Ons kenmerk: OPTA/EGM/2004/203753 Datum: 26 november 2004 van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 38 ONP huurlijnen en telefonie, artikel 15.2, tweede lid, Telecommunicatiewet en artikel 5:32 Algemene wet bestuursrecht, inhoudende het opleggen van een last onder dwangsom aan Koninklijke KPN N.V., gevestigd te s-gravenhage ter handhaving van bepalingen gesteld in artikel 38 ONP huurlijnen en telefonie. A. Voorgeschiedenis 1. Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) is gebleken 1 dat Koninklijke KPN N.V. (hierna: KPN) een iris cadeaubon 2 ter waarde van 25,-- aanbiedt aan zakelijke klanten, die terugkeren naar KPN. Het betreft een actie van KPN waarbij zakelijke klanten, die aangeven opnieuw voor KPN te kiezen en aangeven dat al het vaste telefoonverkeer van alle telefoonnummers van het betreffende bedrijf weer via KPN dient te lopen, de iris cadeaubon ontvangen (hierna: iris cadeaubon actie). Dit aanbod, behorend bij een BelZakelijk pakket 3, beschouwt het college als een korting op de vaste openbare telefoondienst in de zin van artikel 38 van het ONP huurlijnen en telefonie (hierna: het Boht). Deze korting is niet aan het college ter goedkeuring voorgelegd en is derhalve niet door het college goedgekeurd. 2. Het college heeft bij brief van 20 augustus 2003 (kenmerk: OPTA/EGM/2003/202897) de introductie van een aantal tariefpakketten BelZakelijk XXX goedgekeurd, waarbij XXX verwijst naar de door de klant te kiezen hoogte van het beltegoed. Na introductie van deze tariefpakketten heeft het college aan KPN toestemming verleend de tariefpakketten uit te breiden en/of te wijzigen. Op dit moment biedt KPN de volgende varianten aan: BelZakelijk 5, 10, 25, 50, 100, 250, 500, 1000, 2500 en 5000. De mogelijkheid voor klanten om een iris cadeaubon te verkrijgen indien zij ervoor kiezen terug te gaan naar KPN maakt daarmee geen onderdeel uit van de BelZakelijk varianten zoals die door het college zijn goedgekeurd. 3. Het college heeft bij brief van 4 augustus 2004 (kenmerk: OPTA/IBT/2004/202615) aangegeven dat er sprake is van een overtreding van het Boht en KPN gemaand de actie te staken, omdat KPN voor de actie geen goedkeuring is verleend. Tevens heeft het college om informatie over de iris cadeaubon actie verzocht en is telefonisch contact opgenomen met KPN met het verzoek de actie 1 Brief van 14 juli 2004 van KPN (Vaste Telefonie) Segment Business. Zie bijlage 1. 2 De iris cadeaubon is de opvolger van de vroegere VVV geschenkbon. 3 Het BelZakelijk pakket van KPN werkt met een vast beltegoed in combinatie met een standaard BelBasis abonnement. Het BelZakelijk Pakket bestaat uit een beltegoed (per vestiging) met korting op de BelBasis gesprekstarieven (inclusief starttarief) en een voordeelregeling (per aansluiting) met korting op de BelBasis gesprekstarieven nadat het beltegoed is verbruikt. Het BelZakelijk pakket biedt verschillende beltegoeden variërend van 5,-- tot 5.000,-- per maand. 1
te staken. Nadien hebben er nog diverse informatieverzoeken vanuit het college plaatsgevonden, is er informatie gevorderd bij KPN 4 en is zij nog verscheidene malen gemaand de actie te staken. 4. Aangezien KPN niet voldoet aan het herhaaldelijk verzoek van het college om de actie te staken, heeft het college bij brief van 12 oktober 2004 (kenmerk: OPTA/EGM/2004/203590) aan KPN de vooraankondiging van een last onder dwangsom doen toekomen. 