Page 1 of6 Bedrijfsfuridische berichten, Aanwijzingsbevoegdheid bij de flex-bv Vindplaats: Bb 2012/64 Bijgewerkt tot: 11-12-2012 Auteun Mr. N. van Dijk m Aanwi zïngsbevoegdheidb de flex-bv 1. Inleiding De Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (31 058) en de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (32 416) zijn op 1 oktober 2012 in werking getreden.!n dit artikel wordt aandacht besteed aan de wijziging van art. 2:239 lid 4 BW inzake de bevoegdheid om aanwijzingen te geven aan het bestuur (in de Kamerstukken ook wel het instructierecht genoemd). Aanleiding hiervoor was de vraag of de nieuwe regeling grote veranderingen met zich meebracht. Dat is mijns inziens niet het geval en dat sluit aan bij de opzet van de wetgever om de oude regeling te verduidelijken. Allereerst behandel ik hierna de oude wettelijke regeling en de voorloper van die regeling. Vervolgens wordt de nieuwe regeling beschreven en worden de wijzigingen en aandachtspunten belicht. Daarbij wordt onder meer stilgestaan bij de risico's terzake de uitoefening van de aanwijzingsbevoegdheid, de uitzondering van strijdigheid met het vennootschapsbelang, de rol van art. 2:239 lid 4 BW in concernsituaties en aan welke organen de aanwijzingsbevoegdheid kan worden toegekend. Tot slot wordt het overgangsrecht weergegeven. Ik rond af met enige conclusies. 2. Oude regeling van art. 2:239 lid 4 BW Art. 2:239 lid 4 BW luidde tot 1 oktober 2012: "De statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een orgaan van de vennootschap die de algemene lijnen van het te voeren beleid op nader in de statuten aangegeven terreinen betreffen." Deze tekst dateerde van 1 september 2001 toen de departementale richtlijnen voor statuten van naamloze en besloten vennootschappen vervielen en waar nodig in Boek 2 BW werden opgenomen. Dit gebeurde als gevolg van de herziening van het preventieve toezicht. De departementale richtlijnen bevatten voordien een bepaling die toestond dat in de statuten werd bepaald dat het bestuur gehouden was zich te gedragen naar de aanwijzingen van een vennootschapsorgaan betreffende de algemene lijnen van het te voeren beleid. Het betrof een limitatief aantal beleidsterreinen waarop de aanwijzingen konden worden gegeven: het financiële, sociale, economische en personeelsbeleid. In oudere statuten zijn deze terreinen daarom nog limitatief vermeld. Bij de herziening van het preventieve toezicht is de regel wettelijk vastgelegd in rt. 2:239 lid 4 BW. Daarbij verviel de vermelding van de beleidsterreinen en werd nog slechts vermeld dat de desbetreffende beleidsterreinen in de statuten moesten worden aangegeven. De tekst van lid 4 sprak over 'algemene lijnen'. Dit leidde tot de vraag of concrete instructies aan het bestuur waren toegestaan. Ten tijde van de departementale richtlijnen was dat in de visie van het departement niet het geval omdat het bestuur bij concrete besluiten tot een zelfstandige belangenafweging diende te kunnen komen. Men vond dat anders het risico bestond dat de bestuursbevoegdheid aan het bestuur werd ontnomen. Betoogd werd echter ook (toen en nu) dat in de statuten een beleidsterrein in zodanig specifieke bewoordingen kan worden omschreven dat algemene aanwijzingen op dat terrein naar hun aard navenant concreter worden. Waar eerst in de literatuur de opvatting bestond dat concrete instructies niet waren toegestaan, is de discussie later verschoven naar de toelaatbaarheid van instructies, ongeacht of het concrete of algemene instructies betrof. Uitgangspunt in de jurisprudentie voor de toelaatbaarheid werd het vennootschappelijk belang. Het bestuur diende bij de opvolging van de instructie te toetsen of de instructie rechtmatig is gezien het vennootschappelijke belang. Bij deze toetsing werd het vennootschappelijk belang bij een concernvennootschap ingekleurd door het concernbelang. Dit concernbelang ging echter niet zover dat het bestuur geen eigen belangenafweging diende te maken (vgl. HR 21 december 2001 {Sobi/Hurks)). https:/%brid.uuwer.rü/docview?p_p_id=wk_re_hdocview_war_pwi_instan... 17-12-2012
