31 JANUARI 2011 S.10.0052.F/1 Hof van Cassatie van België Arrest Nr. S.10.0052.F ACTIVA, nv, Mr. Michel Mahieu, advocaat bij het Hof van Cassatie, tegen RIJKSDIENST VOOR SOCIALE ZEKERHEID, Mr. Antoine De Bruyn, advocaat bij het Hof van Cassatie. I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest, op 25 november 2009 gewezen door het arbeidshof te Brussel. Raadsheer Alain Simon heeft verslag uitgebracht. Procureur-generaal Jean-François Leclercq heeft geconcludeerd. II. CASSATIEMIDDEL De eiseres voert volgend middel aan. Geschonden wettelijke bepalingen
31 JANUARI 2011 S.10.0052.F/2 - artikel 149 Grondwet ; - artikel 22ter van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, zoals het van toepassing was vóór en na de wijziging ervan bij het koninklijk besluit van 10 juni 2001, dat zelf bevestigd werd bij de wet van 24 februari 2003, en vóór en, voor zover nodig, na de wijziging ervan bij de wet van 27 december 2004; - de artikelen 448 tot 464 Wetboek van Strafvordering; - artikel 870 Gerechtelijk Wetboek; - de artikelen 1134, 1165, 1315, 1319, 1320 en 1322 Burgerlijk Wetboek; - artikel 1138, 2, Gerechtelijk Wetboek; - algemeen rechtsbeginsel, beschikkingsbeginsel genaamd; - artikel 6.1 van het Verdrag van 4 november 1950 tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, goedgekeurd bij de wet van 13 mei 1955; - algemeen beginsel van het recht van verdediging. Aangevochten beslissingen Het arrest bevestigt het beroepen vonnis en legt de kosten van het hoger beroep ten laste van de eiseres, om alle redenen en in het bijzonder om de volgende redenen: IV. Bespreking 1. Volgens artikel 22ter van de wet van 27 juni 1969 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, zoals het in 2004 van toepassing was, worden de deeltijdse werknemers vermoed arbeid te hebben verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst voor arbeid als voltijdse werknemer. 2. De werkgever heeft zich niet gehouden aan de maatregelen betreffende de openbaarmaking van de werkroosters, die zijn voorgeschreven in geval van deeltijdse arbeid volgens vaste werkroosters (afschrift van de arbeidsovereenkomst voor deeltijdse arbeid of van een ondertekend uittreksel uit de overeenkomst met de werkroosters, dat bewaard wordt op een plaats waar het arbeidsreglement geraadpleegd kan worden artikel 157 van de programmawet van 22 december 1989; variabel werkrooster dat door aanplakking op dezelfde plaats aan de werknemer ter kennis wordt gebracht artikel 159 van de wet). De drie werkneemsters worden bijgevolg vermoed voltijds te hebben gewerkt. Zelfs als het vermoeden geldt tot het tegendeel bewezen is, volstaan de arbeidsovereenkomsten, die na de controle werden overgelegd, en de individuele rekeningen niet om het tegendeel te bewijzen. De arbeidsovereenkomsten konden immers evengoed na de controle zijn opgesteld en geantidateerd. De verklaringen die de werkgever aan het sociaal secretariaat en vervolgens aan de Rijksdienst voor Sociale
31 JANUARI 2011 S.10.0052.F/3 zekerheid heeft afgelegd, konden evengoed onjuist zijn. Zoals de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid betoogt, is het mogelijk dat de drie werkneemsters voltijds gewerkt hebben en na 9 uur gewerkt hebben, ofwel in de warenhuizen waar zij vóór 9 uur aan het werk werden aangetroffen, ofwel op andere plaatsen, terwijl slechts enkele arbeidsuren per dag waren aangegeven. Grieven Artikel 22ter van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, zoals het van toepassing was vóór de wijziging ervan bij het koninklijk besluit van 10 juni 2001, bepaalde wat volgt : Behoudens bewijs van het tegendeel dat door de werkgever wordt aangebracht, worden de deeltijdse werknemers vermoed, bij ontstentenis