De privaatrechtelijke handhavingsinstrumenten naar aanleiding van overtreding van het Europees mededingingsrecht Naam : Thirza S.S. Overes Adres : Scriptiebegeleider : dr.drs. G.J.P. de Vries Secondant : mevr. mr Y.A. Bos
Inhoudsopgave Inhoudsopgave... 2 1. Inleiding... 4 2. Kartelverbod op grond van art. 101 VWEU... 6 2.1 Enige Europeesrechtelijke begrippen... 6 2.1.1 Interne markt... 6 2.1.2 Rechtstreekse werking... 6 2.1.3 Directe horizontale werking Europees recht... 7 2.1.4 Directe horizontale werking van art. 101 VWEU... 8 2.2 Toepassingsbereik artikel 101 VWEU... 8 2.2.1 Kartelverbod... 8 2.2.1.1 Overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen... 9 2.2.1.2 Verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging... 10 2.2.1.3 Ongunstige beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten... 10 2.2.2 Vrijstellingen op kartelverboden... 11 2.3 De diverse sancties op overtreding art. 101 VWEU... 11 2.4 Privaatrechtelijke sancties op overtreding van art. 101 VWEU... 13 2.4.1 Nietigheid... 14 2.4.1.1 Partiële nietigheid... 15 2.4.1.2 Conversie van nietigheid... 16 2.4.2 Rechterlijk verbod als sanctie... 17 2.5 Vergelijking van art. 101 en 102 VWEU... 18 2.5.1 Gevallen van art. 102 VWEU... 18 2.5.2 Sanctie op overtreding art. 102 VWEU... 18 3. Kartelverbod naar Nederlands recht... 21 3.1 Doelstellingen mededingingsrecht... 21 3.2 Mededingingswet... 21 4. Sancties op overeenkomsten die op verboden kartelovereenkomsten voortbouwen... 23 4.1 Sancties op overeenkomsten die op verboden kartelovereenkomsten voortbouwen tussen een partij bij het kartel en een derde... 23 4.1.1 Vernietigingsgrond ten behoeve van een derde... 24 4.1.2 Schadevergoedingsgrond ten behoeve van een derde... 27 4.1.3 Rechterlijk verbod op vervolgovereenkomst ten behoeve van een derde... 29 4.2 Sancties op overeenkomsten die op verboden kartelovereenkomsten voortbouwen tussen partijen onderling... 30 4.2.1 Vernietigingsgrond ten behoeve van een partij jegens de andere partij... 30 4.2.2 Vernietigingsgrond ten behoeve van een partij jegens een derde... 32 4.2.3 Schadevergoedingsgrond van een partij... 33 4.2.4 Rechterlijk verbod van partij op voortbouwende overeenkomst... 34 5. Conclusie... 35 6. Literatuurlijst... 40 2
3
1. Inleiding Schending van het (Europees) mededingingsrecht leidt vaak tot grote schade bij ondernemers en consumenten. Overtreding van het kartelverbod ex artikel 101 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) draagt voor een groot deel bij aan deze schade. In strijd met dit artikel werken ondernemingen in binnen- en buitenland samen, door afspraken te maken of feitelijke gedragingen op elkaar af te stemmen. Deze afspraken of afgestemde gedragingen zorgen er voor dat de mededinging wordt beperkt, verhinderd of vervalst en waardoor de handel tussen de lidstaten ongunstig wordt beïnvloed. Nadat een kartelovereenkomst ex art. 101 VWEU is gesloten, sluit een partij van het kartel vaak ook nog overeenkomsten met anderen. Het gevolg hiervan is dan dat de afspraken die zijn gemaakt in de kartelovereenkomst doorwerken in de nieuwe overeenkomst tussen de partij bij het verboden kartel en de derde. Wanneer in de kartelovereenkomst is overeengekomen dat de ondernemers de prijzen van de betreffende dienst zullen verhogen, merkt de derde dit in de overeenkomst die hij vervolgens met het partijlid sluit. De derde lijdt dan schade, omdat zij meer moet betalen dan anderen, die een soortgelijke overeenkomst hebben gesloten met iemand die geen lid is van het kartel. Een dergelijk geval kwam aan de orde in het bekende arrest van het Hof van Justitie (hierna: HvJ) inzake Manfredi. 1 Een ander mogelijk gevolg is dat een partij van de kartelovereenkomst zelf schade lijdt. Een dergelijke casus kwam aan de orde in het arrest van het HvJ inzake Courage/Crehan. 2. Doorgaans zijn de derden die schade lijden niet op de hoogte van de kartelovereenkomst en als zij hiervan al op de hoogte zijn, zijn zij niet bekend met de mogelijkheden die zij hebben om aan het verbod een einde te maken of om mogelijk een schadevergoeding te vorderen. In deze scriptie zal ik een overzicht geven van de Nederlandse privaatrechtelijke handhavingsinstrumenten die een partij of derde heeft naar aanleiding van overtreding van het Europees mededingingsrecht. Om dit te bewerkstelligen heb ik een literatuur- en jurisprudentieonderzoek gehouden. 1 HvJ EG 13 juli 2006, zaak C-295-298/04 (Manfredi). 2 HvJ EG 20 september 2001, zaak C-453/99 (Courage/Crehan). 4
Allereerst zal ik in hoofdstuk 2 een uitleg geven van een paar Europeesrechtelijke begrippen. In 2.2 komt het toepassingsbereik van art. 101 VWEU aan bod. Vervolgens wordt in paragraaf 2.3 ingegaan op de diverse sancties op overtreding van dit artikel. Daarna wordt in paragraaf 2.4 een uiteenzetting gegeven van de privaatrechtelijke sancties op overtreding van art. 101 VWEU, waarin uitgebreid wordt stilgestaan bij de nietigheid van het kartelverbod. Hoofdstuk 2 zal worden afgesloten met een vergelijking van de artikelen 101 en 102 VWEU. In hoofdstuk 3 komt het kartelverbod naar Nederlands recht aan de orde. Vervolgens zal in hoofdstuk 4 worden ingegaan op de voortbouwende overeenkomsten op de nietige kartelovereenkomst, waarin in paragraaf 4.1 eerst de voortbouwende overeenkomst tussen een partij van de kartelovereenkomst en de derde aan bod komt. Hierbij wordt een uiteenzetting gegeven van de vernietigings- en schadevergoedingsgronden. Daarna komt in paragraaf 4.2 de voortbouwende overeenkomst tussen partijen onderling aan bod, waarbij dieper wordt ingegaan op de vernietigings- en schadevergoedingsgronden. Tot slot geef ik mijn conclusie. 5