Page 2 of6 3. Nieuwe regeling en wijzigingen ten opzichte van de oude regeling De nieuwe tekst van art. 2:239 lid 4 BW luidt sinds 1 oktober 2012 als volgt: "De statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap. Het bestuur is gehouden de aanwijzingen op te volgen, tenzij deze in strijd zijn met het beiang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming." Het verval van de woorden 'algemene lijnen van het te voeren beleid heeft gezorgd voor afschaffing van het onderscheid tussen algemene en concrete instructies. Eveneens is niet meer relevant of de aanwijzing ziet op het door het bestuur te voeren beleid of anderszins ziet op een taak of bevoegdheid van het bestuur. Een verdere verruiming is het verdwijnen van het vereiste dat de aanwijzingen alleen 'nader in de statuten aangegeven terreinen betreffen'. Deze aanpassingen in de regeling sluiten aan bij de gevolgde lijn in de literatuur en jurisprudentie. Bedoeid is onduidelijkheid in de praktijk op dit punt op te heffen en het accent te leggen op de inhoudelijke beoordeling. Aandachtspunt bij de uitoefening van het instructierecht is dat een (rechts)persoon vanwege zijn rol in het orgaan dat de aanwijzingsbevoegdheid heeft, het risico loopt om als feitelijk beleidsbepaler te worden beschouwd indien er veelvuldig en systematisch concrete instructies worden gegeven aan het bestuur. De hoofdelijke aansprakelijkheid van art. 2:248 BW kan dan aan de orde komen. Dat speelt voor de aandeelhouder of commissaris die vanwege zijn machtspositie in de vennootschap feitelijk het beleid van de vennootschap bepaalt en de facto de bestuurstaak uitoefent. Voor een commissaris is dit risico ten gevolge van de aan de raad van commissarissen toegekende bevoegdheid van art. 2:239 lid 4 BW voornamelijk aanwezig bij een kleine raad van commissarissen. Dan is immers sneller sprake van een machtspositie. Voor een aandeelhouder, bij toekenning van de aanwijzingsbevoegdheid aan de algemene vergadering of een ander aandeelhoudersorgaan, kan dit eerder het geval zijn bij een enig aandeelhouder, een grootaandeelhouder of enkele aandeelhouders die samen doorslaggevende invloed kunnen uitoefenen. Een ander aandachtspunt dat ik niet onvermeid wil laten, is het risico van doorbraak van aansprakelijkheid. Dit zal dan voornamelijk indirecte doorbraak uit onrechtmatige daad in concemverhoudingen betreffen. Het aanwenden van de aanwijzingsbevoegdheid moet dan bijvoorbeeld hebben geleid tot intensieve, voorafgaande beleidsbemoeienis of juist een nalaten om gebruik te maken van de aanwijzingsbevoegdheid in combinatie met benadeling van schuldeisers (Bartman/Dorresteijn, Van het concern, Deventer: Kluwer 2009, p. 276). Relativering van voormelde aandachtspunten is wel dat aan de aansprakelijkheid van art. 2:248 BW pas wordt toegekomen in geval van faillissement en dat enige beleidsbemoeienis binnen concern niet meteen hoeft te leiden tot doorbraak van aansprakelijkheid. Deze risico's zullen daarom mogelijk niet altijd doorslaggevend zijn bij het besluit om geen concrete instructie te geven. Er kunnen immers grotere (concem)belangen spelen. Het geeft daardoor de bestuurder die een instructie krijgt - die naar zijn afweging niet in het belang van de vennootschap is en daarom de instructie niet wenst op te volgen - niet een adequaat middel om ervoor te zorgen dat de instructie niet wordt gegeven respectievelijk wordt ingetrokken. Ik kom op de positie van het bestuur later terug. Bij de behandeling van de wetsvoorstellen 31 058 en 32 426 in de Eerste Kamer is in het voorlopig verslag van de Vaste Commissie voor Veiligheid en Justitie (Kamerstukken I 2011/12, 