Het wijzigen van een pensioenregeling; stand van zaken Bij een werkgever kan om diverse redenen de behoefte ontstaan om de met zijn werknemers overeengekomen pensioenregeling te wijzigen. De vraag die dan opkomt, is of dit zomaar kan. Wat is een wijziging? Een pensioenregeling is een arbeidsvoorwaarde en maakt derhalve onderdeel uit van de contractuele relatie tussen werkgever en werknemer. Dat maakt dat een pensioenregeling voor wat de rechtsgevolgen betreft zich kwalificeert als een overeenkomst. Overeenkomsten zijn bindend tussen partijen die deze zijn aangegaan. Het eenzijdig wijzigen daarvan is juridisch niet mogelijk, tenzij vooraf overeengekomen of hierover overeenstemming tussen partijen wordt bereikt. Voor pensioenregelingen geldt geen afwijkende wetgeving. Waarom is het wijzigen van een pensioenregeling dan toch een specifieke situatie? Dit vloeit voort uit het feit dat pensioenregelingen door eigen wet- en regelgeving worden beheerst, voor langere tijd worden aangegaan, bij een pensioenregeling tevens een pensioenuitvoerder is betrokken, de vastlegging van de pensioenregeling op collectieve wijze gebeurt, de pensioenregeling ook doorwerkt na beëindiging van de dienstbetrekking en dat naast de werknemer ook de eventuele partner en kinderen rechten kunnen ontlenen aan de pensioenregeling. Wijzigen en de benodigde instemming Het uitgangspunt is, zoals gezegd, dat een pensioenregeling onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst. Ook een collectieve pensioenregeling, die voor alle werknemers geldt, moet in principe middels individuele instemming gewijzigd worden. Er geldt echter een aantal uitzonderingen. Bedrijfstakpensioenfonds Een van de uitzonderingen is de pensioenregeling van een verplicht gesteld pensioenfonds. Het bestuur kan een wijziging van de pensioenregeling doorvoeren op grond van artikel 9 van Wet Bpf, waarna op grond van artikel 4 Wet Bpf deze wijziging door de werkgevers en werknemers nageleefd moet worden. Cao Pensioenregelingen worden vaak vastgelegd in een collectieve arbeidsovereenkomst (cao). Wijzigingen hierin leiden van rechtswege tot een gebondenheid van de georganiseerde werkgever en werknemers.[1] De CAO incorporeert of daalt in de individuele arbeidsovereenkomst in. Ook voor nietgebonden werknemers kan in de arbeidsovereenkomst zijn bepaald dat de cao indaalt. Eenzijdig wijzigingsbeding
Allereerst artikel 7:613 BW, hierin is het zogenaamde eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen. Dit beding wordt schriftelijk overeengekomen en in de arbeidsovereenkomst opgenomen. Het geeft de werkgever de bevoegdheid de in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen. Omdat het voor een werkgever weinig moeite kost een dergelijk beding in de arbeidsovereenkomst op te nemen, heeft de wetgever strikte randvoorwaarden aan het gebruik van het beding gesteld. Er moet sprake te zijn van een dermate zwaarwegend belang voor de werkgever dat het belang van de werknemer in redelijkheid en billijkheid daarvoor moet wijken. Artikel 19 PW Met de inwerkingtreding van de Pensioenwet is in artikel 19 Pensioenwet een speciaal eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen voor pensioenregelingen. Deze bepaling is vergelijkbaar met artikel 7:613 BW. Algemene wijzigingsbedingen en premiewijzigingsbeding[2] in pensioenregeling Naast een eenzijdig wijzigingsbeding kan in een pensioenregeling ook een beperkt wijzigingsbeding dan wel premiewijzigingsbeding opgenomen worden. Dit betekent dat de werkgever zich het recht voorbehoudt om in bepaalde situaties de pensioenregeling aan te passen. Goed werkgever- en werknemerschap, redelijkheid en billijkheid Naast de wijzigingsbedingen, kan de werkgever zich ook beroepen op artikel 7:611 BW. In dit artikel is opgenomen dat de werkgever en werknemer zich als een goed werkgever c.q. werknemer behoort te gedragen. In dit kader is in de jurisprudentie[3] bepaald dat een goed werknemer op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. Dat wordt niet anders als het zou gaan om gewijzigde omstandigheden die in de risicosfeer van de werkgever liggen. Indien hiervan sprake is, wordt een goed werknemer dus geacht in te stemmen met een voorgestelde wijziging. Instemmings- en adviesrechten In het geval dat een werkgever een ondernemingsraad (verder; OR) heeft en er is sprake van een verzekerde pensioenregeling, dan heeft deze OR op grond van artikel 27 WOR een instemmingsrecht omtrent het aangaan, intrekken wijzigen van een pensioenovereenkomst en op sommige punten inzake de uitvoeringsovereenkomst tussen de werkgever en de pensioenuitvoerder. Instemming van de OR is een argument voor de werkgever richting de individuele werknemers. Stilzwijgend Indien de bovenstaande mogelijkheden geen uitkomst bieden, kan gezocht worden naar een