5. Bij brief van 22 oktober 2004 (uw kenmerk: KPN-LO/jt/041022) 5 geeft KPN haar zienswijze in reactie op de vooraankondiging van de last onder dwangsom. KPN stelt onder meer dat zij met de iris cadeaubon actie geen inbreuk maakt op artikel 36, eerste of tweede lid, van het Boht, en dat OPTA zich een bevoegdheid tracht aan te meten tot een mededingingsrechtelijke toetsing van door KPN ondernomen concurrentiegedragingen. Daarnaast geeft zij aan dat de actie geen tot geringe effecten heeft op de markt en dat indien er sprake zou zijn van een overtreding de dwangsom buitenproportioneel zou zijn. B. Feiten 6. KPN voert sinds 12 juli 2004 een iris cadeaubon actie met BelZakelijk abonnementen. De doelgroep betreft volgens KPN zakelijke klanten, in het bijzonder klanten aan de onderkant van de zakelijke markt. De doelgroep wordt zowel telefonisch als schriftelijk (via meerdere mailings 6 ) benaderd. Het recht op een iris cadeaubon ter waarde van 25,-- ontstaat wanneer een zakelijke klant aangeeft opnieuw voor KPN te kiezen en al zijn vaste telefoonverkeer weer via KPN te laten lopen. Het recht op een iris cadeaubon vervalt niet. Aan de verstrekking van een iris cadeaubon zijn voorts geen additionele voorwaarden, zoals bijvoorbeeld tijdsduur, te kiezen belvarianten of aantal belminuten, gekoppeld. 7. Uit de door KPN verstrekte informatie van 5 oktober 2004 blijkt dat tussen 12 juli 2004 en 19 september 2004 reeds [bedrijfsvertrouwelijk] klanten gereageerd hebben op de schriftelijke actie en naar aanleiding van de iris cadeaubon actie een BelZakelijk pakket hebben afgenomen. C. Juridisch kader 8. KPN is bij besluit van 15 november 2000 (kenmerk: OPTA/EGM/2000/202722) krachtens artikel 6.4 van de Telecommunicatiewet 1998 (hierna: Tw (oud)) aangewezen als een aanbieder van vaste telefonie die beschikt over een aanmerkelijke macht op de relevante markt. Bij de evaluatie van 19 december 2002 (kenmerk: OPTA/EGM/2002/203903) is deze aanwijzing gecontinueerd. Op 19 mei 2004 is de gewijzigde Telecommunicatiewet (hierna: Tw) in werking getreden 7. Uit artikel 19.5, eerste lid Tw volgt dat aanbieders van vaste openbare telefoondiensten die op 19 mei 2004 door het college waren aangewezen op grond van artikel 6.4, eerste lid van de Tw (oud), de aan deze aanwijzing verbonden verplichtingen behouden tot de inwerkingtreding van de besluiten, 4 Bij brief van 14 september 2004 (kenmerk: OPTA/EGM/2004/203167). 5 Zie bijlage 3. 6 Brief van 14 juli 2004 en 11 oktober 2004 van KPN (Vaste Telefonie) Segment Business. Zie bijlage 1 en 2. 7 Wet van 22 april 2004 tot wijziging van de Telecommunicatiewet, Stb. 2004, 189. 2
bedoeld in artikel 19.4, eerste lid Tw. Hiermee worden de besluiten bedoeld waarin, op basis van de uitkomsten van de marktevaluatie, zal worden besloten tot handhaving, wijziging of intrekking van de bestaande aanmerkelijke marktmacht verplichtingen. 9. Als aan de aanwijzing verbonden verplichtingen, zoals bedoeld in artikel 19.5, eerste lid Tw, gelden onder meer de in de artikel 7.1 juncto 7.4, tweede lid onder a Tw (oud) genoemde regels met betrekking tot de tarieven van de vaste openbare telefoondienst. Deze regels zijn uitgewerkt in de hieronder genoemde bepalingen uit het Boht. Het Boht is met ingang van 19 mei 2004 ingetrokken bij het universele dienstverlening en eindgebruikersbelangen 8. Uit artikel 19.5, achtste lid, Tw volgt echter dat het college zijn bevoegdheden, zoals deze voor 19 mei 2004, in verband met de in het eerste lid genoemde verplichtingen, aan hem bij of krachtens de hoofdstukken 6 en 7 zijn toegekend, tot vierentwintig maanden na 19 mei 2004, behoudt 9. 10. Op grond van artikel 38 van het Boht is KPN als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht gerechtigd kortingsregelingen toe te passen, voor zover die transparant en niet-discriminerend zijn. Artikel 38 van het Boht bepaalt verder dat dergelijke kortingsregelingen de voorafgaande toestemming van het college behoeven en dat het college voorwaarden en beperkingen aan deze toestemming kan verbinden. 