemengde intercommunale belast met huisvuilophaling. De zaak is nog niet definitief beslecht, omdat er tegen beroep werd aangetekend. Maar de criteria die de rechter hanteerde, zijn een goede leidraad bij de afweging over welke wet van toepassing is. In elk geval zal het iedere keer weer een feitenkwestie blijken, waarbij de gemeente of het OCMW eventueel het advies van de FOD WASO kan vragen. 3. Wat is een voltijdse werknemer? De Arbeidstijdwet gaat uit van de voltijdse werknemer. Er zijn echter nergens bepalingen of definities te vinden over de voltijdse tewerkstelling. Voor contractuele werknemers bestaat er een definitie in een koninklijk besluit 15 dat bepaalt dat onder voltijdse werknemer moet worden verstaan de werknemer wiens normale contractuele arbeidsduur overeenstemt met de maximale arbeidsduur die in de onderneming geldt krachtens wet. Volgens de Arbeidstijdwet gaat het om gemiddeld 38 uren per week 16. 4. Arbeidstijd Arbeidstijd of -duur is de tijd gedurende welke de werknemer ter beschikking is van de werkgever 17. De rusttijd is dan weer de tijd die geen arbeidstijd is. In een arrest van het Arbeidshof te Brussel stelde de raadsheer : De pauzetijd waarover de werknemer vrij kan beschikken zonder dat hij hoeft in te gaan op een onverwachte oproep, waarvan de voortdurende mogelijkheid hem ononderbroken ter beschikking van de werkgever zou houden, is geen arbeidstijd en hoeft niet te worden bezoldigd, zelfs indien de werknemer die pauzetijd op de werkplaats doorbrengt 18. Verplaatsingen tussen verschillende diensten van de gemeente of het OCMW worden beschouwd als arbeidstijd, vermits men op dat ogenblik ter beschikking staat van de werkgever. Hetzelfde geldt voor verplicht te volgen opleidingen. Dat geldt daarentegen niet noodzakelijk voor vrijwillig gevolgde opleiding : het kan zijn dat die niet als arbeidstijd wordt beschouwd 19. De zwaarste discussies gaan over wachtdiensten, in het bijzonder over slapende wacht. Hierover werden prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie, dat op grond van de Richtlijn die de basis van de Arbeidstijdwet is, concludeerde dat arbeidstijd de tijd is waarin de werknemer werkzaam is, ter beschikking staat van de werkgever en zijn werkzaamheden of functie uitoefent. Zo oordeelde het Hof van Justitie dat de tijd die Spaanse artsen aanwezig moeten zijn in het gezondheidscentrum tijdens hun wacht, dus als arbeidstijd te beschouwen is. In een andere Duitse zaak besliste het Hof eveneens dat slapende wachtdienst in het ziekenhuis gelijkstaat met arbeidstijd. En bij ons gaat een arrest van 2009 van het Arbeidshof van Bergen in dezelfde richting 20. 10 Arrest nr. 130/99, 7 december 1999, www.const-court.be. 11 R.v.S., 18 april 1997, nr. 65.926. 12 Brussel, 1 maart 1995, Revue de droit pénal, 1995, p. 871. 13 Federale Overheidsdienst Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg. 14 Arbrb. Gent (1e Kamer), 29 juni 2007, A.R. 173.160. 15 Art. 9 KB van 10 juni 2001 tot een eenvormige definiëring van begrippen met betrekking tot arbeidstijdgegevens ten behoeve van de sociale zekerheid, met toepassing van artikel 39 van de wet van 26 juni 1996 tot modernisering van de sociale zekerheid en tot vrijwaring van de leefbaarheid van de wettelijke pensioenstelsels. 16 Art. 8 1 Arbeidstijdwet. 17 Art. 8 1 Arbeidstijdwet. 18 Arbh. Brussel, 25 april 2005, Or. 2005, nr. 9, 2. 19 In het Sociaal Handvest zijn vrijwillige opleidingen voorzien: die moeten gevolgd worden op vrijwillige basis en buiten de werkuren. 20 Arbh. Mons, 3 maart 2009. Nieuwsbrief 29
5. Gelijkgestelde perioden De tijd gedurende welke de werknemer ter beschikking is van de werkgever, is arbeidstijd. Letterlijk komt dat erop neer dat ziekte, verlof of vakantie niet te beschouwen zijn als arbeidstijd. De wetgever heeft sommige afwezigheden echter gelijkgesteld met arbeidstijd. Volgens de Arbeidswet Voor de privésector, instellingen die een industriële of commerciële activiteit uitoefenen, instellingen die geneeskundige, profylactische of hygiënische verzorging verlenen, bepaalt de Arbeidswet uitdrukkelijk dat naast de arbeidstijd de gelijkgestelde periodes in aanmerking komen voor de berekening van de gemiddelde arbeidsduur 21. Ook de schorsingen die voorzien zijn in de Arbeidsovereenkomstenwet, worden gelijkgesteld 22. Het gaat om rustdagen, vakantie