31 058, B, p. 16) de vraag gesteld of de regering ermee kan instemmen dat ook de invoering, wijziging en intrekking van een regeling van de instructiebevoegdheid aan een orgaan, bedoeld in art. 2:239 lid 4 BW, ingrijpende gevolgen kan hebben voor de zeggenschapsverhoudingen binnen de vennootschap en zo ja, of voor het besluit tot een statutenwijziging van dien strekking het vereiste zou moeten worden gesteld dat het besluit slechts kan worden genomen met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd, door analoge toepassing van art. 2:242 lid 1 derde volzin BW. In de memorie van antwoord (Kamerstukken I 2011/12, 31 058, C, p. 26) is hierop ais volgt gereageerd: "Naar huidig recht kan aan bijvoorbeeld de houders van aandelen van een bijzondere soort de bevoegdheid worden toegekend om het bestuur aanwijzingen betreffende de algemene lijnen van het te voeren beleid te geven, zonder dat er een unanimiteitseis geldt. Dit geidt ook voor het komende recht, nu in de praktijk niet is gebleken van problemen hieromtrent. Hoewel de toekenning van een instructiebevoegdheid aan bijvoorbeeld houders van aandelen van een bepaalde soort, gevolgen kan hebben voor de zeggenschapsverhoudingen binnen de vennootschap, is artikel 242 lid 1, tweede volzin (NvD: dit is nu de derde volzin), dat verwijst naar artikel 228 lid 4, derde volzin, hier niet van overeenkomstige toepassing verklaard. Ik acht een volstrekte meerderheid voor het wijzigen van een dergelijke statutaire instructiebevoegdheid afdoende. https://hybrid.kluwer.nl/docview7pjp_id=wk_re_hdocview_war_pwi_instan... 17-12-2012
Page 3 of6 Minderheidsaandeelhouders hebben de mogelijkheid om de gevoigen van een dergelijk besluit te mitigeren (vernietiging van het besluit, recht van enquête, uittredingsrecht)." In de nadere memorie van antwoord (Kamerstukken I 2011/12, 31 058, E, p. 15) is voorts aangegeven dat de toekenning van de bevoegdheid om concrete instructies te verlenen, geen afbreuk doet aan de rechten van de minderheidsaandeelhouders omdat (kort samengevat) de (minderheids)aandeelhouders worden beschermd door de regel dat het bestuur zich moet richten naar het belang van de vennootschap. Hiermee wordt voorkomen dat het bestuur zich uitsluitend iaat leiden door een deelbelang, in het bijzonder dat van de meerderheidsaandeelhouder. Gedoeld wordt op de toevoeging in de regeling van de tweede zin van art. 2:239 lid 4 BW ('Het bestuur is gehouden de aanwijzingen op te volgen, tenzij deze in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.'). Het bestuur zal daardoor zelfstandig een belangenafweging moeten maken in plaats van automatisch de instructies van het andere orgaan op te volgen. Hoewel het volgens de minister vanzelf spreekt dat het instructierecht wordt begrensd door het vennootschappelijke belang, hecht hij eraan om ter wille van de duidelijkheid in de praktijk de norm van het vennootschappelijk belang bij het instructierecht in de wet vast te leggen. Het belang van de vennootschap, dat zich richt op de continuïteit van de vennootschap op de langere termijn, waarborgt dat bij de besluitvorming rekening wordt gehouden met de belangen van alle partijen die bij de vennootschap zijn betrokken, zoals (minderheids)aandeelhouders, crediteuren en werknemers (vgl. HR 13 juli 2007 (ABNAMRO) en HR 9 juli 2012 {ASMS)). De invulling van de norm van het vennootschappelijk belang en daarmee de precieze afweging die het bestuur dient te maken, is afhankelijk van de situatie. Ingeval een vennootschap slechts één (moeder)aandeelhouder heeft, zal het vennootschappelijke belang dichter liggen bij het belang van die aandeelhouder dan bij een vennootschap met verspreid aandeelhouderschap. Binnen een concern is er meestal een met het vennootschapsbeiang parallel lopend concernbelang (vgl. HR 26 juni 2006 (Brui/)). Deze invulling in de jurisprudentie is