2. Kartelverbod op grond van art. 101 VWEU 2.1 Enige Europeesrechtelijke begrippen 2.1.1 Interne markt De Europese Unie (hierna: EU) kent een interne markt. Deze interne markt is onder andere van belang om de doelstellingen van het Europees mededingingsrecht te bewerkstelligen. De Europese mededingingsregels hebben twee doelstellingen: de creatie en instandhouding van een hogere welvaart door middel van een optimale allocatie van productiefactoren en het bevorderen van de Europese marktintegratie. 3 Volgens art. 26 lid 2 VWEU omvat een interne markt een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd volgens de bepalingen van de Verdragen. Kort gezegd spreekt men van een interne markt indien deze zich niet onderscheidt van een markt binnen één staat. De genoemde vrij verkeerbepalingen bevorderen de concurrentie binnen de interne markt, omdat men zich gemakkelijker kan vestigen buiten de eigen lidstaat en vraag en aanbod uit alle lidstaten elkaar kunnen ontmoeten. De interne markt bevordert echter niet alleen de concurrentie, maar omvat ook een regime dat is gericht tegen marktgedrag dat een effectieve concurrentie beperkt. 4 Art. 101 VWEU, dat particuliere marktdeelnemers verbiedt concurrentiebeperkende overeenkomsten te sluiten, is daar een voorbeeld van. Een inbreuk op art. 101 VWEU gaat in tegen een van de fundamentele doelstellingen van de Gemeenschap: de verwezenlijking van de interne markt. 2.1.2 Rechtstreekse werking Voor zover de bepalingen van het Unierecht zich daartoe lenen, kunnen particulieren zich daarop beroepen voor hun nationale rechter en zo hun aanspraak op toepassing van die bepalingen onder meer tot gelding brengen in gevallen waarin nationale wettelijke of 3 E.-J. Zippro, Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht, in: R.P.J.L. Tjittes (red.), Recht en Praktijk, Deventer: Kluwer 2009, p. 35. 4 A.S. Hartkamp, Vermogensrecht algemeen. Europees recht en Nederlands vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 21. 6
bestuursrechtelijke voorschriften met het Unierecht conflicteren. 5 Dit wordt directe werking genoemd. In het arrest van het HvJ inzake Van Gend en Loos heeft het Hof de directe werking van het Europees recht vastgesteld. 6 Hierin beslist het HvJ dat het Europees recht niet alleen verplichtingen voor de lidstaten meebrengt, maar er ook voor zorgt dat de particulieren hieraan rechten kunnen ontlenen. Door deze rechten kunnen particulieren ten overstaan van Europese en nationale rechters rechtstreeks een beroep doen op Europese rechtsregels. De rechtsregel waar de particulier een beroep op doet, hoeft geen rechtsregel te zijn in het nationale recht. Rechtstreekse werking van het primaire gemeenschapsrecht In deze scriptie komt alleen de rechtstreekse werking van het primaire gemeenschapsrecht aan de orde, omdat het Europees mededingingsrecht in het VWEU is opgenomen, dat onder het primaire gemeenschapsrecht valt. In het arrest Van Gend en Loos heeft het HvJ voorwaarden gesteld voor de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht. Een bepaling leent zich voor directe werking wanneer zij onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is, dat wil zeggen wanneer zij duidelijk is geformuleerd en niet afhankelijk is van een door een instelling van de Unie of door een lidstaat te treffen uitvoeringsmaatregel ter zake waarvan beleidsvrijheid bestaat. 7 Voorrang van EU-recht boven nationaal recht Tevens kent het Unierecht het beginsel van voorrang. Hierdoor heeft het Unierecht voorrang heeft boven het daarmee strijdige nationale recht. 2.1.3 Directe horizontale werking Europees recht Een bepaling kan ook directe horizontale werking hebben. Deze directe horizontale werking heeft betrekking op de situaties tussen particulieren onderling. Indien er sprake is van directe horizontale werking, dan kunnen particulieren zich ten overstaan van elkaar beroepen op een Europese rechtsregel. 5 A.S. Hartkamp, Vermogensrecht algemeen. Europees recht en Nederlands vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 25. 6 HvJ EG 5 februari 1963, zaak C-26/62 (Van Gend & Loos). 7 A.S. Hartkamp, Vermogensrecht algemeen. Europees recht en Nederlands vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 25. 7
Van directe horizontale werking is sprake wanneer een verdragsbepaling rechtstreeks van invloed is op (rechts)verhoudingen tussen particulieren, in die zin dat zij leidt tot het ontstaan, de wijziging of het tenietgaan van rechten en verplichtingen in hun onderlinge verhouding. 8 2.1.4 Directe horizontale werking van art. 101 VWEU Door het HvJ is beslist dat art. 101 VWEU een bepaling is met directe (horizontale) werking, wat dus betekent dat deze bepaling zich voor particulieren leent voor een beroep bij de nationale rechter om aanspraak te maken op toepassing van deze bepaling in hun relaties tot andere particulieren. Dit volgt onder andere uit het arrest Courage/Crehan, waarin het HvJ tot de volgende conclusie komt: Uit bovenstaande overwegingen volgt, dat elke particulier zich in rechte op schending van artikel 85 (thans 101), lid 1, van het Verdrag kan beroepen, ook wanneer hij partij is bij een overeenkomst die de mededinging kan beperken of vervalsen in de zin van deze bepaling. 9 Tot deze conclusie komt het Hof: ten eerste, omdat het Verdrag een eigen rechtsorde in het leven heeft geroepen, die in de rechtsordes van de lidstaten is opgenomen en waarmee de nationale rechter rekening dient te houden. Rechtssubjecten van die rechtsorde zijn niet alleen de lidstaten, maar ook hun onderdanen, en, evenzeer als het gemeenschapsrecht ten laste van particulieren verplichtingen in het leven roept, schept het ook rechten die dezen uit eigen hoofde kunnen doen gelden. 10 Ten tweede komt het Hof tot deze conclusie, omdat artikel 85 (thans: 101) van het Verdrag een fundamentele bepaling vormt die onontbeerlijk is voor de vervulling van de taken van de Gemeenschap en in het bijzonder voor de werking van de interne markt (eerder overwogen in het arrest van het HvJ inzake Eco Swiss 11 ). 2.2 Toepassingsbereik artikel 101 VWEU 2.2.1 Kartelverbod In art. 101 VWEU is bepaald dat alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst 8 A.S. Hartkamp, Vermogensrecht algemeen. Europees recht en Nederlands vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 38. 9 HvJ EG 20 september 2001, zaak C-453/99 (Courage/Crehan). 10 HvJ EG 20 september 2001, zaak C-453/99 (Courage/Crehan). 11 HvJ 1 juni 1999, zaak C-127/97 (Eco Swiss). 8