11. Op 2 september 1998 heeft het college inzake de beoordeling van de kostenoriëntatie van de telefoontarieven van KPN een beoordelingskader voor kortingen (hierna: het kortingenkader) vastgesteld voor de periode 1998-2002 10. Onderdeel van dit kortingenkader is dat per deelmarkt wordt aangegeven in welke mate KPN korting mag geven (hierna: forfaitaire kortingsruimte), afhankelijk van de feitelijke concurrentie op de betreffende deelmarkt. Er is bij het opstellen van het huidige kortingenkader 11 besloten de maximaal toegestane kortingspercentages te bevriezen, op basis van een beperkte ontwikkeling van de concurrentie op de genoemde deelmarkten. In de Joint Remedy Study van de European Regulatory Group en de Europese Commissie wordt het opleggen dan wel behouden van beperkingen in dergelijke situaties onderschreven 12. D. Zienswijze KPN 12. KPN stelt zich onder meer op het standpunt dat er bij de iris cadeaubon actie geen sprake is van een tarief(wijziging) of korting, omdat er geen direct verband bestaat tussen de iris cadeaubon actie en de tarieven en kortingsregelingen in de door KPN aangeboden BelZakelijk pakketten. Tevens stelt KPN dat het effect van deze actie in de markt te verwaarlozen is en dat de aangekondigde dwangsom disproportioneel zou zijn. Zij ziet de actie als een promotionele actie en/of pilot en kwalificeert de actie daarom niet als een tariefwijziging of korting. Als zodanig geeft zij aan dat zij hiervoor geen voorstel in hoeft te dienen. 8 van 7 mei 2004, Stb. 2004, 203. 9 Het Boht is gegeven ter uitvoering van de artikelen 6.9, vijfde lid, 7.1 en 7.5 van de Tw. 10 Kenmerk OPTA/E/98/2190. 11 Oordeel college ten aanzien van de kortingsruimte van KPN in 2004 (kenmerk: OPTA/EGM/2003/204801). 12 Draft Joint ERG/EC Approach on Appropriate Remedies in the New Regulatory Framework, Retail Obligations (2.2.6) pag. 53. 3
13. Daarnaast geeft KPN aan dat de algemene grens voor de door KPN uit te oefenen concurrentie besloten ligt in de Mededingingswet en dat OPTA derhalve geen handhavingsbevoegdheid heeft. Zelfs wanneer men de iris cadeaubon actie toetst aan de hand van de Mededingingswet is er volgens KPN geen inbreuk op geldende wettelijke verplichtingen, daar er bij deze actie geen sprake is van koppelverkoop of een ongeoorloofde korting. E. Overwegingen Bevoegdheid 14. Als partij met aanmerkelijke marktmacht heeft KPN een aantal verplichtingen die onder meer zijn vastgelegd in het Boht. Het college dient op grond van artikel 38 van het Boht te beoordelen of de BelZakelijk pakketten non-discriminatoir en transparant wordt aangeboden, en of zij voldoen aan de door het college gestelde voorwaarden en beperkingen. Het college heeft voor de beoordeling van kortingen van KPN een toetsingskader vastgesteld (het kortingenkader). Daarbij is aangegeven dat het college zijn beleid ten aanzien van kortingen jaarlijks evalueert. Bij de laatste evaluatie heeft het college besloten dat de forfaitaire kortingsruimten bevroren blijven. Overwegingen ten aanzien van artikel 38 van het Boht 15. Artikel 38, eerste lid, van het Boht stelt dat een korting ter goedkeuring aan het college dient te worden voorgelegd. Artikel 38 van het Boht maakt daarbij geen onderscheid tussen zogeheten tijdelijke dan wel niet tijdelijke kortingen, dan wel de grootte van het effect van een actie in de markt. Het argument dat er geen verband bestaat tussen de iris cadeaubon en de BelZakelijk pakketten gaat volgens het college niet op. De klant dient immers aan te geven een BelZakelijk variant af te willen nemen alvorens de iris cadeaubon aan hem verstrekt wordt. Het college stelt daarom dat het hier een korting op de tarieven