RAAD VAN DE EUROPESE UNIE Brussel, 31 juli 2001 (30.08) (OR. en) 11349/01 Interinstitutioneel dossier: 2001/0118 (COD) LIMITE EF 78 ECOFIN 220 CODEC 808 RESULTAAT BESPREKINGEN van: de Groep financiële diensten (marktmisbruik) d.d.: 16 juli 2001 nr. Comv.: 9763/01 EF 59 ECOFIN 161 CODEC 543 Betreft: voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende handel met voorkennis en marktmanipulatie (marktmisbruik) 1. Op 16 juli 2001 kwam de Groep financiële diensten bijeen voor een eerste gedachtewisseling over het op 30 mei 2001 gepresenteerde Commissievoorstel. 2. Hoewel het voorstel gesteund werd door de overgrote meerderheid der delegaties, werd ook een aantal algemene punten van zorg naar voren gebracht, betreffende o.m.: - het toepassingsgebied van het voorstel, daarbij inbegrepen het niveau van harmonisatie; - het beoogde toepassingsgebied van de comitologie; - de beoogde sanctiemiddelen van het bevoegd gezag; - bestuursrechtelijke dan wel strafrechtelijke sancties en de mogelijkheid van dubbele sancties, in het bijzonder met betrekking tot het Europees Verdrag voor de rechten van de mens; - het al dan niet in de overwegingen betrekken van opzet. 11349/01 sch/fl/rb 1 DG G NL
3. De opmerkingen van de delegaties bij de eerste vijf artikelen van het voorstel en bij de delen A en B van de bijlage zijn vervat in de voetnoten bij de tekst in de bijlage. 4. Verscheidene delegaties (DK, D, IRL, NL, A, S, UK) zijn nog doende het voorstel te bestuderen en hebben daarom studievoorbehouden gemaakt met betrekking tot het gehele voorstel. Daarenboven heeft de Franse delegatie een parlementair voorbehoud gemaakt. 11349/01 sch/fl/rb 2 DG G NL
BIJLAGE Artikel 1 1 In deze richtlijn wordt verstaan onder: 1) "Voorkennis": niet openbaar gemaakte informatie die concreet is en die betrekking heeft op een of meer emittenten 2 van financiële instrumenten of op een of meer financiële instrumenten en die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, een aanzienlijke 3 invloed zou kunnen hebben op de koers van deze financiële instrumenten of van daarvan afgeleide financiële instrumenten 4. 2) "Marktmanipulatie" 5 : a) Transacties of handelsorders die valse of misleidende signalen 6 geven of kunnen geven met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van financiële instrumenten, of waarbij een of meerdere personen op basis van onderlinge afspraken de marktkoers van een financieel instrument op een abnormaal of een kunstmatig niveau houden dan wel waarbij gebruik wordt gemaakt van oneigenlijke constructies of enigerlei andere vorm van bedrog of misleiding. 1 2 3 4 5 6 In antwoord op een vraag van NL verklaarde de Commissievertegenwoordiger dat artikel 1, met uitzondering van lid 5, maximale harmonisering beoogt te bewerken. F: trok het gebruik van het woord "emittent" binnen een context van "van grondstoffen afgeleide instrumenten" in twijfel. DK, F, NL: voorbehoud met betrekking tot "aanzienlijke", waarvan zij vrezen dat het afbreuk zou kunnen doen aan bestaande wetgeving. UK maakte bezwaar tegen artikel 1, lid 1, dat zij beschouwde als te ruim, star en niet in overeenstemming met de RBD; het zou ook risico met zich meebrengen goed functionerende markten te passeren en beleggers te verjagen. D, GR, L, P, S: hoewel zij de moeilijke bewijsvoering onderkenden, stelden voor opzet toe te voegen aan de punten a) en b), zulks om te vermijden dat ook toevallige handelingen mee inbegrepen worden. NL, UK, Commissie: waren hiertegen. D, F: merkten op dat artikel 1, lid 2, de bijlage en de motivering niet consistent zijn, en P verlangde een duidelijker onderscheid tussen artikel 1, lid 2, en de bijlage. A: beschouwde "signalen" in de punten a) en b) als een vaag begrip, dat nadere omschrijving behoeft zowel van het begrip zelf als van de kracht van bedoelde signalen. I: gaf de voorkeur aan "onjuiste inlichtingen". 11349/01 sch/fl/rb 3 BIJLAGE DG G NL