van inschrijving in de documenten bedoeld bij de artikelen 160, 162, 163 en 165 van de programmawet van 22 december 1989 of bij gebrek aan gebruik van de apparaten bedoeld bij artikel 164 van dezelfde wet, hun (normale werkelijke arbeid) te hebben uitgevoerd volgens de werkroosters die openbaar werden gemaakt zoals bepaald in de artikelen 157 tot 159 van dezelfde wet. Bij ontstentenis van openbaarmaking van de normale werkroosters van de betrokken werknemers, worden de deeltijdse werknemers vermoed arbeid te hebben verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst voor arbeid als voltijdse werknemer. Artikel 22ter van de wet van 27 juni 1969, zoals het werd gewijzigd bij het koninklijk besluit van 10 juni 2001 en bevestigd door de wet van 24 februari 2003, maar vóór de wijziging ervan bij de wet van 27 december 2004, bepaalde wat volgt: Behoudens bewijs van het tegendeel dat door de werkgever wordt aangebracht, worden de deeltijdse werknemers vermoed, bij ontstentenis van inschrijving in de documenten bedoeld bij de artikelen 160, 162, 163 en 165 van de programmawet van 22 december 1989 of bij gebrek aan gebruik van de apparaten bedoeld bij artikel 164 van dezelfde wet, hun normale werkelijke arbeid te hebben uitgevoerd volgens de werkroosters die werden openbaar gemaakt zoals bepaald in de artikelen 157 tot 159 van dezelfde wet. Bij ontstentenis van openbaarmaking van de normale werkroosters van de betrokken werknemers, worden de deeltijdse werknemers vermoed arbeid te hebben verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst voor arbeid als voltijdse werknemer. Die bepaling voerde dus een weerlegbaar vermoeden in volgens hetwelk deeltijdse werknemers geacht werden voltijds te hebben gewerkt indien de formaliteiten van openbaarmaking van de werkroosters niet waren nageleefd. De werkgever had dus het recht aan te tonen dat zijn werknemer daadwerkelijk deeltijds werkte en dat de deeltijdse werknemers dus niet voltijds hadden gewerkt in het kader van een arbeidsovereenkomst voor voltijdse arbeid. Het arrest wijst erop dat de eiseres de werkroosters voor deeltijdse arbeid van drie werkneemsters niet openbaar had gemaakt, overeenkomstig de artikelen 157 en 159 van de programmawet van 22 december 1989, en dat die werkneemsters bijgevolg werden vermoed voltijdse arbeid te hebben verricht. Het arrest erkent evenwel dat de eiseres
31 JANUARI 2011 S.10.0052.F/4 niettemin dat vermoeden kon weerleggen door het bewijs van het tegendeel aan te voeren. Dat bewijs moet dus daadwerkelijk door de eiseres geleverd worden. Om het vermoeden te weerleggen dat de drie betrokken werkneemsters voltijds werkten, beriep de eiseres zich op de arbeidsovereenkomsten voor deeltijdse arbeid die zij met haar drie werkneemsters in tempore non suspecto had gesloten, alsook op de individuele rekeningen betreffende de drie werkneemsters die waren opgesteld door Groep S., het sociaal secretariaat van de eiseres, waaruit bleek dat de betrokken werkneemsters wel degelijk deeltijds werkten en dienovereenkomstig betaald werden. Zij wees ten slotte erop dat de werkneemsters alleen maar deeltijds konden werken, daar het schoonmaakwerk verricht moest worden vóór de opening van de winkels. Het arrest beslist dat de eiseres het in artikel 22ter van de wet van 27 juni 1969 bedoelde vermoeden niet weerlegt. Met betrekking tot de eerste twee elementen die de eiseres heeft voorgelegd om het vermoeden te weerleggen, beslist het arrest aldus het volgende: De arbeidsovereenkomsten, die na de controle werden overgelegd, en de individuele rekeningen volstaan niet om het tegendeel te bewijzen. De arbeidsovereenkomsten konden immers evengoed na de controle zijn opgesteld en geantidateerd. De