Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Nummer 836-51 Betreft zaak: Euromedica Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit op het bezwaar gericht tegen zijn besluit van 9 oktober 2002, kenmerk 836.14 I De procedure 1. Bij brief van 17 juni 1998 heeft farmaceutisch groothandel Euromedica B.V. (hierna: Euromedica) bij de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) een klacht ingediend tegen het Europees voorraadbeheersysteem dat farmaceutisch producent Merck Sharp & Dohme B.V. (hierna: MSD) ten opzichte van haar afnemers, waaronder Euromedica, hanteert met betrekking tot zeven geneesmiddelen. Gelijktijdig diende Euromedica een zelfde klacht in bij de Europese Commissie. MSD diende eerder, op 1 maart 1996, bij de Commissie een ontheffingsverzoek in met betrekking tot het Europees voorraadbeheersysteem. 1 2. Bij brief van 2 april 1999 heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) aan Euromedica meegedeeld de behandeling van de klacht op te schorten, totdat de Commissie de behandeling van de klacht van Euromedica en het ontheffingsverzoek van MSD zou hebben afgerond. Het arrest van het Gerecht in zaak T-41/96, Bayer/Commissie, van 26 oktober 2000 (hierna: zaak Adalat) 2, was echter aanleiding voor de NMa om de behandeling van de klacht voordien af te ronden. 1 Er is tot op heden geen standpunt van de Commissie ten aanzien van de klacht. Het ontheffingsverzoek is per 1 mei 2004 komen te vervallen ingevolge artikel 34, eerste lid, Verordening (EG) 1/2003 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (Pb EG 2003, L 1/1). 2 Arrest van het Gerecht van 26 oktober 2000 in zaak T-41/96, Bayer/Commissie (Adalat), Jur. EG 2000, blz. II-3383. Tegen dit arrest is door de Commissie en de Duitse organisatie van geneesmiddelenimporteurs (BAI) beroep ingesteld bij het Hof van Justitie EG (gevoegde zaken C-2/01 P en C-3/01 P). Het Hof verwierp dit beroep bij arrest van 6 januari 2004, (http://www.europa.eu.int/cj/ ). 1
3. De d-g NMa heeft de klacht afgewezen bij besluit van 9 oktober 2002 (hierna: het bestreden besluit). 4. Euromedica heeft op 19 november 2002 een bezwaarschrift ingediend tegen het bestreden besluit. Bij brief van 18 februari 2003 heeft Euromedica het bezwaarschrift aangevuld met de gronden. 5. Op 20 mei 2003 heeft ten kantore van de NMa een hoorzitting plaatsgevonden. Euromedica heeft haar bezwaren ter hoorzitting mondeling toegelicht. MSD heeft tijdens de hoorzitting gereageerd op de bezwaren van Euromedica. Van de hoorzitting is een verslag gemaakt dat aan partijen is toegezonden. II De klacht en het bestreden besluit 6. De klacht van Euromedica is gericht tegen het Europees voorraadbeheersysteem van MSD. Dit systeem houdt in dat MSD voor elk van haar afnemers de per halfjaar beschikbare hoeveelheden geneesmiddelen vaststelt op basis van de afgenomen hoeveelheden in het daaraan voorafgaande halfjaar, aangepast met een verwachte groeifactor. Bestellingen die binnen het halfjaarlijks vastgestelde quotum van de desbetreffende afnemer vallen, levert MSD hem met voorrang. Bij overschrijding van dat quotum door de afnemer, behoudt MSD zich het recht voor bestellingen te weigeren. Vooruitbestellingen door de afnemer - bestellingen voor een periode waarvoor MSD nog geen quotum heeft vastgesteld - zijn niet mogelijk. 7. Het Europees voorraadbeheersysteem is door MSD op 1 maart 1996 geïntroduceerd met betrekking tot zeven belangrijke geneesmiddelen uit haar assortiment. Met dit systeem beoogt MSD de beschikbaarstelling van haar geneesmiddelen aan patiënten, alsmede de productiecapaciteit en het voorraadbeheer van MSD te verbeteren. Ten aanzien van Euromedica past MSD het voorraadbeheersysteem toe sinds eind 1997. 