onverenigbaar zijn met de interne markt. 2.2.1.1 Overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen Overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen zijn de objecten van het kartelverbod. Het begrip overeenkomst in de zin van het VWEU is ruimer dan het begrip overeenkomst, zoals wij dat naar Nederlands burgerlijk recht kennen. Volgens de Memorie van Toelichting van het wetsvoorstel Nieuwe regels omtrent de economische mededinging (Mededingingswet) is van een overeenkomst in de zin van het verbod uit art. 101 lid 1 VWEU al sprake, als tussen ondernemingen consensus bestaat om hun concurrentiegedrag te regelen. Daartoe is voldoende dat ondernemingen de bedoeling hebben om rekening te houden met elkaars belangen en zich te onderwerpen aan economische, sociale of morele druk. Bovendien is van een overeenkomst in de zin van dat artikel ook sprake, als de betrokken ondernemingen consensus bereiken via een derde. 12 Besluiten van ondernemersverenigingen kunnen ook de mededinging beïnvloeden. Maar ook het besluit van een ondernemersvereniging is volgens het HvJ een ruim begrip. Een aanbeveling van een ondernemersvereniging valt bijvoorbeeld al onder het begrip besluit, als zij een getrouwe weergave is van de wil van een vereniging om het gedrag van haar leden op een markt overeenkomstig de aanbeveling te coördineren. En zonder dat er een overeenkomst aan ten grondslag ligt of sprake is van een wilsovereenstemming, kan er ook sprake zijn van beperking van de mededinging, wanneer ondernemingen hun feitelijk gedrag onderling hebben afgestemd. Bij onderling afgestemde feitelijke gedragingen is als gevolg van coördinatie tussen ondernemingen, het gedrag op de markt van de deelnemers parallel aan de afstemming. 13 Die gedraging moet dan gericht zijn of leiden tot een concurrentiebeperking, waarbij voor het bestaan van de afgestemde gedraging wel vereist is dat er een vorm van contact tussen partijen is geweest. Daar komt bij dat de bewijsvoering van de afgestemde gedraging is vaak lastig, omdat de coördinatie kan bestaan uit informele gesprekken waar informatie wordt uitgewisseld en waarvan geen schriftelijk bewijs voorhanden is. 12 Kamerstukken II, 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 11. 13 E.-J. Zippro, Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht, in: R.P.J.L. Tjittes (red.), Recht en Praktijk, Deventer: Kluwer 2009, p. 53-54. 9
2.2.1.2 Verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging Voor strijd met art. 101 VWEU moet er sprake zijn van verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging binnen de interne markt. Bij verhindering van de mededinging wordt elke vorm van concurrentie uitgesloten. Bij het beperken van de mededinging wordt de commerciële bewegingsvrijheid van de marktdeelnemers ingeperkt en bij het vervalsen van de mededinging moet men denken aan de situatie dat een of meerdere marktdeelnemers in een gunstiger positie worden gebracht dan andere marktdeelnemers. 14 Hierna zal, wanneer een van de vormen wordt bedoeld, worden gesproken over concurrentiebeperking. Overeenkomsten, afspraken en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die strekken tot een concurrentiebeperking zijn dus verboden. Eveneens zijn verboden, de overeenkomsten, afspraken en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die er niet toe strekken, maar wel een concurrentiebeperkend effect hebben. Daar komt bij dat een daadwerkelijke beperking van de concurrentie niet is vereist, maar dat voldoende is dat de concurrentie kan worden beperkt. Een potentiële concurrentiebeperking is dus voldoende. 2.2.1.3 Ongunstige beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten Het bestanddeel uit art. 101 VWEU, dat de handel tussen de lidstaten onderling ongunstig moet zijn beïnvloed, is de eis die de toepassing van de communautaire mededingingsregels onderscheidt van die van nationale herkomst. Wanneer het gaat om overeenkomsten, besluiten of gedragingen die alleen effect hebben op de nationale markt, dan is er geen sprake van een grensoverschrijdend effect en dan zijn alleen de nationale mededingingsregels van toepassing (art. 6 Mededingingswet. Hierna: Mw). 15 Het HvJ oordeelde onder andere in de arresten Manfredi en Glöckner: Wil van een ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten sprake zijn, dan moeten besluiten, overeenkomsten of feitelijke gedragingen op grond van een reeks van objectieve feitelijke of juridische gegevens met een voldoende mate van waarschijnlijkheid doen verwachten dat zij al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, het handelsverkeer tussen lidstaten kunnen beïnvloeden op een manier dat zij doen vrezen dat zij de totstandkoming van een gemeenschappelijke markt tussen lidstaten kunnen belemmeren. 16 14 E.-J. Zippro, Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht, in: R.P.J.L. Tjittes (red.), Recht en Praktijk, Deventer: Kluwer 2009, p. 55. 15 Zie voor de nationale mededingingsregels hoofdstuk 3. 16 HvJ EG 25 oktober 2001, zaak C-475/99 (Glöckner); HvJ EG 13 juli 2006, zaak C-295-298/04 (Manfredi). 10
Volgens dit criterium moet dus met voldoende waarschijnlijkheid worden aangenomen dat de handel tussen de lidstaten rechtstreeks of indirect ongunstig kan worden beïnvloed. 2.2.2 Vrijstellingen op kartelverboden Art. 101 lid 3 VWEU bepaalt dat het kartelverbod door de nationale rechter buiten toepassing kan worden verklaard, indien boven omschreven overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen bijdragen tot verbetering van de productie of van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang. Daarbij moet een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komen, en zonder dat aan de betrokken ondernemingen beperkingen worden opgelegd die niet onmisbaar zijn voor het bereiken van de doelstellingen. En tot slot mogen de kartelovereenkomsten niet de mogelijkheid bieden om voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen. Deze vier voorwaarden voor vrijstelling moeten cumulatief worden vervuld alvorens het eerste lid van artikel 101 VWEU buiten toepassing kan worden verklaard. Op grond van Verordening 1/2003 kan artikel 101 VWEU vanaf 1 mei 2004 (datum inwerkingtreding van Verordening 1/2003) in zijn geheel worden toegepast, zodat een rechter tegenover wie een beroep wordt gedaan op het verbod uit artikel 101(1) VWEU, eventueel ook artikel 101(3) VWEU kan toepassen. 17 Voor 1 mei 2004 was alleen nog de Commissie bevoegd om deze bepaling toe te passen. 2.3 De diverse sancties op overtreding art. 101 VWEU In deze scriptie komen met name de privaatrechtelijke handhavingsinstrumenten aan de orde, die kunnen worden ingeroepen naar aanleiding van overtreding van het Europees mededingingsrecht. Er is echter ook een aantal andere handhavingsinstrumenten van niet privaatrechtelijke aard die tevens het mededingingsrecht beogen te bestrijden. Het betreft de publiekrechtelijke handhaving, die in deze paragraaf kort besproken zal worden. Met de publiekrechtelijke handhaving wordt zowel de bestuursrechtelijke- als de strafrechtelijke handhaving bedoeld. 17 F. Ambtenbrink, H.H.B. Vedder, Recht van de Europese Unie, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008, p. 383-384. (Cursief gewijzigd door T.S.S. Overes). 11