b) De verspreiding van informatie via de media, met inbegrip van internet, of via andere kanalen, die valse of misleidende signalen geeft of kan geven met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van financiële instrumenten, met inbegrip van de verspreiding van 7 geruchten en valse of misleidende berichten 8. 3) "Financieel instrument": de instrumenten die in deel A van de bijlage zijn genoemd. 4) "Gereglementeerde markt": een markt zoals gedefinieerd in artikel 1, lid 13, van Richtlijn 93/22/EEG 9. 5) De in dit artikel en deel A van de bijlage genoemde definities zullen, teneinde rekening te houden met de ontwikkelingen op de financiële markten en een uniforme toepassing van deze richtlijn in de Gemeenschap te waarborgen, overeenkomstig de in artikel 17, lid 2, 10 bedoelde procedure worden verduidelijkt en aangepast 11. 7 8 9 10 11 GR: stelde voor "misleidende" toe te voegen, zulks in overeenstemming met de tekst van Fesco. NL, UK: voorbehoud jegens artikel 1, lid 2, waarvan zij het toepassingsgebied als te ruim beschouwen, en waarvan zij een negatieve invloed op de normale handel vrezen. E: stelde voor het nalaten van handelen toe te voegen onder punt b) of in een nieuw punt c). F: stelde voor artikel 1, lid 4, aan te passen aan de komende RBD-herziening en artikel 9 te integreren in artikel 1. D: trok het gebruik van comitologie binnen deze context in twijfel en stelde voor beperkingen en de voorlichtingsvereiste op te nemen in overweging 22. UK: vroeg binnen deze context om een omschrijving dan wel richtlijnen. NL, P, UK: verzetten zich tegen "en aangepast" (NL: schrappen; P: gaf de voorkeur aan "en gespecificeerd"). 11349/01 sch/fl/rb 4 BIJLAGE DG G NL
Artikel 2 1. De lidstaten verbieden natuurlijke of rechtspersonen 12 die over voorkennis beschikken om gebruik te maken van deze voorkennis 13 door, voor eigen rekening of voor rekening van derden, rechtstreeks of middellijk, financiële instrumenten te verwerven of te vervreemden waarop deze voorkennis betrekking heeft 14. Lid 1 is van toepassing, ongeacht of deze persoon de voorkennis heeft verkregen: a) vanwege zijn hoedanigheid als lid van de bestuurs-, leidinggevende of toezichthoudende organen van de emittent 15, of b) vanwege deelneming in het kapitaal van de emittent, of c) omdat hij toegang heeft tot de informatie vanwege de uitoefening van zijn werk, beroep of functie. 2. Indien de in lid 1 bedoelde personen vennootschappen of andere rechtspersonen zijn, is het in dat lid vervatte verbod eveneens van toepassing op de natuurlijke personen die deelnemen aan de beslissing de transactie voor rekening van de rechtspersonen in kwestie uit te voeren. 12 13 14 15 I: gaf de voorkeur aan "entity" boven "legal person", zoals in artikel 6, lid 5, van de Engelse versie van dit document. B, D, F, I, L, NL, P, UK: voorbehouden bij het oorzakelijk verband geïmpliceerd door "gebruik maken van"; zij vrezen dat dit afbreuk zou kunnen doen aan bestaande nationale wetgeving. UK: wees erop dat artikel 2 in zijn huidige vorm geen rekening houdt met het feit dat binnen dezelfde organisatie er "firewalls" kunnen zijn ter bescherming van vertrouwelijke informatie. I, gesteund door NL: stelde voor de artikelen 2 en 3 te onderwerpen aan een comitologieprocedure, zodat overnamegesprekken kunnen worden gevrijwaard. UK: stelde voor artikel 2, lid 1, onder a), aan te passen aan Richtlijn 89/592/EEG en aan de RBD. 11349/01 sch/fl/rb 5 BIJLAGE DG G NL