praktische oplossing. Dit is de zogenaamde negatieve optie. Hierbij worden de werknemers geïnformeerd over de voorgenomen wijziging, waarbij gelegenheid wordt geboden om binnen een bepaalde termijn bezwaar aan te tekenen tegen de voorgenomen wijziging. Indien de werknemer binnen deze termijn geen bezwaar maakt, wordt de werknemer geacht akkoord te zijn met de wijziging. Óf een werkgever gebruik kan maken van deze negatieve optie is afhankelijk van de feiten en omstandigheden. Jurisprudentie Hoe wordt in de rechtspraak nu omgegaan met het wijzigen van pensioenregelingen? De lijn lijkt duidelijk, maar desondanks wordt deze lijn toch ook nog doorbroken. Hoge Raad 12 februari 2010 De Hoge Raad heeft op dat punt met haar arrest d.d. 12 februari 2010 een duidelijk statement gemaakt. Wat oordeelde de Hoge Raad hier? een werkgever mag er evenwel slechts dan op vertrouwen dat een werknemer heeft ingestemd met een voor hem nadelige wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden als hem duidelijkheid is verschaft over de inhoud van die wijziging en op basis van verklaringen of gedragingen van die werknemer een welbewuste instemming met die wijziging mag worden aangenomen. Gerechtshof s-hertogenbosch 19 september 2017 Gerechtshof s-hertogenbosch heeft op 19 september 2017[4] arrest gewezen waarin zij oordeelde dat een werkgever, die geen contractuele of wettelijke bevoegdheid heeft om de pensioenregeling eenzijdig te wijzigen, deze regeling alleen kan wijzigen als de werknemer welbewust heeft ingestemd. Van welbewust kan volgens het Gerechtshof alleen sprake zijn als de werknemer op de hoogte is gesteld van de financiële consequenties van een wijziging van de uiteindelijke pensioenrechten. Rechtbank Midden-Nederland, 10 januari 2018 Rechtbank Midden-Nederland[5] heeft zich recent uitgelaten over de vraag of een werkgever een terecht beroep op het eenzijdig wijzigingsbeding (artikel 19 Pensioenwet) had gedaan bij het wijzigen van de pensioenregeling. In het kader van de gewijzigde fiscale wetgeving, wil de werkgever de pensioenregeling wijzigen. Hiervoor wordt een traject doorlopen en instemming van de OR verkregen. Een onderdeel van de gewijzigde regeling is het wijzigen van de eigen bijdrage van de werknemers. Voor een groep die (nog) geen eigen bijdrage betaalde, wordt stapsgewijs een eigen bijdrage ingevoerd, nog altijd lager dan die voor de overige deelnemers. De betrokkenen stellen dat zij worden geconfronteerd met een netto inkomensachteruitgang en dat zij niet individueel hebben ingestemd met de wijziging van de pensioenregeling.
De wijzigingen kunnen uitsluitend worden doorgevoerd indien de werkgever een zodanig zwaarwegend belang heeft dat het belang van de eisers (bij handhaving van een voor hen premievrij pensioen) hiervoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid hiervoor moeten wijken. De kantonrechter is van oordeel dat de door de werkgever aangevoerde omstandigheden, zoals harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden, weliswaar gerechtvaardigd zijn, maar niet zodanig zwaarwegend zijn, dat het individuele belang van de eisers hiervoor moet wijken. Rechtbank Oost-Brabant, 1 maart 2018 Ook Rechtbank Oost-Brabant[6] heeft zich uitgelaten over het wijzigen van een pensioenregeling. Wat was er hier aan de hand? Het betreft een collectieve actie van werknemers die allen voor 1 januari 2009 bij de werkgever in dienst waren. Onderdeel van de arbeidsvoorwaarden van deze werknemers was een premievrij pensioen. De werkgever komt na overleg met de OR tot een wijziging van de pensioenregeling met o.a. de invoering van een eigen bijdrage. Merendeel van de werknemers is ook akkoord gegaan met de wijziging. Voor de werknemers die voor 1 januari 2009 in dienst waren, is een overgangsmaatregel bedacht met een geleidelijke verhoging van de eigen bijdrage. Deze regeling wordt ingevoerd. FNV heeft reeds eerder namens 18 werknemers een procedure aanhangig gemaakt en daarbij was het oordeel dat de werkgever de eigen bijdrage niet had mogen invoeren. In hoger beroep is een vaststellingsovereenkomst gesloten. Nu staat een nieuwe groep werknemers op. Zij stellen dat ze niet ingestemd hebben met de wijziging, dat geen eenzijdig wijzigingsbeding van toepassing is en ook een afweging van wederzijdse belangen niet kan leiden tot een toegestane wijziging. De werkgever stelt dat nu deze werknemers geen bezwaar hebben gemaakt tegen de invoering van de eigen bijdrage (negatieve optie), zij hiermee ingestemd hebben. Indien wel sprake is van eenzijdig wijzigen, dan is voldaan aan de daarvoor geldende voorwaarden. De kantonrechter volgt de Hoge Raad dat