Strafrechtelijke handhaving Met de strafrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht wordt onder andere gedoeld op art. 328bis Wetboek van Strafrecht (Sr), waarin, kort gezegd, strafbaar is gesteld: de bedrieglijke handeling tot misleiding van het publiek of een bepaald persoon, indien daar enig nadeel voor concurrenten van hem of van die ander kan ontstaan. Ook kunnen algemene artikelen uit het strafrecht soms een rol spelen bij overtreding van de Mw, zoals oplichting (art. 326 Sr) en valsheid in geschrifte (art. 225 Sr e.v.). Tevens wordt er gediscussieerd over een mogelijke (her)introductie van de strafrechtelijke sancties, maar die laat ik verder buiten beschouwing. Bestuursrechtelijke handhaving door mededingingsautoriteiten Door de, in de Verordening 1/2003, aan de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten toegekende bevoegdheden, spelen zij samen een belangrijke rol bij de bestuursrechtelijke handhaving van het Europese mededingingsrecht. De Europese Commissie en alle nationale overheden handhaven samen de Europese mededingingsregels (artt.101 tot en met 109 VWEU). Zij zorgen ervoor dat alle bedrijven in de EU op gelijke voet en eerlijk met elkaar kunnen concurreren, en laten zo de EU-markten beter functioneren. Verordening 1/2003 geeft de nationale mededingingsautoriteiten bevoegdheden: in art. 5 van de Verordening (alsmede artikelen 88 en 89 Mw) hebben de mededingingsautoriteiten van de lidstaten in individuele gevallen de bevoegdheid gekregen om ambtshalve of naar aanleiding van een klacht de in dat artikel genoemde sancties op te leggen naar aanleiding van overtredingen van art. 101 VWEU. Voorbeelden van die sancties zijn: de beëindiging van een inbreuk bevelen, voorlopige maatregelen opleggen, toezeggingen aanvaarden en geldboetes en dwangsommen opleggen. Voorts blijkt uit art. 11 lid 6 Verordening 1/2003, dat de nationale mededingingsautoriteiten geen bevoegdheid hebben om art. 101 en 102 VWEU toe te passen, indien de Commissie al een procedure is gestart om een einde te maken aan de mededingingsrechtelijke situatie. Het Gerecht van Eerste Aanleg (GvEA EG), het HvJ, de rechtbank Rotterdam en het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB) dienen als beroepsinstanties voor de rechterlijke toetsing van de besluiten die door de Commissie en de NMa zijn genomen. Zoals in paragraaf 2.2.2 aan de orde is gekomen, trad op 1 mei 2004 Verordening 1/2003 in werking. Hierdoor kwam Verordening 17 uit 1962 te vervallen met als belangrijkste gevolg 12
het verdwijnen van het exclusieve recht van de Commissie om art. 101 lid 3 VWEU toe te passen. De Europese Commissie De Europese Commissie is bevoegd en belast met de publiekrechtelijke handhaving van het Europees mededingingsrecht. Zij kan ambtshalve een procedure beginnen of dit doen naar aanleiding van een klacht. De Commissie kan op grond van art. 7 lid 1 Verordening 1/2003, wanneer zij een inbreuk op art. 101 of 102 VWEU vaststelt, bij beschikking de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen gelasten een einde te maken aan de vastgestelde inbreuk. Zij kan hen daartoe alle maatregelen ter correctie van gedragingen of structurele maatregelen opleggen die evenredig zijn aan de gepleegde inbreuk en noodzakelijk zijn om aan de inbreuk daadwerkelijk een einde te maken. Voorbeelden van deze maatregelen zijn onder andere: bevel om de schending van het kartelverbod te doen stoppen, geldboetes opleggen, last onder dwangsom opleggen en door middel van een last onder dwangsom dwingen tot een gevraagde inlichting volledig en juist te geven. Structurele maatregelen kunnen alleen worden opgelegd als er niet een even effectieve maatregel ter correctie van gedragingen bestaat of als een dergelijke even effectieve maatregel voor de betrokken onderneming belastender zou zijn dan de structurele maatregel. Zoals reeds eerder aangegeven zal in het vervolg met name worden ingegaan op de privaatrechtelijke handhavingsinstrumenten ten aanzien van overtreding van het kartelverbod. 2.4 Privaatrechtelijke sancties op overtreding van art. 101 VWEU Het Europees mededingingsrecht voorziet, één uitzondering daargelaten, zelf niet, in privaatrechtelijke sancties die kunnen worden ingeroepen naar aanleiding van overtreding van het mededingingsrecht. Bij de privaatrechtelijke handhaving van het Europees en Nederlands mededingingsrecht moet in de regel gebruik worden gemaakt van het instrumentarium dat het nationale burgerlijk recht en het burgerlijk procesrecht bieden. 18 De nietigheid van art. 101 lid 2 VWEU, die in paragraaf 2.4.1 aan de orde komt, is de enige privaatrechtelijke sanctie die wel in het VWEU is opgenomen. 18 E.-J. Zippro, Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht, in: R.P.J.L. Tjittes (red.), Recht en Praktijk, Deventer: Kluwer 2009, p. 311. 13