3. Het in lid 1 bedoelde verbod geldt voor elke verwerving of vervreemding van financiële instrumenten 16. Artikel 3 De lidstaten verbieden de aan de verbodsbepaling van artikel 2 onderworpen personen die over voorkennis 17 beschikken: a) deze voorkennis aan derden mede te delen, tenzij dit gebeurt in het kader van de normale uitoefening van hun werk, beroep of functie; b) op grond van deze voorkennis derden aan te bevelen om financiële instrumenten waarop die voorkennis betrekking heeft, te verwerven of te vervreemden, of door derden te doen verwerven of vervreemden. Artikel 4 De lidstaten passen de in de artikelen 2 en 3 bedoelde verbodsbepaling ook toe op andere dan de in die artikelen bedoelde personen die, met kennis van zaken, rechtstreeks of middellijk over voorwetenschap beschikken. 18 16 17 18 F, gesteund door B: betwijfelde de toegevoegde waarde van artikel 3; zij achtte de inhoud daarvan reeds gedekt door artikel 1. B: stelde als toevoeging voor: "al dan niet bewerkstelligd door een professionele tussenpersoon". F: stelde voor "die over voorkennis beschikken" te schrappen. I, gesteund door NL: vond de nieuwe formulering van artikel 4 te subjectief. I: stelde voor artikel 4 te onderwerpen aan een comitologieprocedure, en de zinsnede "de in die artikelen bedoelde personen die, met kennis van zaken, rechtstreeks of middellijk over voorwetenschap beschikken" te vervangen door de zinsnede "de personen die informatie ontvangen hebben van de in artikel 2, lid 1, bedoelde personen". GR: stelde voor de zinsnede "... zaken, rechtstreeks of middellijk over voorwetenschap beschikken" te vervangen door "... het feit dat de informatie voorkennis is". 11349/01 sch/fl/nc 6 BIJLAGE DG G NL
Artikel 5 De lidstaten verbieden alle natuurlijke of rechtspersonen zich in te laten met marktmanipulatie. Een niet-uitputtende lijst van methoden die bij marktmanipulatie worden gebruikt, is opgenomen in deel B van de bijlage 19. De Commissie stelt, overeenkomstig de in artikel 17, lid 2, bedoelde procedure, wijzigingen in 20 de voorbeelden van deze methoden vast. 21 De lidstaten kunnen besluiten bijzondere bepalingen vast te stellen voor personen die in het kader van de gewone uitoefening van hun beroep uit journalistieke overwegingen handelen. 22 19 20 21 22 F: stelde voor de bewoordingen van de kop van deel B op te nemen in artikel 5. GR: toevoegen "of toevoegingen bij". D, F: trok het gebruik van comitologie binnen deze context in twijfel. UK: vroeg om een omschrijving dan wel richtsnoeren. D, GR, E, F, I, UK: verzetten zich tegen de mogelijkheid van niet-geharmoniseerde speciale regels voor journalisten. GR: wenste duidelijk te stellen dat slechts de laatste stip van deel B op journalisten van toepassing kon zijn. E: wenste duidelijk te stellen dat de enige voor lidstaten openstaande optie is het al dan niet uitzonderen van journalisten van de regels betreffende marktmanipulatie. 11349/01 sch/fl/nc 7 BIJLAGE DG G NL
Bijlage bij de BIJLAGE DEEL A Financiële instrumenten 23 - Effecten volgens de definitie van Richtlijn 93/22/EEG; - Rechten van deelneming in instellingen voor collectieve belegging; - Geldmarktinstrumenten; 24 - Financiële futures, met inbegrip van gelijkwaardige instrumenten die aanleiding geven tot afwikkeling in contanten; - Rentetermijncontracten; - Rente- en valuta swaps en swaps betreffende aan aandelen of een aandelenindex gekoppelde cash flows ("Equity swaps"); - Opties ter verwerving of vervreemding van onder dit deel van de bijlage vallende instrumenten, met inbegrip van gelijkwaardige instrumenten die aanleiding geven tot afwikkeling in contanten. Deze categorie omvat met name valuta- en renteopties; - Grondstoffenderivaten. 25 23 24 25 UK: voorbehoud jegens de lijst, die volgens UK te ver gaat S: betwijfelde of geldmarktinstrumenten in deze lijst thuishoren. A: voorbehoud bij het laatste streepje. 11349/01 sch/fl/nc 8 Bijlage bij de BIJLAGE DG G NL