verklaringen die de werkgever aan het sociaal secretariaat en vervolgens aan de Rijksdienst voor Sociale zekerheid heeft afgelegd, konden evengoed onjuist zijn. Het arrest verwerpt dus het bewijs dat het bij artikel artikel 22ter van de wet van 27 juni 1969 bepaalde vermoeden weerlegt, op grond dat de overgelegde arbeidsovereenkomsten evengoed na de controle konden zijn opgesteld en geantidateerd en dat de verklaringen van de werkgever aan het sociaal secretariaat onjuist konden zijn. Het arrest beslist zodoende geenszins op ondubbelzinnige wijze dat de eiseres niet aantoont dat de werkneemsters deeltijds werkten, daar het alleen beslist dat de overgelegde arbeidsovereenkomsten en de verklaringen van de eiseres aan het sociaal secretariaat wel eens geantidateerd of onjuist konden zijn, terwijl zij dus evengoed niet geantidateerd en wel juist konden zijn. Het arrest, dat alleen beslist dat de arbeidsovereenkomsten die de eiseres voorlegt om te bewijzen dat de betrokken werkneemsters deeltijds werkten, evengoed na de controle opgesteld en geantidateerd konden zijn, zonder dat ook maar op enige grond vast te stellen dat dit ook daadwerkelijk het geval was, en zonder dat die arbeidsovereenkomsten van valsheid werden beticht, en dat alleen beslist dat de verklaringen van de werkgever aan het sociaal secretariaat onjuist konden zijn, zonder dat het beslist dat dit ook daadwerkelijk het geval was, miskent de regels betreffende de bewijslast (artikelen 870 van het Gerechtelijk Wetboek en 1315 van het Burgerlijk Wetboek), schendt het artikel 22ter van de in het middel bedoelde wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders en artikel 149 van de Grondwet, daar het arrest zijn beslissing dat de eiseres het in het voormelde artikel 22ter bedoelde vermoeden niet weerlegt, niet regelmatig met redenen omkleedt.
31 JANUARI 2011 S.10.0052.F/5 Artikel 1165 van het Burgerlijk Wetboek sluit daarenboven niet uit dat de door de partijen wettelijk aangegane overeenkomsten, die degenen die ze hebben aangegaan tot wet strekken, kunnen worden tegengeworpen aan derden, die de gevolgen moeten erkennen die zij tussen de contracterende partijen teweegbrengen. De arbeidsovereenkomsten die de drie werkneemsters en de eiseres hebben gesloten en die door laatstgenoemde zijn overgelegd, konden dus worden tegengeworpen aan derden, en met name ook aan de verweerster, die in beginsel de gevolgen ervan diende te erkennen. De verweerster had bovendien de aldus door de eiseres voor het arbeidshof overgelegde arbeidsovereenkomsten niet van valsheid beticht. Het arrest, dat beslist dat de door de eiseres voorgelegde arbeidsovereenkomsten evengoed na de controle konden zijn opgesteld en geantidateerd, terwijl die stukken niet van valsheid waren beticht en het arrest niet vaststelt dat die stukken wel degelijk geantidateerd waren, miskent derhalve de gevolgen die door de partijen wettelijk gesloten overeenkomsten ten aanzien van derden teweegbrengen en schendt de artikelen 1134 en 1165 van het Burgerlijk Wetboek. Het miskent daarenboven de regels betreffende de valsheidsprocedure, die zijn vastgelegd in de artikelen 448 tot 464 van het Wetboek van Strafvordering, en de regels betreffende de bewijskracht van de akten, die zijn vastgelegd in de artikelen 1319, 1320 en 1322 van het Burgerlijk Wetboek. Het staat ten slotte vast dat de verweerster in haar conclusie in hoger beroep noch het bestaan noch de datum van de door de eiseres voor het arbeidshof overgelegde en met de drie betrokken werkneemsters gesloten arbeidsovereenkomsten betwistte en evenmin de juistheid betwistte van de verklaringen die de eiseres had afgelegd aan haar sociaal secretariaat en de door laatstgenoemde opgestelde