In paragraaf 2.1.4 is gebleken dat art. 101 VWEU directe horizontale werking heeft, waardoor particulieren zich jegens andere burgers voor hun nationale rechter op dit artikel kunnen beroepen en zo aanspraak kunnen maken op nakoming van dit artikel. Hierdoor is voor particulieren de mogelijkheid ontstaan om de nietigheid van de betreffende bepaling of overeenkomst in te roepen. 2.4.1 Nietigheid Zoals hierboven al bleek, heeft het VWEU een eigen nietigheidssanctie, opgenomen in art. 101 lid 2 VWEU. Op grond van dit lid zijn alle overeenkomsten of besluiten, genomen krachtens lid 1 van dat artikel, die niet onder de uitzondering van lid 3 vallen, van rechtswege nietig. Het in het Nederlandse BW opgenomen art. 3:40 lid 2, dat strijd met dwingende wetsbepaling onder omstandigheden slechts tot vernietigbaarheid leidt, is hier niet van toepassing, omdat de nietigheid berust op het verdrag zelf en niet op art. 3:40 BW. Inmiddels heeft de rechtspraak van het HvJ ons geleerd, dat art. 101 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat eenieder de nietigheid kan inroepen van een door dit artikel verboden mededingingsregeling of onderling afgestemde feitelijke gedraging. 19 Het HvJ heeft geoordeeld dat de nietigheid een absoluut karakter heeft, zoals onder andere blijkt uit de uitspraken Courage/Crehan en Manfredi. Door deze absolute nietigheid heeft een overeenkomst, die nietig is krachtens art. 101 lid 2 VWEU, geen gevolgen in de betrekkingen tussen de overeenkomst sluitende partijen en kan zij niet aan derden worden tegengeworpen. Het is aan de nationale rechter om de nietigheid vast te stellen. De nietigheid van rechtshandelingen is een civielrechtelijke figuur, ook al berust deze op het VWEU en is zij verbonden aan een in beginsel bestuursrechtelijk voorschrift, als art. 101 VWEU. 20 Art. 101 VWEU is enerzijds een bestuursrechtelijk voorschrift, doordat de Europese Commissie en de NMa bestuursrechtelijke handhaving toepassen. Zoals eerder aan bod is gekomen kan de Europese Commissie bevelen om de schending van het kartelverbod te doen stoppen, zij kan geldboetes opleggen, een last onder dwangsom opleggen en door middel van een last onder dwangsom dwingen om een gevraagde inlichting volledig en juist te geven. De NMa kan de beëindiging van een inbreuk bevelen, voorlopige maatregelen opleggen, toezeggingen 19 HvJ EG 13 juli 2006, zaak C-295-298/04 (Manfredi). 20 M.R. Mok, De invloed van het Europees recht op het Nederlandse privaatrecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 575. 14
aanvaarden, geldboetes, dwangsommen of overeenkomstig hun nationaal recht andere sancties opleggen. Anderzijds is art. 101 VWEU een privaatrechtelijk voorschrift. Het nationale recht beheerst de gevolgen van de nietigheid voor de andere onderdelen (indien deze kunnen worden losgekoppeld van het nietige deel) uit de overeenkomst. Het constateren van de nietigheid van rechtshandelingen is civielrechtelijk en dus, in geval van een geschil daarover, de taak van de burgerlijke rechter. De vraag in hoeverre het nationale recht op de rechtsgevolgen van de nietigheid van de door de Europese verbodsbepalingen getroffen overeenkomst van toepassing is, wordt bepaald door het Europese recht en dus uiteindelijk door het HvJ. De Commissie en/of de nationale autoriteiten (in Nederland de NMa), die art. 101 VWEU toepassen, kunnen een overeenkomst of besluit wel onverenigbaar met art. 101 VWEU verklaren, maar niet nietig. 21 Tevens heeft het Hof beslist dat de nationale rechter de nietigheid ambtshalve moet vaststellen. 2.4.1.1 Partiële nietigheid Omtrent de nietigheid heeft het HvJ voorts beslist dat zij slechts de bepalingen van de overeenkomst treft die met het kartelverbod van art. 101 lid 1 VWEU onverenigbaar zijn. 22 Indien deze nietige bepalingen niet van de overeenkomst kunnen worden losgekoppeld, is de hele overeenkomst nietig. Een voorbeeld van partiële nietigheid kwam orde in de, hierna te behandelen Courage/Crehan zaak. In deze zaak was niet de gehele huurovereenkomst tussen Crehan en IEL nietig, maar alleen het beding met betrekking tot de afnameverplichting van bier ten behoeve van Courage. Wanneer een deel van de overeenkomst nietig is, dan is het gevolg voor andere delen van de overeenkomst dat zij niet worden getroffen door het Gemeenschapsrecht. De nationale rechter moet dan bepalen of het overige deel van de overeenkomst in stand kan blijven. Dit moet hij wel doen binnen de grenzen die zijn gesteld door het HvJ. In het Nederlandse recht bepaalt de rechter dit met toepassing van art. 3:41 BW, bepalende dat het restant van de overeenkomst in stand blijft voor zover dit, gelet op de inhoud en strekking van de overeenkomst, niet in 21 M.R. Mok, De invloed van het Europees recht op het Nederlandse privaatrecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 575. 22 HvJ 30 juni 1966, zaak C-56/65 (Société Technique Miniére) 15
onverbrekelijk verband met het nietige deel staat, aldus A.S. Hartkamp in zijn handleiding. 23 In de casus van Courage/Crehan zou art. 3:41 BW mijns inziens van toepassing zijn en zou de nationale rechter moeten oordelen dat de het restant van de huurovereenkomst met IEL in stand dient te blijven. De huurovereenkomst staat mijns inziens niet in onverbrekelijk verband met het bierbeding en kan ook zonder dit beding blijven bestaan en functioneren. 2.4.1.2 Conversie van nietigheid Indien Nederlands recht van toepassing is, kan de rechter op grond van art. 3:42 BW, indien dit niet onredelijk is jegens derden belanghebbenden, een nietige rechtshandeling geheel of gedeeltelijk converteren in een geoorloofde rechtshandeling. Het HvJ heeft zich nog niet uitgelaten over de vraag of conversie in overeenstemming is met de in art. 101 lid 2 VWEU neergelegde Europeesrechtelijke nietigheidssanctie. Samen met M.R. Mok en E.-J. Zippro ben ik van mening dat voor conversie geen plaats is. 24 Mok concludeert dat de contractsbepalingen die onverenigbaar zijn met art. 101 lid 1 VWEU niet door het nationale recht worden beheerst, zodat ook de conversiebepalingen van het nationale recht niet van toepassing zijn. 25 Ook A.S. Hartkamp deelt deze mening en schrijft in zijn handleiding: gelet op de strekking van de Europese verbodsbepalingen is het waarschijnlijk dat het Hof het element van preventie zo belangrijk acht dat relativeringen van de nietigheid niet snel toelaatbaar zullen worden geacht. In overeenstemming hiermee heeft HR 18 december 2009, NJ 2010, 140 (Prisma/Slager) geoordeeld dat toepassing van art. 3:42 BW onverenigbaar is met de op uitbanning van ongeoorloofde concurrentiebeperkende overeenkomsten gerichte, in art. 6 lid 2 Mw neergelegde absolute nietigheid. Voor art. 101 VWEU zal hetzelfde moeten worden aangenomen. 26 Wanneer de mogelijkheid tot conversie wordt toegelaten, zullen partijen de grenzen gaan opzoeken van wat mededingingsrechtelijk toelaatbaar is. Dit zou de afschrikkende werking van de nietigheidssanctie teniet doen. 27 23 A.S. Hartkamp, Vermogensrecht algemeen. Europees recht en Nederlands vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 40. 24 E.-J. Zippro, Conversie onverenigbaar met de absolute nietigheid van ongeoorloofde kartelafspraken, MvV 2010-3, p. 35. 25 E.-J. Zippro, Conversie onverenigbaar met de absolute nietigheid van ongeoorloofde kartelafspraken, MvV 2010-3, p. 33. 26 A.S. Hartkamp, Vermogensrecht algemeen. Europees recht en Nederlands vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 41. 27 E.-J. Zippro, Conversie onverenigbaar met de absolute nietigheid van ongeoorloofde kartelafspraken, MvV 2010-3, p. 35. 16