aangehouden bij de flexibilisering van het bv-recht. Uitgangspunt in art. 2:239 BW is nog steeds de bestuursautonomie maar er is erkenning voor de meer concernrechtelijke benadering. In een concern zal het prettig zijn voor de moedervennootschap om middels concrete instructies een extra basis te hebben om het concernbeleid te laten uitvoeren. Zo kunnen bijvoorbeeld concrete instructies worden gegeven over de naleving van het personeelsbeleid voor het concern of het aangaan of beëindigen van bepaalde contracten. Feitelijk heeft een moedervennootschap de aanwijzingsbevoegdheid vaak niet nodig doordat zij sanctiemiddelen heeft richting een onwillige bestuurder, zoals een dreiging met ontslag, schorsing of het onthouden van decharge, en zij op die manier haar (instructie)macht kan uitoefenen. Dit kan zorgen voor een lastige positie voor het bestuur. Een aandeelhouder hoeft zich bij het uitoefenen van zijn rechten niet te richten op het vennootschappelijke belang; een instructie kan daarom strijdig zijn met dit belang. Sterker nog, de aandeelhouder wordt soms zelfs geacht alle middelen te benutten om het concernbeleid binnen het concern door te voeren (vgl. HR 10 januari 1990 {OGEM)). Dat zal ook reden zijn geweest voor de wetgever om niet de eerste zin van art. 2:239 lid 4 BW in te perken ('alleen instructierecht ingeval het in belang van de vennootschap is'), maar de tweede zin. Als het bestuur van de dochtervennootschap niet handelt in het belang van de vennootschap, kan het bestuur daarvoor aansprakelijk worden gesteld, ook als het bestuur handelde op basis van een concrete instructie. Het niet opvolgen van een instructie zonder dat het vennootschappelijke belang een dergelijke weigering rechtvaardigt, kan zorgen voor onbehoorlijke taakvervulling en voor de inzet van de voormelde sanctiemiddelen die een aandeelhouder heeft. Onder meer Van de Korst heeft dit dilemma beschreven ('Aanwijzingsbevoegdheid en instructiemacht in concernverhoudingen', 7UF2Q10, nr. 7, november en Handboek onderneming en aandeelhouder [Sem onderneming en recht, deel 69), Deventer: Kluwer 2012, p. 270 e.v,). Hij wijst erop dat de uitspraken daarover van de Hoge Raad erop lijken te duiden dat zelfs in het geval de algemene vergadering niet bevoegd is de aanwijzing te doen of het bestuur niet is gehouden om deze op te volgen, de algemene vergadering toch bevoegd is om van haar sanctiemiddelen gebruik te maken vanwege het niet opvolgen van de aanwijzingen. Dat de nieuwe tekst van art. 2:239 lid 4 BW bijdraagt aan de mogelijkheid dat het bestuur in de voormelde niet te benijden positie terecht kan komen, vind ik ongelukkig; nieuw is het echter niet. Ook zonder een dergelijke wettelijke regeling is er instructiemacht. Mogelijk kan een bestuurder worden geholpen door in de statuten het vennootschappelijke belang vast te leggen. De minister heeft aangegeven dat dit belang statutair nader kan worden ingevuld (Kamerstukken I 2008/09, 31 058, nr. 6, p. 5), mits bijvoorbeeld het belang van de werknemers of de crediteuren niet wordt weggeschreven. Hoewel een omschrijving niet altijd even gemakkelijk zal zijn, verdient het uiteraard aanbeveling om die zo duidelijk mogelijk te formuleren. Ik denk dan aan een omschrijving die recht doet aan de specifieke situatie van de vennootschap en https:/%brid.kluwer.nl/docview?pjjd=wk_re_hdocview_war_pwi_instan... 17-12-2012