en klein verlet en om afwezigheden wegens ziekte. Volgens de Arbeidstijdwet Voor de openbare sector bevat de Arbeidstijdwet vreemd genoeg geen bepaling over de gelijkstelling, maar in een parlementaire vraag stelde de minister dat voor statutaire ambtenaren alle periodes (jaarlijks vakantieverlof, ziekteverlof, feestdagen, ) gelijkgesteld zijn aan een dienstactiviteit als ze voor contractuele ambtenaren leiden tot een schorsing van de arbeidsovereenkomst 23. In zijn antwoord verwijst de minister naar de verloven, afwezigheden en dienstvrijstellingen die opgenomen zijn naar het federale Verlofbesluit 24. Concluderend kan men stellen dat de perioden van schorsingen zoals in de privésector gelijk te stellen zijn met arbeidstijd. 6. Grenzen aan de arbeidsduur De Arbeidstijdwet bepaalt dat de gemiddelde werktijd 38 uur per week bedraagt, begrensd tot 50 uur. De Arbeidswet legt eveneens een weekgrens op. Dag- en weekgrens in de administratie volgens de Arbeidstijdwet Volgens de Arbeidstijdwet mag er niet langer worden gewerkt dan 11 uur per dag en vanaf meer dan 6 uur arbeidstijd moet er een half uur rust worden voorzien. Elke werknemer heeft recht op 11 opeenvolgende uren rust tussen de beëindigingen en de hervatting van de arbeid. Gemiddeld mag er over een periode van 4 maanden niet meer dan 38 uur per week worden gepresteerd. De tijd die erover gaat, moet in de vorm van rust worden ingehaald. Volgens de wet moet dat binnen 4 maanden volgend op de referteperiode. Niets belet het bestuur echter om de overdracht van inhaalrust naar een volgende periode te reglementeren 25. Naast dat gemiddelde bestaat er nog een absoluut plafond van 50 uur per week, waarvan alleen mag worden afgeweken voor leidinggevenden, bewakings-, toezicht- en wachtdiensten, dringende werkzaamheden of in uitzonderlijke situaties 26. De wet bepaalt niets nader over hoe die referentieperiode vastgelegd moet worden. Lokale besturen mogen dat zelf bepalen. Ook het begrip overuur wordt niet gedefinieerd, zodat het elk bestuur vrij staat om de criteria daarvoor vast te leggen 27. De meeste lokale besturen hebben in hun statuut een bepaling die het aantal uren voor de week vastlegt. Grenzen volgens de Arbeidswet De werkdag bedraagt 8 uren, maar afwijkingen zijn mogelijk. Werknemers hebben recht op een rust van 11 uur per 24 uur en op een pauze wanneer er minstens 6 uur moet worden gewerkt. De werkweek in de Arbeidswet bedraagt 40 uren, maar door de wet van 10 augustus 2001 werd dit verlaagd naar 38 uren 28. Voor instellingen die geneeskundige, profylactische of hygiënische verzorging verlenen, regelt een koninklijk besluit dat de maximumgrens van 50 uren per week mag worden overschreden gedurende een periode van 4 weken 29. Alle uren die over de grens van 38 gaan, worden beschouwd als overuur. Voor die overuren moet inhaalrust worden gegeven ofwel moeten ze uitbetaald worden, zonder dat de werkgever verplicht is beide te cumuleren. 30 Nieuwsbrief 21 Art. 26 Arbeidswet. 22 Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten. 23 Vr. & Antw., Kamer, 2008-2009, 14 oktober 2008, vraag nr. 450 (Van Cauter), 9668. 24 KB van 19 november 1998 betreffende de verloven en afwezigheden toegestaan aan de personeelsleden van de rijksbesturen (B.S. 28 november 1998). 25 Over deze zienswijze bestaat er discussie. De federale overheid meent dat verlof dat niet binnen de vier maanden opgenomen werd, verloren is, terwijl voor de ambtenaren van de lokale besturen in het Vlaams Gewest die mogelijkheid wel voorzien is in artikel 141 van het Rechtspositiebesluit van 7 december 2007. In het Brussels Gewest behoort dit tot de gemeentelijke autonomie. 26 Art 5 2 Arbeidstijdwet. 27 In Vlaanderen werd dit grondig herzien in artikel 141 van het Rechtspositiebesluit. Voortaan moet een overuur aan 3 voorwaarden voldoen : 1) het moet gaan om uitzonderlijke prestaties, 2) die op verzoek van het bestuur worden geleverd, 3) bovenop de uren die op grond van de gewone arbeidstijdregeling op weekbasis door het personeelslid worden gepresteerd. 28 Wet van 10 augustus 2001 betreffende de verzoening van werkgelegenheid en kwaliteit van het leven, B.S. 15 september 2001. 29 KB van 14 april 1988 betreffende de arbeidsduur in de instellingen die geneeskundige, profylactische of hygiënische verzorging verlenen (B.S. 10 mei 1988).