2.4.2 Rechterlijk verbod als sanctie Om de gevolgen van de kartelovereenkomst te doen eindigen of te doen voorkomen bestaat er, naast de nietigheidsanctie uit het Europees recht, tevens een sanctie naar nationaal recht, het rechterlijk verbod. De benadeelde van een schending van een kartelverbod kan een rechterlijk verbod vorderen om een bepaalde onrechtmatige handeling te verrichten. Tevens kan een rechterlijk bevel (gebod) worden gevorderd om een bepaalde handeling te verrichten waarvan het nalaten onrechtmatig zou zijn (art. 3:296 BW). 28 Met het verbod kan worden bereikt dat een verbod wordt opgelegd om nog langer het mededingingsrecht te schenden. Met een gebod kan worden bereikt dat een bevel wordt opgelegd om een handeling te verrichten waarvan het nalaten in strijd zou zijn met het mededingingsrecht. Ook M.R. Mok is van mening dat het geven van een verbod bij het kartelverbod zinvol kan zijn, met name om kracht bij te zetten aan de nietigheidssanctie. 29 Nietigheid van een overeenkomst of besluit sluit immers niet uit dat men zich vrijwillig aan de inhoud daarvan blijft houden. 30 Onderdanen van Nederland kunnen zich tot de voorzieningenrechter wenden in kort geding om een rechterlijk verbod of gebod te vragen. Vereist is een reële dreiging van een onrechtmatige daad. Dreiging van schade behoeft niet te worden bewezen (art. 3:296 BW) en uiteraard dient de eiser wel voldoende belang bij zijn vordering te hebben (art. 3:303 BW). 31 Het indienen van een vordering tot verkrijging van een voorlopige voorziening bij de voorzieningenrechter is voor de eiser veelal nuttiger dan het indienen van een aanvraag tot het opleggen van een (voorlopige) last onder dwangsom bij een mededingingsautoriteit. 32 Het kan namelijk lang duren voordat de NMa een beslissing neemt teneinde een bestuursrechtelijke sanctie op te leggen. 28 E.-J. Zippro, Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht, in: R.P.J.L. Tjittes (red.), Recht en Praktijk, Deventer: Kluwer 2009, p. 759. 29 M.R. Mok, De invloed van het Europees recht op het Nederlandse privaatrecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 581. 30 M.R. Mok, De invloed van het Europees recht op het Nederlandse privaatrecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 581. 31 E.-J. Zippro, Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht, in: R.P.J.L. Tjittes (red.), Recht en Praktijk, Deventer: Kluwer 2009, p. 760. 32 E.-J. Zippro, Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht, in: R.P.J.L. Tjittes (red.), Recht en Praktijk, Deventer: Kluwer 2009, p. 760. 17
2.5 Vergelijking van art. 101 en 102 VWEU Het VWEU bevat, naast art. 101 VWEU, nog een mededingingsrechtelijke bepaling: art. 102 VWEU. In art. 102 VWEU is een verbod opgenomen met betrekking tot het misbruik maken van een economische machtspositie. 2.5.1 Gevallen van art. 102 VWEU Op grond van art. 102 VWEU is het onverenigbaar met de interne markt en dus verboden, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan. Voor toepassing van dit artikel is wel vereist dat (net als in art. 101 VWEU) de handel tussen lidstaten door het misbruik ongunstig beïnvloed kan worden. Art. 102 VWEU noemt vier voorbeelden waarin het misbruik kan bestaan: a) het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden; b) het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers; c) het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging; d) het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten. Ook in de Nederlandse Mw is een equivalent van art. 102 VWEU opgenomen, art. 24 Mw. Art. 24 Mw verschilt inhoudelijk niet met art. 102 VWEU. Zij geeft alleen geen voorbeelden, zoals art. 102 VWEU dat wel doet. Evenals bij art. 6 Mw is, voor de toepassing van art. 24 Mw, geen ongunstige beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten onderling nodig, zoals vereist in de artikelen 101 en 102 VWEU. Opmerking verdient overigens dat alleen het hebben van een machtspositie niet verboden is. 2.5.2 Sanctie op overtreding art. 102 VWEU Publiekrechtelijke sancties Zoals in paragraaf 2.3 al aan de orde is gekomen handhaven de Europese Commissie en alle nationale overheden samen de Europese mededingingsregels (artt.101 tot en met 109 VWEU). Onder deze handhaving valt ook de handhaving van overtreding op art. 102 VWEU. 18
De Commissie kan op grond van art. 7 lid 1 Verordening 1/2003, wanneer zij een inbreuk op art. 101 of 102 VWEU vaststelt, bij beschikking de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen gelasten een einde te maken aan de vastgestelde inbreuk. Zij kan hen daartoe alle maatregelen ter correctie van gedragingen of structurele maatregelen opleggen die evenredig zijn aan de gepleegde inbreuk en noodzakelijk zijn om aan de inbreuk daadwerkelijk een einde te maken. Voorbeelden van deze maatregelen zijn onder andere: bevelen om de schending van het misbruik van de machtspositie te doen stoppen, geldboetes opleggen, last onder dwangsom opleggen en door middel van een last onder dwangsom dwingen tot een gevraagde inlichting volledig en juist te geven. Net als bij het kartelverbod, heeft de NMa, ook met betrekking tot misbruik van een machtspositie ex art. 24 Mw de taak om vast te stellen of het misbruik onder de beschrijving van dit artikel valt. Zij heeft op grond van de Mw en art. 5 van de Verordening 1/2003 dezelfde bevoegdheden als bij het kartelverbod ex art. 6 Mw. Voorbeelden hiervan zijn: toezicht houden, onderzoek doen en bijstand verlenen aan de Europese Commissie (op grond van het Mw) en de beëindiging van een inbreuk te bevelen, voorlopige maatregelen op te leggen, toezeggingen aanvaarden, geldboetes, dwangsommen of overeenkomstig hun nationaal recht andere sancties opleggen (op grond van de Verordening). Privaatrechtelijke sancties Bij gebreke van regels in het VWEU, meent A.S. Hartkamp, dat verdedigbaar is dat de gevolgen van het misbruik van een machtspositie in beginsel dat wil zeggen behoudens toetsing door het Hof aan het gelijkwaardigheidsbeginsel en het effectiviteitsbeginsel, zie paragraaf 4.1.2 door het nationale recht wordt beheerst. 