van stilzwijgende instemming alleen sprake kan zijn, als de werkgever heeft voldaan aan informatieplicht en uit het gedrag of verklaring van de werknemer een welbewuste instemming blijkt. De kantonrechter vindt dat de werkgever aan de informatieplicht heeft voldaan, maar ook dat voor een aantal werknemers onduidelijkheid bestond over hun rechtspositie, stilzitten alleen nog niet genoeg is voor welbewuste instemming, de werknemers erop mochten vertrouwen dat ze konden meeliften met de procedure van de FNV, en om die reden geen sprake is van stilzwijgende instemming. Tot slot beantwoordt de kantonrechter dan de vraag of de werknemers de gewijzigde eigen bijdrage moeten aanvaarden. Dit is niet het geval. Dat in het pensioenreglement van Metalektro wellicht een eigen bijdrage is opgenomen, maakt nog niet dat dit voor deze werknemers ook moet gelden, temeer nu de werkgever voor de werknemers waarvoor FNV heeft geprocedeerd wel een uitzondering heeft toegepast. De wijziging leidt tot een lager netto loon. Dit belang weegt zwaarder dan het gestelde belang van de werkgever. Ook de instemming van de OR en het merendeel van de werknemers maakt dit niet anders. Het enige gevolg dat het stilzitten van de werknemers heeft, is dat de
wettelijke verhoging wordt gematigd. Met deze uitspraken leek een duidelijke trend ingezet dat het wijzigen van een pensioenregeling door een werkgever aan strikte regels lijkt gebonden. Rechtbank Midden-Nederland lijkt deze ontwikkeling te doorbreken door te oordelen dat een wijziging van een zogenaamde streefregeling naar een beschikbare premieregeling, zonder eenzijdig wijzigingsbeding en zonder dat om instemming is verzocht, door de betrokkenen geaccepteerd moet worden. Getoetst wordt aan de criteria Stoof / Mammoet. Op 8 september 2004 heeft de werkgever de COR een instemmingsverzoek voorgelegd. Enerzijds gebaseerd op gewijzigde wet- en regelgeving, anderzijds vanwege de wens om de verschillende pensioenregelingen binnen de onderneming te harmoniseren. Was het voorstel redelijk? De Rechtbank is van mening dat er voldoende aanleiding was om de pensioenregeling van eisers te wijzigen. De Rechtbank is ook van mening dat het gedane voorstel (een op dat moment maximaal toegelaten beschikbare premieregeling) ook redelijk is. De streefregeling kon tot onduidelijkheid leiden, gezien het tweeledige karakter van de toezegging. Vanaf 2007 is de streefregeling ook niet meer toegelaten en is ook een C polis niet meer mogelijk, zo stelt de Rechtbank. Daarbij komt dat als gevolg van de strengere regelgeving voor een streefregeling, jaarlijks berekeningen gemaakt moesten worden en de regeling duurder en onzekerder zou worden (aanpassen aan marktrente dan wel een prudente rekenrente). Met harmonisatie wordt, zo vindt de Rechtbank, arbeidsonrust en onvrede voorkomen. De instemming van de COR draagt ook bij aan de beoordeling van het voorstel als redelijk. Moesten eisers het voorstel accepteren? Pensioenregelingen zijn bedoeld om langere tijd te gelden. Dit betekent dat ze ook te maken krijgen met een veelheid aan gebeurtenissen van buitenaf, die aanleiding of noodzaak opleveren om te regeling te wijzigen. Eisers mochten er dus niet vanuit gaan, zo stelt de Rechtbank, dat hun streefregeling oneindig zou doorlopen. De Rechtbank is van mening dat eisers hun nadeel onvoldoende hebben aangetoond. Eisers hebben echter de rekenmethodiek van een streefregeling toegepast en deze afgezet tegen de opgebouwde kapitalen in de beschikbare premieregelingen. Alles overziend, is de Rechtbank dan ook van mening dat van eisers verlangd mocht worden dat zij zouden instemmen met de wijziging. Opvallend is dat de rechtbank argumenten aanhaalt, die in de andere procedures juist in het voordeel van de werknemers werden uitgelegd, dan wel als onvoldoende zwaarwegend voor de werkgever werden beoordeeld.
Conclusie Aangezien pensioen een arbeidsvoorwaarde is en dus onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst, moet een pensioenregeling in principe gewijzigd worden door middel van overeenstemming tussen werkgever en werknemer. Dit is in een aantal situaties niet het geval. Welke mogelijkheden er zijn en of deze succesvol ingeroepen kunnen worden, hangt af van de feiten en omstandigheden. Goed en helder communiceren over de wijziging is hoe dan ook erg belangrijk voor een succesvolle wijziging. Datzelfde geldt voor het bewustzijn van de noodzakelijke instemming, op welke wijze dan ook! [1] Artikel 9 en 12 Wet CAO [2] Artikel 12 Pensioenwet [3]o.a. Hoge Raad, 26 juni 1998, het zogenaamde Taxi Hofman-arrest en Hoge Raad 11 juli 2008, het zogenaamde Stoof Mammoet-arrest [4] ECLI:NL:GHSHE:2017:4031 [5] ECLI:NL:RBMNE:2018:62 [6] ECLI:NL:RBOBR:2018:1001