Page 4 of6 de met haar verbonden onderneming, zoals een stuk historie, een specifieke doelgroep van de producten van de onderneming of de relatie met een bepaald gebied, ik kan mij bijvoorbeeid voorstellen dat het bestuur van een vennootschap in een internationale concernsituatie in de onderbouwing van zijn argumentatie om een puur concerngerichte instructie niet op te volgen, baat heeft bij een formulering die de continuïteit van de vennootschap en de onderneming in Nederland benadrukt vanwege de Nederlandse oorsprong van het concern. Ook kan in dat kader worden gedacht aan een vennootschap die een zorginstelling met een regiofunctie en regionale 'worteis' in stand houdt en welke BV onderdeel is gaan uitmaken van een landelijk netwerk van zorgondernemingen. ik erken meteen dat het geen wondermiddel is. Feitelijk blijft natuurlijk de instructiemacht bestaan. Daarnaast kan de algemene vergadering altijd de statuten op dit punt wijzigen. Bij toekenning van de aanwijzingsbevoegdheid aan de raad van commissarissen kan het wellicht, naast het statutair vermelden van slechts enkele terreinen waarop een aanwijzing is toegestaan, worden gebruikt als begrenzingsmogelijkheid van het instructierecht. Ik kom hierna op de positie van de raad van commissarissen als aanwijzingsbevoegd orgaan, terug. Nieuw in de regeling is de mogelijkheid dat aanwijzingen kunnen geschieden door de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde aanduiding. Art. 2:189a BW bepaalt nu dat voor de toepassing van onder meer art. 2:239 BW onder orgaan van de vennootschap wordt verstaan de algemene vergadering, de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, het bestuur, de raad van commissarissen en de gemeenschappelijke vergadering van het bestuur en de raad van commissarissen. Terechte kanttekening van Lennarts ('Een nieuwe regeling van het instructierecht", Onderneming & Financiering 2005, nr. 65, april) is dat het niet passend is dat de raad van commissarissen concrete instructies kan geven aan het bestuur van de vennootschap omdat dit zich niet verdraagt met de toezichthoudende taak van de raad van commissarissen. Het voorstel (E. Rademakers & S. Bais, 'Commissarissen op stoel van CEO', FDdonderdag 17 februari 2005) om de bevoegdheid tot het geven van concrete instructies slechts toe te kennen aan organen van aandeelhouders is echter niet door de wetgever overgenomen. De alertheid voorheen tijdens het bestaan van de departementale richtlijnen dat concrete aanwijzingen zouden kunnen leiden tot ontneming van de bestuursbevoegdheid en daarom onwenselijk waren, is losgelaten. Dit is opvallend in het licht van de 'rollenscheiding' en 'rolzuiverheid' die governance codes bepleiten. De vraag kan voorts worden gesteld of het limitatief blijven aansluiten bij het orgaanbegrip van art. 2:189a BW een gemiste kans is in concernverband. Ook onder het nieuwe recht is er geen rechtstreekse mogelijkheid om aanwijzingen te geven vanuit een topholding aan het bestuur van een kleindochter. In de praktijk zai men door het ontbreken van een concemrechtelijke aanwijzingsbevoegdheid moeten blijven werken met de oplossing die Dortmond daarvoor in 1992 aandroeg, door een bepaling op te nemen in de statuten van de dochtervennootschap inhoudende dat het instructierecht niet alleen ziet op de dochtervennootschap maar evenzo op het uitoefenen van het stemrecht op de aandelen in het kapitaal van de kleindochter (Zie hierover ook het Preadvies inzake 'statuten zonder bezwaar', 2002, p. 108 en 109). Evenzo ontstaat er na de wetswijziging geen mogeiijkheid om de aanwijzingsbevoegdheid toe te kennen aan bijvoorbeeld de raad van commissarissen van de moeder/topholding. Dat zou binnen concern praktischer zijn maar zou een nog verdergaande inbreuk zijn op de bestuursautonomie. Overigens geldt dit ook voor de goedkeuringsbevoegdheid van art. 2:239 lid 3 BW waaraan in de praktijk eveneens in bepaalde situaties behoefte is. Ook bij naamloze vennootschappen bestaat de mogelijkheid dat er op basis van een statutaire bevoegdheid aanwijzingen aan het bestuur kunnen worden gegeven. Of de invloed van de algemene vergadering op het bestuursbeleid bij een naamioze vennootschap anders is dan bij een besloten vennootschap is discutabel. De regeling van art. 2:107a BW geeft een extra invloed op het beleid; betoogd wordt echter om deze reden