8. Euromedica is van oordeel dat het voorraadbeheersysteem van MSD een verboden mededingingsafspraak in de zin van artikel 6 Mw vormt, die de mededinging op de gehele of een deel van de Nederlandse markt verhindert, beperkt of vervalst. Ofschoon het hier ogenschijnlijk eenzijdig handelen door MSD betreft, kan, aldus Euromedica, op basis van de Europese rechtspraak en beschikkingenpraktijk betreffende artikel 85 (thans artikel 81) van het EG-verdrag worden geconcludeerd, dat er sprake is van een overeenkomst of een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 6 Mw c.q. artikel 81 van het EG-verdrag. Euromedica beroept zich in het bijzonder op de verbodsbeschikking van de 2
Europese Commissie jegens geneesmiddelenproducent Bayer van 10 januari 1996. 3 In deze beschikking oordeelde de Commissie dat Bayer Frankrijk en Bayer Spanje inbreuk hadden gemaakt op artikel 85, lid 1, (thans artikel 81, eerste lid,) van het EG-verdrag, door in het kader van hun commerciële relaties met hun respectievelijke groothandelaren een uitvoerverbod naar andere EU-lidstaten op te leggen voor het geneesmiddel Adalat. Euromedica stelt dat het voorraadbeheersysteem mededingingsbeperkend is, omdat dit beperkende gevolgen zal hebben voor de parallelhandel in de Europese Unie en doordat het de concurrentieverhoudingen op de Nederlandse markt van farmaceutische groothandelaren bevriest. 9. De d-g NMa oordeelt in het bestreden besluit - kort weergegeven - het volgende. Ten aanzien van het voorraadbeheersysteem van MSD bestaat geen wilsovereenstemming tussen MSD en Euromedica, en dus is er geen sprake van een overeenkomst in de zin van artikel 6 Mw. De noodzakelijkheid van het bestaan van wilsovereenstemming tussen partijen voor de toepassing van het verbod van artikel 6 Mw volgt uit het arrest van het Gerecht in de zaak Adalat. In deze beroepsprocedure van Bayer tegen de Commissie oordeelde het Gerecht dat schijnbaar eenzijdige gedragingen van een producent, in het kader van contractuele betrekkingen met wederverkopers, slechts de grondslag van een overeenkomst tussen ondernemingen in de zin van artikel 85, eerste lid, (thans artikel 81, eerste lid,) van het EGverdrag vormen, indien de wederverkopers uitdrukkelijk of stilzwijgend met de handelwijze van de producenten hebben ingestemd. 4 III Het bezwaar 10. Euromedica stelt dat de d-g NMa ten onrechte van oordeel is dat artikel 6, eerste lid, Mw niet van toepassing is op het voorraadbeheersysteem van MSD. Naar haar opvatting vormt de mededingingsbeperkende praktijk van MSD door middel van haar voorraadbeheersysteem, in tegenstelling tot de gedragingen van Bayer in de zaak Adalat, wel een overeenkomst in de zin van het Europees mededingingsrecht. Ter onderbouwing voert zij de volgende omstandigheden aan. De mededingingsbeperkende gedraging van MSD in de vorm van leveringsbeperkingen zijn verankerd in de duurzame commerciële relaties van MSD en haar afnemers. Deze verankering blijkt uit het feit dat MSD haar contingenteringsbeleid meermaals schriftelijk heeft meegedeeld aan Euromedica, en uit het feit dat MSD dit beleid toepast op alle afnemers van de betrokken zeven geneesmiddelen. Tevens beroept 3 Beschikking 96/478/EG van de Commissie van 10 januari 1996 (IV/34.279/F3 Adalat), Pb 1996, L 201/1. 4 Arrest Gerecht in zaak Adalat, t.a.p. (voetnoot 2), ov. 66-72, 173 en 174. 3