individuele rekeningen. De eiseres voerde bijgevolg geen verweer over het bestaan en de juistheid van de overeenkomsten en van de individuele rekeningen die zij overlegde als bewijs van het feit dat de betrokken werkneemsters niet werkten in het kader van een arbeidsovereenkomst voor voltijdse arbeid. Het arrest, dat beslist dat de door de eiseres overgelegde arbeidsovereenkomsten evengoed na de controle konden zijn opgesteld en geantidateerd en dat de verklaringen van de werkgever aan zijn sociaal secretariaat evengoed onjuist konden zijn dus net als de overgelegde individuele rekeningen, en daaruit afleidt dat de eiseres het vermoeden niet weerlegt dat de drie betrokken werkneemsters voltijds werkten, werpt ambtshalve een betwisting op die de openbare orde niet raakt en waarvan het bestaan door de partijen was uitgesloten. Het heropent daarenboven het debat niet om de partijen in staat te stellen over die betwisting tegenspraak te voeren. Het schendt aldus artikel 1138, 2, van het Gerechtelijk Wetboek en het miskent het algemeen rechtsbeginsel, beschikkingsbeginsel genaamd. Aangezien het arrest de eiseres niet in staat stelt over die ambtshalve opgeworpen betwisting verweer te voeren, schendt het bovendien artikel 6.1 van het Verdrag van 4 november 1950 tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, goedgekeurd bij de wet van 13 mei 1955, en miskent het tevens het algemeen beginsel van het recht van verdediging.
31 JANUARI 2011 S.10.0052.F/6 III. BESLISSING VAN HET HOF Luidens artikel 22ter van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, zoals het op het geschil van toepassing is, worden de deeltijdse werknemers, behoudens bewijs van het tegendeel dat door de werkgever wordt aangebracht, bij ontstentenis van inschrijving in de documenten bedoeld bij de artikelen 160, 162, 163 en 165 van de programmawet van 22 december 1989 of bij gebrek aan gebruik van de apparaten bedoeld bij artikel 164 van dezelfde wet, vermoed hun normale werkelijke arbeid te hebben uitgevoerd volgens de werkroosters die openbaar werden gemaakt zoals bepaald in de artikelen 157 tot 159 van dezelfde wet. Bij ontstentenis van openbaarmaking van de normale werkroosters van de betrokken werknemers, worden de deeltijdse werknemers vermoed arbeid te hebben verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst voor arbeid als voltijdse werknemer. De werkgever moet het tegenbewijs leveren van het vermoeden dat die werknemers hun arbeid hebben verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst voor voltijdse arbeid. Dat tegenbewijs bestaat in het bewijs dat de deeltijdse werknemers geen voltijdse arbeid hebben verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst voor voltijdse arbeid. Het arrest wijst erop dat er aan de sociaal inspecteur geen arbeidsreglement, arbeidsovereenkomst of uittreksel uit de arbeidsovereenkomst kon worden voorgelegd die van de werkuren melding maakten, dat de werkneemsters niet prikten, dat een gedelegeerd bestuurder van [de eiseres] op 9 maart 2004 verklaard heeft dat er evenmin een exemplaar van de arbeidsovereenkomsten in de warenhuizen aanwezig was en dat er voor één van de werkneemsters, die variabele werkuren had, evenmin een werkrooster bestond, dat [de eiseres] op 25 september 2006 [de] aanvullende aangiften voor akkoord heeft ondertekend, dat [de eiseres], bij brief van 3 april 2007 van haar advocaat, [de verweerder] een afschrift van de arbeidsovereenkomsten van de drie werkneemsters heeft toegezonden, die respectievelijk dagtekenden van 1 maart 1999 (met een bijlage van 1 maart 2004), 25 april 2002 en 29 april 2002 en dat [de eiseres] in hoger beroep de individuele rekeningen van de werkneemsters heeft neergelegd.