ook dat de invloed gefixeerd is. De tekst van art. 2:129 lid 4 BW voor naamioze vennootschappen komt precies overeen met de oude tekst van art. 2:239 lid 4 BW. Is het daarom wenselijk of nodig dat dit artikellid eveneens wordt aangepast? De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht (zie F.J.P. van den Ingh & R.G.J. Nowak, Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht Deel' l', De pre-parlementaire geschiedenis, Deventer: Kluwer 2006, p. 310) heeft naar aanleiding van het voorontwerp opgemerkt dat dit voor de hand ligt indien de wetgever bij gelegenheid van de herziening van het BV-recht ook wijzigingen in het NV-recht wil aanbrengen. Als de wijziging in het artikei voor de besloten vennootschap vooral is doorgevoerd om onduidelijkheid in de praktijk op te heffen en aan te sluiten bij de ontwikkeling in de jurisprudentie, meer dan om flexibiliteit bij de besloten vennootschap te creëren, dan ligt het mijns inziens voor de hand om art. 2:129 lid 4 BW eveneens aan te passen. 4. Overgangsrecht https://hybrid.wuwer.nl/docview?p_p_id=wk_re_hdocview_war_pwi_instan... 17-12-2012
Page 5 of 6 Voor de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht geeft hfdst. V Invoeringswet Flex- BV overgangsrecht. Deels betreft het van toepassing verklaring van bepalingen uit de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek (OBW) en deels specifieke wetgeving voor de Fiex-bv. De hoofdregel voor de werking van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht is dat de wetgeving direct van toepassing is, indien op dat tijdstip is voldaan aan de door de wet voor het intreden van een rechtsgevolg gestelde vereisten, tenzij uit de bepalingen van het overgangsrecht iets anders voortvloeit. Voor het bepaaide in art. 2:239 iid 4 BW houdt dit in dat relevant is wanneer een aanwijzing rechtsgeldig tot stand is gekomen. De regeling impliceert dat het moet gaan om een besluit van het desbetreffende orgaan. Besluiten die rechtsgeldig tot stand zijn gekomen vóór 1 oktober 2012 dienen eerst te worden beoordeeld naar het oude recht. Is het desbetreffende besluit onder het oude recht geldig en onaantastbaar, dan blijft dat zo (art. 79 OBW). Was het desbetreffende besluit onder het oude recht nietig of vernietigbaar, maar onder de nieuwe wetgeving rechtsgeldig respectievelijk vernietigbaar, dan werd de rechtshandeling op 1 oktober 2012 met terugwerkende kracht tot een rechtsgeldige rechtshandeling bekrachtigd respectievelijk werd of bleef deze vernietigbaar (art. 81 OBW). In beginsel heeft de wetswijziging geen invloed op lopende procedures, met dien verstande dat op basis van art. 74 OBW partijen kunnen verzoeken om hun stellingen en conclusies aan te passen aan de nieuwe wetgeving. Te denken valt aan het vervallen van de relevantie van de vorm van de aanwijzing (concreet of algemeen) en vanuit het bestuur een (indringender) beroep op de uitzondering dat de aanwijzing niet behoeft te worden opgevolgd bij strijdigheid met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, is het een probleem als de statuten van een besloten vennootschap nu nog de oude wettekst bevatten? De vraag zou dan kunnen zijn of het statutair vermelde vennootschapsorgaan ook concrete aanwijzingen mag geven aan het bestuur op de in de statuten aangegeven terreinen. Ook kan een vraagpunt zijn of het een aanwijzing mag zijn op een ander terrein dan aangegeven in de statuten. Voor beide vragen is art. 71 OBW van belang: "Een beding dat naar een vóór het in werking treden van de wet geldend wetsartikel verwijst of de zakelijke inhoud van zo'n artikel weergeeft, wordt geacht een verwijzing naar of een weergave van de wet in te houden, tenzij zulks niet in overeenstemming zou zijn met de strekking van het beding." Of de nieuwe wettelijke regeling in een specifiek geval geldt dan wel niet in overeenstemming is met de strekking