van KPN betreft en dat om die reden niet slechts de Mededingingswet, maar tevens de Tw en daarmee het Boht van toepassing zijn. Het college is derhalve van oordeel dat de iris cadeaubon actie op basis van artikel 38, eerste lid van het Boht zijn goedkeuring behoeft. Een dergelijke lijn is al bij eerdere acties door het college aan KPN kenbaar gemaakt. Het college stelt dan ook dat KPN verzuimd heeft een voorstel voor de iris cadeaubon actie in te dienen, alvorens de korting door te voeren. KPN overtreedt daarmee artikel 38, eerste lid, van het Boht. Overwegingen ten aanzien van het kortingenkader 16. KPN dient voor kortingen die buiten de forfaitaire kortingsruimte vallen, zoals bepaald in het kortingenkader, de kostenvoordelen aan te tonen alvorens deze in te kunnen voeren. Voor de BelZakelijk tariefpakketten leidt de iris cadeaubon actie tot een overschrijding van de forfaitaire kortingsruimte. Aangezien KPN niet aannemelijk heeft gemaakt dat de iris cadeaubon actie gebaseerd is op aantoonbare kostenvoordelen, overschrijdt KPN met deze actie de toegestane kortingspercentages van het kortingenkader, zodat het college daarom de actie ook niet zou kunnen goedkeuren. 4
Overwegingen ten aanzien van anti-competitieve effecten 17. Het college heeft KPN verder te kennen gegeven 13 dat in de huidige marktsituatie hij van oordeel is dat een actie zoals de iris cadeaubon actie van een dominante aanbieder in het algemeen een negatief effect heeft op de verdere ontwikkeling van de concurrentie op de markt voor vaste telefonie en derhalve niet gewenst is. 18. Het is voor concurrenten niet mogelijk soortgelijke acties in de markt zetten omdat er op de volgende punten vooralsnog verschillen bestaan tussen de positie van KPN en die van haar concurrenten. Allereerst maken CPS-aanbieders die dergelijke acties voeren relatief meer administratieve kosten dan KPN. CPS-aanbieders zullen bijvoorbeeld klanten moeten opnemen of verwijderen uit hun administratieve systeem, terwijl KPN een verloren of verworven klant niet in haar systeem hoeft te verwijderen dan wel op te nemen. De aansluiting wordt immers in beide gevallen nog steeds door KPN geleverd. Ten tweede levert extra gegenereerd verkeer als gevolg van een bepaalde actie voor KPN nauwelijks extra kosten op. KPN s kosten bestaan voornamelijk uit vaste kosten. Voor CPS-aanbieders liggen deze kosten verbonden aan extra gegenereerd verkeer hoger, met name vanwege de extra marketing inspanningen die zij moeten verrichten. De marges in de CPS markt zijn bovendien niet groot en CPS-aanbieders ontlenen hun bestaansrecht veelal aan het feit dat zij efficiënter kunnen werken. 19. Wanneer [bedrijfsvertrouwelijk] zakelijke klanten binnen een korte periode overstappen van CPSaanbieders naar KPN kan dit dus grote gevolgen hebben, ongeacht het feit dat dit voor KPN slechts een klein percentage van haar totaal aantal klanten inhoudt. Met name aangezien de verworven klanten voor een langere periode de BelZakelijk variant af zullen nemen bij KPN. De lengte van deze periode is afhankelijk van de omloopsnelheid waarmee KPN BelZakelijk klanten weer overstappen naar concurrenten. De omloopsnelheid op dit moment bedraagt volgens KPN [bedrijfsvertrouwelijk] per maand 14. Concurrenten van KPN derven dus omzet gedurende een langere periode als gevolg van de iris cadeaubon actie. F. Belangenafweging 20. Het college betrekt in zijn afwegingen in de eerste plaats het belang van de eindgebruikers. Acties, zoals de iris cadeaubon, maken het voor eindgebruikers lastiger te bepalen welk effect dergelijke tijdelijke kortingen hebben op de aantrekkelijkheid van het aanbod op lange termijn. Daardoor wordt de markt minder transparant, hetgeen een negatief effect heeft op de mate van (prijs)concurrentie en daarmee de eindgebruikers in hun belang schaadt. 