7. Minimale grenzen In deze wet staan geen bepalingen over de minimale arbeidstijd. Volgens deze wet moet men zijn werknemer minstens 3 uur laten werken per werkdag 30. Voor het paramedisch personeel en de apothekers in instellingen die geneeskundige, profylactische of hygiënische verzorging verlenen, kan daar op grond van het koninklijk besluit van 18 juni 1990 van worden afgeweken 31. 8. Nachtwerk Volgens de Arbeidstijdwet is werk verricht tussen 20 uur en 6 uur nachtarbeid. Principieel is het verboden om tijdens de nacht te werken. Niettemin worden er eveneens uitzonderingen voorzien voor leidinggevenden, late vergaderingen, dringende gevallen, culturele of toeristische manifestaties, schoonmaak, herstellingen, 32 Tijdens de nacht mag er niet langer worden gewerkt dan 8 uur. De werknemer heeft recht op rust binnen de 14 dagen. De Arbeidswet verbiedt eveneens het werken tijdens de nacht, die net zoals in de Arbeidstijdwet begint om 20 uur en eindigt om 6 uur. Op dat principiële verbod bestaan wettelijke uitzonderingen, o.a. voor de instellingen die geneeskundige, profylactische of hygiënische verzorging verlenen. 9. Werken op zaterdag en zondag Volgens de arbeidstijdwet is werken op zaterdag mogelijk, als dat werk op zaterdag deel is van het arbeidstijdregime. Er bestaat echter een verschil tussen de regelmatig gepresteerde uren op zaterdag (zwembad, bibliotheek, ) en de uitzonderlijk geleverde uren. Principieel is het verboden om de werknemer op zondag te werk te stellen 33, maar de wet laat uitzonderingen toe voor onderhoud, in dringende gevallen of bij culturele manifestaties. Voor die afwijkingen moeten wel inhaalrust worden gegeven, binnen de 14 dagen die volgen op de prestaties. De verplichte inhaalrust moet niet worden toegekend aan leidinggevenden. De Arbeidswet voorziet eveneens in een principieel verbod 34, met enkele uitzonderingen zoals schoonmaak, herstellingen, onderhoud of dringende situaties. Daarnaast geldt er ook een algemene uitzondering voor instellingen die geneeskundige, profylactische of hygiënische verzorging verlenen 35. Volgens de Arbeidswet hebben de werknemers die op zondag werken, recht op inhaalrust binnen de 6 dagen die volgen op de gepresteerde zondag. Zodra er meer dan 4 uren worden gepresteerd, bedraagt dat een volle dag. Minder dan 4 uur geeft recht op een halve dag rust. Enkel overuren gepresteerd op een zondag geven recht op een toeslag van 100 % 36. 10.Werken op een feestdag Instellingen die onder het toepassingsgebied van de Feestdagenwet vallen De betaalde feestdagen worden geregeld in de Feestdagenwet en het bijhorende koninklijk besluit 37. De wet is niet van toepassing op de personen tewerkgesteld door de gemeenten en de instellingen die eronder ressorteren, behalve indien het personeelsleden betreft die worden tewerkgesteld door instellingen die een industriële of commerciële activiteit uitoefenen of door instellingen die geneeskundige, profylactische of hygiënische verzorging verlenen. De Feestdagenwet heeft dus hetzelfde toepassingsgebied als de Arbeidswet. Volgens de Feestdagenwet zijn er 10 wettelijke feestdagen. Wanneer een feestdag met een zondag of een andere dag van gewoonlijke inactiviteit samenvalt, moet hij worden vervangen. Dat moet gebeuren op het niveau van de bedrijfstak of op het vlak van de onderneming. Voor de openbare sector moet het bevoegde onderhandelingscomité daarover onderhandelen. Tijdens een feestdag of een vervangingsdag is er een principieel verbod van tewerkstelling. De werknemer heeft recht op loon voor elke feest- of vervangingsdag tijdens dewelke hij niet moest presteren. 