Euromedica zich op het arrest Sandoz. 5 Zij stelt dat in onderhavige zaak is voldaan aan de twee voorwaarden die het Hof van Justitie EG (hierna: het Hof) in het arrest Sandoz stelt ter vaststelling van een overeenkomst in de zin van artikel 81 van het EG-verdrag. De bedoelde voorwaarden zijn: a. er is sprake van een uitdrukkelijke mededingingsbeperkende clausule; b. de groothandelaren hebben formeel of in feite afgezien van verzet tegen het beleid van de geneesmiddelenproducent of met dat beleid ingestemd. Aan de eerste voorwaarde is voldaan, aldus Euromedica, aangezien MSD de mededingingsbeperking uitdrukkelijk heeft vastgelegd in een aantal brieven gericht aan Euromedica. Ook de tweede voorwaarde - afzien van verzet of instemming met het beleid - acht zij vervuld, aangezien Euromedica de door MSD beperkte bestellingen niet heeft geannuleerd noch heeft geweigerd deze te betalen. Daaruit kan impliciet de instemming van Euromedica met de voorwaarden worden afgeleid. 11. Als subsidiair bezwaar voert Euromedica aan dat de Adalat-rechtspraak in onderhavig geval niet zonder meer kan worden toegepast, aangezien deze zaak wezenlijk verschilt van de Adalat-zaak. Ten eerste staat, aldus Euromedica, in onderhavige zaak vast dat er sprake is van een door MSD toegepast mededingingsbeperkend voorraadbeheersysteem, terwijl de zaak Adalat gaat over een vermeend uitvoerverbod door de producent opgelegd aan de groothandelaren. Ten tweede heeft in onderhavige zaak Euromedica ingestemd met het voorraadbeheerbeleid van MSD, terwijl in de zaak Adalat het Gerecht vaststelde dat de groothandelaren niet hadden ingestemd met het beleid van de producent. In dit verband beroept Euromedica zich wederom op het arrest Sandoz ter staving dat sprake is van een overeenkomst tussen MSD en Euromedica. 12. Tijdens de hoorzitting heeft Euromedica zich - voor het eerst in onderhavige bezwaarprocedure - op het standpunt gesteld dat MSD misbruik maakt van haar machtspositie door de invoering van het voorraadbeheersysteem. Om die reden heeft Euromedica de NMa verzocht op basis van artikel 24 Mw een onderzoek te doen naar de gedragingen van MSD, althans heeft zij de NMa verzocht dit deel van de zaak op te schorten tot het moment waarop het Hof zal hebben beslist in zaak C-53/03. Laatstgenoemde procedure betreft een prejudiciële vraag d.d. 22 januari 2003 van de Griekse mededingingsautoriteit aan het Hof in een zaak waarin een onderneming met een machtspositie weigerde bestellingen van groothandelaren uit te voeren. 5 Arrest van het Hof van Justitie EG van 11 januari 1990 in zaak C-277/87, Sandoz prodotti farmaceutici/commissie, Jur. EG 1990, blz. I-45. 4
IV Zienswijze van MSD 13. MSD wijst de ruime interpretatie van de hand die Euromedica aan het begrip overeenkomst in de zin van het mededingingsrecht geeft. Het arrest van het Gerecht in de zaak Adalat maakt duidelijk dat er in onderhavig geval geen sprake is van overeenstemming in mededingingsrechtelijke zin. MSD verwijst in het bijzonder naar rechtsoverweging 173 van dit arrest. Ook verwerpt MSD de stelling van Euromedica dat uit het bestaan van een duurzame commerciële relatie tussen Euromedica en MSD volgt, dat er in onderhavige zaak sprake is van wilsovereenstemming in de zin van het mededingingsrecht. 14. MSD betwist de relevantie van het betoog van Euromedica - tijdens de hoorzitting voor het eerst aangevoerd - over vermeende schending van artikel 24 Mw door MSD, aangezien de klacht van Euromedica blijkens het bezwaarschrift is gebaseerd op artikel 6 Mw. Indien in de bezwaarfase de klacht alsnog zou worden toegewezen op gronden die samenhangen met hetgeen ter hoorzitting is aangevoerd over de beweerde schending van artikel 24 Mw, zou dit betekenen dat MSD een instantie verliest. V Beoordeling 15. Artikel 6 Mw verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. 16. Artikel 81 van het EG-verdrag verklaart onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verbiedt alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. 17. Euromedica en MSD zijn ondernemingen in de zin van de Mededingingswet. 18. In onderhavige zaak moet worden vastgesteld of er sprake is van een verboden overeenkomst in de zin van artikel 6 Mw en/of artikel 81 van het EG-verdrag tussen MSD en Euromedica met betrekking tot het voorraadbeheersysteem. Naar het oordeel van de d-g NMa is er geen sprake van een overeenkomst in voorbedoelde zin tussen MSD en Euromedica, maar betreft het voorraadbeheersysteem een eenzijdige maatregel van MSD. 5