21. Het college betrekt in zijn afweging in de tweede plaats het belang van de concurrenten van KPN op de betreffende deelmarkt. KPN is aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht in de markt voor vaste openbare telefonie. Wanneer zij kortingen doorvoert die niet door het 13 Brief van 20 mei 2003 (kenmerk: OPTA/EGM/2003/201716). 14 Brief van 22 september 2004 (uw kenmerk: 04-062/BUVT dir). In deze brief geeft KPN aan dat [bedrijfsvertrouwelijk]van de klanten die eind vorig jaar een BelZakelijk variant afnamen, dit in augustus 2004 nog steeds doet. Dit houdt dus in dat minder dan [bedrijfsvertrouwelijk] van de BelZakelijk klanten na 8 maanden (januari tot augustus) overstapt van KPN naar een concurrent. Dit komt neer op [bedrijfsvertrouwelijk] per maand. 5
college zijn goedgekeurd, handelt KPN in strijd met de wet en met de doelstellingen die de wet beoogt, namelijk het bevorderen van concurrentie. KPN werft door haar gerichte actie op ongeoorloofde wijze klanten van concurrenten. Concurrenten derven hierdoor de omzet van deze klanten en worden om die reden in hun belang geschaad. 22. Naast deze belangen dient het college rekening te houden met het belang van KPN. Het college merkt dienaangaande het volgende op. KPN zal bij staking van de actie geen klanten meer werven door middel van de iris cadeaubon actie. KPN mist daarmee een voordeel dat zij zou hebben gehad indien zij de actie gecontinueerd zou hebben. Gezien het feit dat KPN voor deze actie geen goedkeuring van het college heeft gekregen en derhalve in strijd handelt met de wet, is het college van oordeel dat het belang van concurrenten en eindgebruikers, dat met handhaving gediend is, prevaleert. Naar het oordeel van het college zijn aan de kant van KPN geen beletselen aanwezig om tot naleving van de last over te gaan. 23. Na afweging van de betrokken belangen ziet het college geen bijzondere omstandigheden die ertoe leiden dat het college van handhaving van het gestelde in artikel 38 van het Boht zou moeten afzien. G. Last onder dwangsom 24. In het bovenstaande heeft het college geconstateerd dat KPN artikel 38, eerste lid, van het Boht overtreedt. Teneinde verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen, maakt het college gebruik van zijn bevoegdheden om op grond van artikel 15.2 Tw juncto artikel 5:32 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) KPN een last onder dwangsom op te leggen. 25. Om aan de overtredingen een einde te maken gelast het college KPN hierbij uiterlijk 1 december 2004 haar iris cadeaubon actie te staken. Indien KPN hieraan niet voldoet, verbeurt zij een dwangsom van 250,-- per BelZakelijk klant die vanaf 1 december 2004 van de iris cadeaubon actie gebruik maakt, tot een maximum van 250.000,--. 26. Het college is van oordeel dat de hoogte van de dwangsom in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Het geschonden belang bestaat hierin dat KPN op ongeoorloofde wijze de positie van haar concurrenten benadeelt en de transparantie op de markt als gevolg van deze actie afneemt. Het college heeft de hoogte van de dwangsom vastgesteld op de maximale omzet die KPN in het verleden heeft behaald met het werven van een klant (BelZakelijk 250) door middel van de iris cadeaubon actie. Gelet op het feit dat KPN in twee maanden [bedrijfsvertrouwelijk] BelZakelijk klanten BelZakelijk heeft geworven met de actie, stelt het college dat KPN in een jaar potentieel [bedrijfsvertrouwelijk] klanten kan werven als gevolg van de iris cadeaubon actie. Het college heeft de maximale last daarom gesteld op 250.000,--. Gezien de correspondentie en contacten met KPN over de door haar gevoerde acties en deze actie specifiek, concludeert het college dat KPN niet voornemens is de actie te staken. Het college is van oordeel dat met de hoogte van de gestelde dwangsom per klant en het daaraan gekoppelde maximum bedrag KPN voldoende 6