30 Deze bepaling werd ingevoerd om oproepcontracten te vermijden, waarbij de werknemer gespreid over de hele werkdag moet werken tijdens pieken en op andere momenten naar huis kan worden gestuurd. 31 KB van 18 juni 1990 tot vaststelling van de afwijkingen van de minimumgrens van de duur van de prestaties der werknemers (B.S. 30 juni 1990). 32 Art. 132 Arbeidstijdwet. 33 Art. 7 1 Arbeidstijdwet. 34 Art. 11 Arbeidswet. 35 Art. 66 Arbeidswet. 36 Art. 29 1 Arbeidswet. 37 Wet van 4 januari 1974 betreffende de feestdagen (B.S. 31 januari 1974) en KB van 18 april 1974 tot bepaling van de algemene wijze van uitvoering van de wet van 4 januari 1974 betreffende de feestdagen (B.S. 24 april 1974). Nieuwsbrief 31
Gemeente en OCMW De besturen die onder het toepassingsgebied van de Arbeidstijdwet vallen, zijn niet gebonden door de Feestdagenwet. De Arbeidstijdwet verbiedt enkel het werk op zondag, zonder te verwijzen naar feestdagen. Voor het personeel van de gemeenten van het Brussels Gewest geldt onverkort artikel 145 van de Nieuwe Gemeentewet, waardoor de gemeenten op grond van hun autonomie deze materie kunnen vastleggen in hun statuut 38. 11.Besluit De verschillende wetgevingen lijken heel erg op elkaar, om de werknemer de nodige rustpauzes en geregelde arbeidstijden te verschaffen. Het is een vaak voorkomend misverstand dat de Feestdagenwet eveneens geldt voor de administraties van de gemeenten. Bij het vaststellen van de arbeidsuren, overuren en compensaties komt het erop aan eerst te bepalen welke wet van toepassing is. Voor gemeenten en OCMW s is dat geen probleem, maar het wordt moeilijker wanneer het gaat om autonome gemeentebedrijven, vzw s, zelfstandige diensten, van de lokale besturen. Zodra dat vastgesteld is, moet de desbetreffende wetgeving worden gevolgd. Hildegard Schmidt Toepassingsgebied Arbeidstijden Arbeidsdag & pauze Zondagswerk Arbeidsduur / week Toeslagen of overloon Nachtarbeid Jaarlijkse vakantie Leidinggevenden Arbeidstijdwet Wet 14 december 2000 Werknemers tewerkgesteld in de overheidssector 11 u. rust / 24 u. Inhaalrust 30 min. vanaf 6 u. werken 38 u. / referentieperiode Max. 50 u. / week Niet voorzien Nacht = 20 u > 6 u. Min. 24 dagen voor volledige prestaties Uitsluiting van het toepassingsgebied Arbeidswet Wet 16 maart 1971 Niet op de openbare besturen, behalve - instellingen die een industriële of commerciële activiteit uitoefenen ; - instellingen die geneeskundige, profylactische of hygiënische verzorging verlenen ; Verbod op kinderarbeid Moederschapsbescherming Arbeidsduur = 8 u. / dag of 40 u. / week (gecorrigeerd door wet naar 38 u.) Inhaalrust 15 min. vanaf 6 u. werken Min. 3 u. / dag te presteren 38 u. / week Geen maximale weekgrens 50 % of 100 % + inhaalrust Niet geregeld in deze wet Geen uitsluiting (wet geldt onverkort) 32 Nieuwsbrief 38 Vraag nr. 588, 9 februari 2007 (SIMONET), Vr. & Antw. BHP, 15 maart 2007, p. 89. Deze materie behoort dus tot de volledige autonomie van de gemeenten, in tegenstelling tot de gemeenten van het Waalse en Vlaamse Gewest, waar de hogere overheid minimale normen uitvaardigde. Vele gemeenten grijpen terug naar het Verlofbesluit van 1998, maar dat is geen verplichting.