van de statutaire regeling, blijft per geval een interpretatiekwestie. In zijn algemeenheid verwacht ik dat de nieuwe wettekst leidend zal zijn. Uiteraard verdient het aanbeveling om bij een statutenwijziging ook een statutaire bepaling die nog is gebaseerd op de oude regeling, aan te passen. Juist in het geval het niet de bedoeling is dat het vermelde vennootschapsorgaan concrete aanwijzingen kan geven of slechts op bepaalde terreinen, is het wenselijk om dit duidelijk in de statuten te vermelden en daarvoor een andere tekst te gebruiken dan de wettekst van het oude art. 2:239 lid 4 BW. Zoals eerder aangegeven, zal een dergelijke inperking ten minste te overwegen zijn bij de toekenning van de aanwijzingsbevoegdheid aan de raad van commissarissen. Ook valt te overwegen om bij een statutenwijziging het vennootschappelijke belang statutair nader in te vullen, zoals hiervoor beschreven. 5. Slot De gewijzigde tekst van art. 2:239 lid 4 BW is in lijn met de ontwikkeling in de jurisprudentie en literatuur door het vervallen van het onderscheid tussen algemene en concrete aanwijzingen. Aansluiting wordt gezocht bij het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Ter verduidelijking is dit laatste expliciet in de wettekst opgenomen. In concern wordt dit belang ingekleurd door het concernbelang. Daarbij blijft er een zelfstandige toets voor het bestuur. Een negatieve uitkomst van die toets kan een spagaat opleveren voor het bestuur omdat weigering om gevolg te geven aan een aanwijzing voor het bestuur onaangename gevolgen kan hebben; ofwel door onbehoorlijke taakvervulling bij een onterechte weigering ofwel door de macht van de algemene vergadering die zich bijvoorbeeld uit in ontslag van de bestuurders. Vergaande uitoefening van de mogelijkheid van concrete aanwijzingen heeft als risico aansprakelijkheid wegens de kwalificatie van feitelijke beleidsbepaler dan wel uit hoofde van onrechtmatige daad. Dit zal een bestuurder die met zijn rug tegen de muur staat, echter nauwelijks helpen bij een concreet dilemma. Deze ongelukkige positie is echter niet nieuw en kon ook onder het oude recht ontstaan. Mogelijk heeft een bestuurder (qua argumentatie en uitleg) baat bij een statutaire nadere invulling van het vennootschappelijke belang. Nieuw is de mogelijkheid dat ook aan een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde aanduiding de aanwijzingsbevoegdheid kan worden toegekend. Een verdere uitbreiding van organen is niet doorgevoerd, ondanks https://hybrid.kluwer.nl/docview?p_p_id=wk_re_hdocview_war_pwi_instan... 17-12-2012
Page 6 of 6 dat daarvoor argumenten te geven zijn. Daarnaast is aan de raad van commissarissen juist niet de bevoegdheid onthouden, ondanks advies daartoe op dit punt. De aanpassing van de wettelijke regeling heeft verduidelijkt dat concrete aanwijzingen zijn toegestaan. Voor het bestuur zal de gecreëerde uitzonderingsgrond 'tenzij in strijd met..." in de praktijk niet altijd soulaas bieden. De wetgever had mijns inziens meer aandacht aan deze positie dienen te besteden. Ook vind ik het opvallend dat er in de parlementaire behandeling weinig woorden zijn gewijd aan het feit dat art. 2:239 lid 4 BW door de inperking van de bestuursbevoegdheid inbreuk maakt op het uitgangspunt dat ieder orgaan zijn eigen taken en bevoegdheden heeft. Dit zal wellicht komen doordat de regeling op dit punt slechts codificeert. Aanpassing van statuten op het punt van de aanwijzingsbevoegdheid is gewenst maar voornamelijk indien het niet de bedoeling is dat het orgaan aan wie de aanwijzingsbevoegdheid is toegekend, de mogelijkheid krijgt om concrete instructies te kunnen geven of slechts op bepaalde terreinen. Voetnoten Voetnoten [1] Nienke van Dijk is senior kandidaat-notaris bij Van Doorne N.V. te Amsterdam. https:/%brid.kluwer.nl/docview?p_p_id==wk_pxe_hdocview_war_pwi_instan... 17-12-2012