geprikkeld wordt uitvoering te geven aan de last, teneinde het verbeuren van een dwangsom te voorkomen. 27. Daarnaast neemt het college ook in overweging het feit dat KPN eerder acties heeft gevoerd zonder goedkeuring van het college en heeft aangegeven dit in de toekomst te zullen blijven doen 15. Bij een vorige actie van KPN 16 waarbij zij naliet deze aan het college voor te leggen, heeft het college KPN reeds gewaarschuwd dat acties niet eerder kunnen worden ingevoerd dan nadat het college deze heeft goedgekeurd. G. Conclusie 28. Gelet op het feit dat: - KPN artikel artikel 38, eerste lid, van het Boht overtreedt door de iris cadeaubon actie niet ter goedkeuring aan het college voor te leggen, - KPN een actie voert die niet in overeenstemming is met het kortingenkader, waardoor er ook geen goedkeuring voor te verlenen is, - het college bevoegd is daartegen handhavend op te treden, - na afweging van de belangen een zwaarder gewicht moet worden toegekend aan de belangen van eindgebruikers en concurrenten, die gediend zijn met handhaving, dan het belang van KPN, - er geen bijzondere omstandigheden zijn die ertoe nopen om van handhaving af te zien, gaat het college over tot oplegging van een last onder dwangsom. H. Dictum 29. In het voorgaande heeft het college geconstateerd dat KPN in strijd handelt met de in artikel 38 van het Boht gestelde verplichtingen. Gelet daarop besluit het college als volgt. a. Het college gelast KPN uiterlijk 1 december 2004 haar iris cadeaubon actie te staken. Indien KPN hieraan niet voldoet, verbeurt zij een dwangsom van 250,-- per BelZakelijk klant die vanaf 1 december 2004 van de iris cadeaubon actie gebruik maakt, tot een maximum van 250.000,--. b. KPN dient het college te informeren omtrent alle BelZakelijk klanten die vanaf 1 december 2004 worden geworven en gebruik maken van de iris cadeaubon actie. HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, 15 Bij brief van 28 september 2004 (kenmerk: R/04/U/0175). Bij brief van 2 november 2004 (kenmerk: R/04/U/00192) geeft KPN verder aan een additionele actie te starten, waarbij een pluimvoucher (een bon die tegen goederen is in te ruilen) ofwel een USB-stick ter waarde van 15,-- gratis wordt aangeboden. 16 Kerstactie bellen naar het buitenland, zie brief van 22 december 2003 (kenmerk: OPTA/EGM/2003/205011) en 24 december 2003 (kenmerk: OPTA/EGM/2003/205047). Beltegoed actie, zie brief van 8 juli 2004 (kenmerk: OPTA/EGM/2004/202442). 7
Prof. Dr. J. Arnbak, voorzitter Bezwaar Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt bezwaar maken bij het College van de OPTA. Het postadres is: College van de OPTA, t.a.v. afdeling Juridische Zaken, Postbus 90420, 2509 LK Den Haag. Het bezwaarschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar is gericht bevatten. Voorts moet het bezwaarschrift de gronden van het bezwaar bevatten. Het college wijst u op de mogelijkheid die de Algemene wet bestuursrecht de indiener van een bezwaarschrift biedt, om in dat geschrift het college te verzoeken de bezwaarschriftenfase over te slaan. Indien het college uw verzoek inwilligt, zal uw bezwaarschrift worden doorgezonden naar de rechtbank en daar als beroepschrift worden behandeld. De procedure kan daardoor worden verkort. Indien het college uw verzoek niet inwilligt, staat tegen deze beslissing geen beroep open en zal uw bezwaarschrift door het college worden behandeld. 8