DEEL B De volgende voorbeelden van methoden van marktmanipulatie zijn niet uitputtend, maar vergemakkelijken de interpretatie van de algemene definitie van artikel 1, lid 2: 26 Beurstransacties die de schijn van activiteit moeten wekken: - Transacties waarbij de feitelijke eigendom van de financiële instrumenten niet daadwerkelijk verandert ("wash sales"); - Transacties waarbij de koop- en de verkooporder tegelijkertijd, met dezelfde koers en hetzelfde volume, door verschillende partijen op basis van onderlinge afspraken worden geplaatst ("improper matched orders"); - Een reeks transacties welke op een scherm of anderszins worden afgebeeld om de indruk van levendige activiteit of koerswijziging van een financieel instrument te wekken ("painting the tape"); - Activiteiten van een persoon of personen op basis van onderlinge afspraken om de koers van een financieel instrument tot een kunstmatig hoog niveau op te drijven en de eigen financiële instrumenten vervolgens massaal te verkopen ("pumping and dumping ); - De biedkoers van een financieel instrument verhogen om de prijs ervan op te drijven (waarbij de indruk wordt gewekt dat het om een solide financieel instrument gaat of de illusie wordt geschapen dat de verhoging door beursactiviteit is veroorzaakt) ("advancing the bid"); Beurstransacties die bedoeld zijn om een tekort te creëren: - De manipulator verkrijgt controle over de aanbod- of vraagzijde van het afgeleide instrument en/of de onderliggende activa, zodat hij een machtspositie verwerft die hij kan gebruiken om de koers van het afgeleide instrument en/of de onderliggende activa te manipuleren ("cornering"); - Evenals bij "cornering" wordt van een tekort aan bepaalde activa geprofiteerd door de vraagzijde te controleren en de gedurende dergelijke tekorten ontstane marktschaarste op zodanige wijze te exploiteren dat kunstmatige koersen worden gecreëerd. Het hebben van een aanzienlijke invloed op aanbod of levering; het recht om levering te eisen en dit gebruiken om willekeurige en abnormale prijzen op te leggen ("abusive squeezes"); 26 P, S, UK: betwijfelden het nut van deel B. 11349/01 sch/fl/nc 9 Bijlage bij de BIJLAGE DG G NL
Tijdgebonden beurstransacties: - De aankoop of verkoop van financiële instrumenten bij het sluiten van de markt in een poging de slotkoers van het financieel instrument te wijzigen, waardoor degenen die op basis van slotkoersen handelen, worden misleid ("marking the close"); - Transacties met het specifieke doel de loco- of dagprijs op de dag van afwikkeling van derivatencontracten te beïnvloeden; - Transacties om de specifieke locoprijs van een financieel instrument, welke was vastgesteld als bepalend voor de waarde van een transactie, te beïnvloeden; Handelingen op het gebied van informatie: - De aankoop van een financieel instrument voor eigen rekening alvorens dit aan anderen aan te bevelen en het vervolgens met winst te verkopen bij de stijging van de koers als gevolg van de aanbeveling ("scalping"); - Valse geruchten verspreiden om aankopen of verkopen door anderen te stimuleren; - De onjuiste 27 weergave van belangrijke feiten; - De niet-openbaarmaking van belangrijke feiten of belangen. 27 F: stelde voor "of misleidende" toe te voegen. 11349/01 sch/fl/nc 10 Bijlage bij de BIJLAGE DG G NL