Op een dergelijke, eenzijdige maatregel is artikel 6 Mw en/of artikel 81 van het EG-verdrag niet van toepassing. De d-g NMa baseert dit oordeel op de volgende gronden. 19. Voor de interpretatie van artikel 6 Mw wordt aangesloten bij de interpretatie van artikel 81 van het EG-verdrag. 6 Blijkens de rechtspraak van het Hof is het wezenlijke element van het begrip overeenkomst in de zin van artikel 81 van het EG-verdrag het bestaan van wilsovereenstemming tussen ten minste twee partijen, ongeacht de vorm die daaraan wordt gegeven. In het arrest in de zaak Adalat volgt het Gerecht deze rechtspraak. 7 Inmiddels heeft het Hof in hoger beroep de uitspraak van het Gerecht bevestigd. 8 20. Uit de rechtspraak van het Hof volgt verder dat onderscheid moet worden gemaakt tussen het geval waarin een onderneming een werkelijk eenzijdige maatregel heeft vastgesteld, dus zonder de uitdrukkelijke of stilzwijgende medewerking van een andere onderneming, en het geval waarin de maatregel slechts schijnbaar eenzijdig is. De eerste categorie maatregelen valt buiten het bereik van artikel 81 van het EG-verdrag, terwijl de tweede categorie maatregelen binnen het toepassingsgebied van artikel 81 van het EG-verdrag kan vallen. Dit geldt met name voor mededingingsbeperkende gedragingen en maatregelen, die schijnbaar eenzijdig door de producent zijn vastgesteld in het kader van zijn contractuele betrekkingen met zijn wederverkopers, maar waarmee deze wederverkopers, althans stilzwijgend, hebben ingestemd. 9 21. Het Hof overweegt in de zaak Adalat te dien aanzien voorts dat [e]en dergelijke overeenkomst [ ] niet [kan] zijn gebaseerd op wat slechts de uitdrukking is van een eenzijdig beleid van een van de contractpartijen, dat zonder medewerking van anderen kan worden uitgevoerd 10. 22. In onderhavig geval is geen sprake van uitdrukkelijke of stilzwijgende instemming van Euromedica met het eenzijdig door MSD opgelegde voorraadbeheersysteem. Euromedica heeft vanaf het moment dat MSD haar op de hoogte stelde van de inhoud, de bedoeling en de werkwijze van het voorraadbeheersysteem, zich verzet tegen de toepassing hiervan jegens haar. Het ontbreken van instemming van Euromedica met het voorraadbeheersysteem van MSD blijkt uit het feit dat Euromedica diverse keren bestellingen heeft geplaatst voor hoeveelheden geneesmiddelen die hoger waren dan het maximum dat haar op grond van het 6 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1995-1996, 24 707, nr. 3, blz. 13. 7 Arrest Gerecht in zaak Adalat, t.a.p. (voetnoot 2), ov. 69. 8 Arrest Hof in zaak Adalat, t.a.p. (voetnoot 2). 9 Arrest Gerecht in zaak Adalat, t.a.p. (voetnoot 2), ov. 71. 10 Arrest Hof in zaak Adalat, t.a.p. (voetnoot 2), ov. 101. 6
voorraadbeheersysteem was toegekend en schriftelijk meegedeeld. 11 In de praktijk wijst MSD dergelijke quota-overschrijdende bestellingen af, tenzij de voorraad dit naar het oordeel van MSD toelaat. Het verzet van Euromedica tegen het voorraadbeheersysteem blijkt des te meer uit het feit dat zij hiertegen een klacht bij de Europese Commissie en de d-g NMa indiende. 12 Ook voerde Euromedica eind 1999 een kort geding tegen MSD bij de rechtbank Haarlem teneinde alle door haar geplaatste bestellingen, inclusief de quota-overschrijdende, geleverd te krijgen. 13 23. Uit hetgeen hiervoor in randnummer 21 is vastgesteld met betrekking tot de afwijzing door MSD van quota-overschrijdende bestellingen, blijkt dat MSD haar voorraadbeheersysteem kan uitvoeren zonder medewerking van anderen. 