33 Nietigheid Tussen de artikelen 101 en 102 VWEU bestaat een belangrijk verschil. De in art. 101 lid 2 VWEU gegeven nietigheidssanctie ontbreekt in art. 102 VWEU. Toch kan ook misbruik van machtspositie tot nietigheid leiden, echter op grond van nationaal recht. Indien het misbruik bestaat uit het sluiten van een overeenkomst, zal deze in Nederland op grond van art. 3:40 lid 33 A.S. Hartkamp, Vermogensrecht algemeen. Europees recht en Nederlands vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 43. 19
1 of 2 BW nietig zijn. 34 Mijns inziens is lid 2 van dit artikel meer van toepassing om de nietigheid in te roepen en daarom zal ik lid 1 hieronder buiten toepassing laten. Naar Nederlands recht kan de nietigheid volgen uit art. 3:40 lid 2 BW. In lid 2 van dat artikel is bepaald dat strijd met een dwingende wetsbepaling tot nietigheid van de rechtshandeling leidt. Misbruik van een machtspositie is verboden op grond van de dwingende wetsbepaling art. 102 VWEU en kan dus tot nietigheid leiden. Daarentegen wil E.-J. Zippro de nietigheid van een rechtshandeling, in strijd met het verbod om misbruik te maken van een machtspositie, naar analogie van art. 101 lid 2 VWEU rechtstreeks op het Verdrag baseren. 35 Indien misbruik van een machtspositie, op grond van art. 3:40 BW, tot nietigheid leidt, zijn ook de begeleidende bepalingen van het nationale recht van toepassing. Een voorbeeld daarvan is de, in paragraaf 2.4.1.2 besproken, conversie van nietigheid. Indien Nederlands recht van toepassing is, kan de rechter op grond van art. 3:42 BW, indien dit niet onredelijk is jegens derden belanghebbenden, een nietige rechtshandeling geheel of gedeeltelijk converteren in een geoorloofde rechtshandeling. Andere privaatrechtelijke handhaving Voor aansprakelijkheid wegens schending van het mededingingsrecht bestaan in het Nederlands burgerlijk en burgerlijk procesrecht geen specifieke regels, uitgezonderd de in het kader van Verordening 1/2003 opgenomen bepalingen (art. 44a, 67 en 68) in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Met behulp van instrumenten uit het privaatrecht kunnen klagers een civiele procedure entameren om bepaald gedrag van de wederpartij te verbieden of af te dwingen. 36 Voorbeelden van handhavingsinstrumenten (die ik hier niet verder zal uitwerken) zijn: een rechterlijk verbod of gebod (art. 3:296 BW), het vorderen van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad (6:162 BW) en het vorderen van schadevergoeding op grond van ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW). Daarbij is wel van belang dat het nationale recht de toetsing van het gelijkwaardigheidsbeginsel en het effectiviteitsbeginsel doorstaat. 34 A.S. Hartkamp, Vermogensrecht algemeen. Europees recht en Nederlands vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 43. 35 E.-J. Zippro, Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht, in: R.P.J.L. Tjittes (red.), Recht en Praktijk, Deventer: Kluwer 2009, p. 102. 36 E.-J. Zippro, Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht, in: R.P.J.L. Tjittes (red.), Recht en Praktijk, Deventer: Kluwer 2009, p. 311. 20
Hierna zal alleen nog worden ingegaan op sancties naar aanleiding van overtreding van het kartelverbod uit art. 101 VWEU en zal art. 102 VWEU buiten beschouwing worden gelaten. 3. Kartelverbod naar Nederlands recht 3.1 Doelstellingen mededingingsrecht De Europese Unie en Nederland hebben eigen doelstellingen die zij proberen te verwezenlijken met hun mededingingsrecht. In paragraaf 2.1.1 zijn de twee doelstellingen van de Europese mededingingsregels al aan bod gekomen: de creatie en instandhouding van een hogere welvaart en het bevorderen van de Europese marktintegratie. Voor Nederland geldt dat de Mededingingswet (hierna: Mw) moet bijdragen aan een goed functionerend marktmechanisme in de Europese context van de Nederlandse economie. Ook de handhaving van het nationale mededingingsrecht kent drie doelstellingen. De eerste doelstelling is rechtshandhaving in de vorm van beëindiging van een schending van het mededingingsrecht door bijvoorbeeld het opleggen van een rechterlijk verbod of gebod of een last onder dwangsom (speciale of concrete preventie). De tweede doelstelling is rechtshandhaving in de vorm van herstel en compensatie van resterend nadeel door bijvoorbeeld de verkrijging van een schadevergoeding. De derde doelstelling is rechtshandhaving in de vorm van (generale) preventie, afschrikking en straf door bijvoorbeeld de oplegging van een bestuursrechtelijke boete. 37 3.2 Mededingingswet Ondanks de Europese regelgeving heeft Nederland ook eigen regelgeving op het gebied van mededinging, de eerder genoemde Mw. Deze nationale wet is op het Europees mededingingsrecht gebaseerd. Het uitgangspunt van de Nederlandse wetgever was dan ook dat het nationale recht niet strenger en niet soepeler mocht zijn dan het Europese. 38 Het Nederlandse kartelverbod is opgenomen in art. 6 Mw, luidende: 1.Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling 37 E.-J. Zippro, Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht, in: R.P.J.L. Tjittes (red.), Recht en Praktijk, Deventer: Kluwer 2009, p. 11. 38 Kamerstukken II, 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 10. 21
afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. 2. De krachtens het eerste lid verboden overeenkomsten en besluiten zijn van rechtswege nietig. 3. Het eerste lid geldt niet voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen a. beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, of b. de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen. 4. Een onderneming of ondernemersvereniging die zich op het derde lid beroept, bewijst dat aan dat lid is voldaan. Art. 6 Mw vertoont veel overeenkomsten met art. 101 VWEU. Volgens art. 1 onder e Mw is een overeenkomst (in de zin van de Mw) een overeenkomst in de zin van art. 101 VWEU. Er is echter wel een aantal afwijkingen. Het belangrijkste verschil tussen art. 6 Mw en art. 101 VWEU, is, dat in art. 6 Mw de eis ontbreekt dat er sprake dient te zijn van een ongunstige beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten onderling. Dit is in art. 6 Mw geen vereiste, omdat dit artikel alleen het Nederlandse mededingingsrecht beschermt. Wanneer partijen het eens zijn dat de mededingingsbeperkende onderling afgestemde feitelijke gedragingen de handel tussen de lidstaten niet ongunstig kunnen beïnvloeden, dan is niet artikel 101 VWEU maar artikel 6 lid 1 Mw van toepassing. 39 Een tweede afwijking is te vinden in art. 7 Mw, dat een speciale bagatelregeling geeft. In lid 1 van art. 7 Mw is neergelegd dat de overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen buiten art. 6 Mw vallen, indien bij de desbetreffende overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging niet meer dan acht ondernemingen betrokken zijn, dan wel bij de desbetreffende ondernemersvereniging niet meer dan acht ondernemingen betrokken zijn, en de gezamenlijke omzet in het voorafgaande kalenderjaar van de bij de desbetreffende overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging betrokken ondernemingen dan wel de gezamenlijke omzet van de bij de desbetreffende ondernemersvereniging betrokken ondernemingen, niet hoger is dan het in dat artikel genoemde bedrag. Ook art. 101 VWEU geeft in lid 3 voorwaarden (zoals behandeld in 39 Hof Arnhem, 18 december 2007, LJN: BC5311. 22
paragraaf 2.2.2), waardoor de bepalingen van art. 101 lid 1 VWEU buiten toepassing kunnen worden verklaard. Dit zijn echter andere voorwaarden, dan in genoemd in art. 7 Mw. Een derde afwijking is dat art. 11 Mw een speciale uitzondering geeft voor publieke ondernemingen. Een vierde en een vijfde afwijking zijn de artikelen 12 en 13 Mw, die ik hier buiten beschouwing laat. De Nederlandse Mededingingsautoriteit De Mw wordt uitgevoerd door de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa). Zij is immers belast met de publiekrechtelijke handhaving van het Nederlands mededingingsrecht. Met betrekking tot het kartelverbod ex art. 6 Mw heeft de NMa tot taak vast te stellen of de mededingingsafspraken onder de beschrijving van de artikelen uit de Mw vallen of eventueel onder de uitzonderingen vallen. Daarnaast heeft zij op grond van de Mw nog andere bevoegdheden. Zij kan het kartelverbod ex art. 6 Mw van toepassing verklaren. Zij kan toezicht houden, onderzoek doen en bijstand verlenen aan de Europese Commissie. Naast andere overige taken kan zij, tot slot, met betrekking tot overtredingen van het kartelverbod ex art. 6 Mw, een bestuurlijke boete opleggen, een bindende aanwijzing geven of een last onder dwangsom opleggen. 4. Sancties op overeenkomsten die op verboden kartelovereenkomsten voortbouwen Voorafgaand dient te worden opgemerkt dat (zoals besproken in paragraaf 2.4) bij de privaatrechtelijke handhaving van het Europees en Nederlands mededingingsrecht gebruik moet worden gemaakt van het instrumentarium dat het nationale burgerlijk recht en het burgerlijk procesrecht bieden. 40 4.1 Sancties op overeenkomsten die op verboden kartelovereenkomsten voortbouwen tussen een partij bij het kartel en een derde Een veel voorkomende situatie is dat onderdanen van lidstaten schade lijden doordat zij een overeenkomst sluiten met een partij van een overeenkomst die de mededinging beperkt, 40 E.-J. Zippro, Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht, in: R.P.J.L. Tjittes (red.), Recht en Praktijk, Deventer: Kluwer 2009, p. 311. 23
terwijl zij zelf geen partij zijn bij deze overeenkomst. Een voorbeeld van een schade lijdende derde was Manfredi in het arrest van het HvJ inzake Manfredi. 41 De casus was als volgt. Het ging hierbij om de verzekerde Manfredi, die meende dat hij een hogere premie betaalde dan andere verzekeringsnemers in andere lidstaten. Hij had een overeenkomst gesloten met de verzekeringsmaatschappij voor de verplichte WAmotorrijtuigenverzekering. De nationale mededingingsautoriteit had vastgesteld dat de betrokken verzekeringsmaatschappijen een ongeoorloofde overeenkomst hadden gesloten over de uitwisseling van informatie. Door deze informatie uitwisseling konden ondernemingen de genoemde verzekering op elkaar af te stemmen. En door deze onderlinge afspraken zijn de premies voor de deze WA-verzekeringen buitensporig en in toenemende mate (circa 20% hoger) gestegen. De verzekeringnemer sluit in het onderhavige geval dus een overeenkomst met de verzekeraar, die eerder een kartelovereenkomst heeft gesloten, die op grond van art. 101 lid 2 VWEU nietig is. Er kan in deze situatie worden gesproken van een overeenkomst die voortbouwt op de eerder gesloten nietige kartelovereenkomst. Van belang is dan echter, of er sprake is van een voortbouwende overeenkomst in de zin van art. 6:229 BW. In het Nederlandse Burgerlijk Wetboek is in art. 6:229 bepaald dat een overeenkomst die de strekking heeft voort te bouwen op een reeds tussen partijen bestaande rechtsverhouding, vernietigbaar is, indien deze rechtsverhouding ontbreekt, tenzij dit in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening behoort te blijven van degene die zich op dit ontbreken beroept. 4.1.1 Vernietigingsgrond ten behoeve van een derde Voortbouwende overeenkomst Naar Nederlands recht dient de vraag of de overeenkomst, gesloten tussen de derde en de partij van de kartelovereenkomst (bijv. Manfredi en de verzekeraar), nietig of vernietigbaar is, te worden beantwoord aan de hand van art. 6:229 BW. Wanneer er sprake is van een overeenkomst die de strekking heeft voort te bouwen op een reeds tussen partijen bestaande rechtsverhouding, dan is deze voortbouwende overeenkomst in beginsel vernietigbaar ex art. 6:229 BW. 41 HvJ EG 13 juli 2006, zaak C-295-298/04 (Manfredi). 24