31 JANUARI 2011 S.10.0052.F/7 Het arrest beslist, zonder wat dat betreft te worden bekritiseerd, dat de eiseres zich niet gehouden heeft aan de maatregelen van openbaarmaking, die zijn voorgeschreven in geval van deeltijdse arbeid volgens vaste werkroosters, en dat de drie werkneemsters bijgevolg vermoed worden voltijds te hebben gewerkt. Het arrest beslist dat, zelfs als het vermoeden geldt tot het tegendeel bewezen is, volstaan de arbeidsovereenkomsten, die na de controle werden overgelegd, en de individuele rekeningen niet om het tegendeel te bewijzen. De arbeidsovereenkomsten konden immers evengoed na de controle zijn opgesteld en geantidateerd. De verklaringen die de werkgever aan het sociaal secretariaat en vervolgens [aan de verweerder] heeft afgelegd, konden evengoed onjuist zijn. Zoals [de verweerder] betoogt, is het mogelijk dat de drie werkneemsters voltijds gewerkt hebben en na 9 uur gewerkt hebben, ofwel in de warenhuizen waar zij vóór 9 uur aan het werk werden aangetroffen, ofwel op andere plaatsen, terwijl slechts enkele arbeidsuren per dag waren aangegeven. Het arrest beslist aldus op ondubbelzinnige wijze, zonder dat het de regels betreffende de bewijslast miskent of voormeld artikel 22ter schendt, dat de eiseres niet aantoont dat de betrokken werkneemsters niet voltijds werkten in het kader van een arbeidsovereenkomst voor voltijdse arbeid. Het arrest, dat beslist dat de arbeidsovereenkomsten evengoed na de controle konden zijn opgemaakt en geantidateerd, geeft aan die overeenkomsten geen uitlegging die niet verenigbaar is met de bewoordingen ervan en miskent derhalve hun bewijskracht niet. Het arrest, dat dit niet beschouwt als een bewijs van het feit dat de werkneemsters deeltijds werkten, weigert niet aan die overeenkomsten de gevolgen te verlenen die zij ten aanzien van derden wettig teweegbrengen en schendt derhalve artikel 1165 van het Burgerlijk Wetboek niet. Het arrest verklaart niet dat de eiseres valse tegenbewijzen aanvoert maar dat zij niet geloofwaardig genoeg zijn om de bij het voormelde artikel 22ter ingevoerde vermoeden te weerleggen. Het arrest kan bijgevolg de regels betreffende de valsheidsprocedure niet miskennen. Het arrest, dat het voormelde artikel 22ter moest toepassen, heeft ten slotte geen betwisting opgeworpen waarvan het bestaan door de partijen in hun conclusies
31 JANUARI 2011 S.10.0052.F/8 werd uitgesloten, door vast te stellen dat de door de eiseres aangevoerde bewijzen het wettelijk vermoeden niet omkeerden. Het middel kan niet worden aangenomen. Dictum Het Hof, Verwerpt het cassatieberoep. Veroordeelt de eiseres in de kosten. Aldus geoordeeld door het Hof van Cassatie, derde kamer, te Brussel, door afdelingsvoorzitter Paul Mathieu, de raadsheren Didier Batselé, Sylviane Velu, Martine Regout en Alain Simon, en in openbare terechtzitting van 31 januari 2011 uitgesproken door afdelingsvoorzitter Paul Mathieu, in aanwezigheid van procureur-generaal Jean-François Leclercq, met bijstand van griffier Marie-Jeanne Massart. Vertaling opgemaakt onder toezicht van raadsheer Eric Stassijns en overgeschreven met assistentie van afgevaardigd griffier Véronique Kosynsky. De afgevaardigd griffier, De raadsheer,