24. Noch het feit dat MSD haar voorraadbeheerbeleid diverse keren schriftelijk heeft gecommuniceerd aan Euromedica, noch het feit dat zij dit beleid ook toepast op andere afnemers dan Euromedica, maken deze eenzijdige gedragingen tot een overeenkomst tussen MSD en Euromedica ten aanzien van het voorraadbeheer. 25. Ook de omstandigheid dat Euromedica geen bestellingen heeft geannuleerd of geweigerd te betalen, maar de handelsbetrekkingen met MSD heeft voortgezet, vormt onvoldoende grond voor de vaststelling van een overeenkomst tussen MSD en Euromedica ten aanzien van het voorraadbeheersysteem. 14 Zoals reeds gesteld, om vast te stellen of een dergelijke overeenkomst bestaat, moet er sprake zijn van wilsovereenstemming tussen deze partijen met betrekking tot dit systeem. Zoals overwogen in randnummer 21 van dit besluit, ontbreekt ter zake wilsovereenstemming. Mitsdien is er geen sprake van een overeenkomst als bedoeld in artikel 6 Mw en/of artikel 81 van het EG-verdrag. 26. Om dezelfde reden kan ook het beroep van Euromedica op het arrest in de zaak Sandoz niet worden gehonoreerd. 15 In de zaak Sandoz waren twee voorwaarden bepalend voor het oordeel van het Hof dat er in dat concrete geval sprake was van een overeenkomst in de zin van artikel 85 (thans artikel 81) EG-verdrag. Ten eerste had die zaak betrekking op een formele mededingingsbeperkende clausule, zijnde een uitvoerverbod, die in alle documenten 11 Brieven van Euromedica aan MSD d.d. 31 oktober 1997, 24 maart 1998 en 13 mei 1998 waarin zij haar bezwaren uit tegen het voorraadbeheerbeleid van MSD en dreigt met een schadeclaim bij niet-leveren van de bestelling (brief 24 maart 1998). 12 Randnummer 1 van dit besluit. 13 De vordering is afgewezen: Pres. Rb Haarlem 17 december 1999, uitspraak nr. 466 in zaak nr. 60337 / KG ZA 99-646. 14 Arrest Gerecht in zaak Adalat, t.a.p. (voetnoot 2), ov. 172 en 173. 15 Zie randnummer 10 van dit besluit. 7
betreffende transacties werd herhaald. De tweede voorwaarde was dat de groothandelaren de facto en zonder discussie de in het geding zijnde mededingingsbeperkende clausule hadden aanvaard en nageleefd. 16 Zoals hiervoor vastgesteld (in randnummer 21 van dit besluit), heeft Euromedica de maatregel van MSD geenszins zonder protest aanvaard, maar zich er juist tegen verzet. Aangezien in ieder geval aan deze tweede voorwaarde niet is voldaan, kan een beroep op het arrest Sandoz niet slagen. 27. Ten aanzien van het standpunt dat Euromedica eerst tijdens de hoorzitting naar voren heeft gebracht, inhoudende dat MSD behalve artikel 6 Mw ook artikel 24 Mw en artikel 82 EGverdrag heeft overtreden, overweegt de d-g NMa het volgende. In geschil is de beoordeling van de klacht van Euromedica dat MSD artikel 6 Mw heeft geschonden. Deze klacht heeft de d-g NMa in primo afgewezen. Voor zover Euromedica wil betogen dat het bestreden besluit voor heroverweging in aanmerking komt, omdat daarin de handelwijze van MSD niet is getoetst aan artikel 24 Mw en artikel 82 EG-verdrag, overweegt de d-g NMa dat bezwaarlijk kan worden volgehouden dat dit een gebrek is dat kleeft aan het betrokken besluit, nu overtreding van artikel 24 Mw en artikel 82 EG-verdrag noch in primo noch in het bezwaarschrift onderwerp van geschil was. Het gaat niet aan om een dergelijke nieuwe rechtsgrond eerst ter hoorzitting in de toelichting op het bezwaar summier gemotiveerd naar voren te brengen. 16 Zie ook de analyse van arrest Sandoz in arrest Gerecht in zaak Adalat, t.a.p. (voetnoot 2), ov. 160-163, 163. 8
VI Besluit De d-g NMa verklaart het bezwaar van Euromedica B.V. tegen zijn besluit van 9 oktober 2002, kenmerk 836.14, ongegrond. Datum: 11 augustus 2004 W.g. Mr. P. Kalbfleisch Directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit Tegen dit besluit kan degene wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd beroepschrift indienen bij de arrondissementsrechtbank te Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam. 9